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INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. FEBRERO 2011
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
CUESTIONARIO PRÁCTICO.
CALIFICACIÓN REGISTRAL
I. DOCUMENTOS JUDICIALES. Supuesto de hecho: Se discute la inscripción de un auto judicial recaído en expediente judicial de ejecución hipotecaria en el que se adjudica la finca hipotecada pero se plantean dos cuestiones: 1) falta de tracto sucesivo norias la finca no esta inscrita a nombre del deudor cuya hipoteca se ejecuta (art. 20 LH). 2) En el procedimiento seguido no se expidió la pertinente certificación de cargas, ¿Son calificables ambos extremos por el Registrador? SI. 1. Debe reiterarse la doctrina de este Centro Directivo sobre la competencia del Registrador para calificar, al amparo del artículo 100 del Reglamento Hipotecario, la existencia de tracto respecto del titular registral a fin de evitar la indefensión del mismo, cuestión esta reiteradamente resuelta en resoluciones anteriores, La legitimación registral, con sus consecuencias necesarias en el ámbito procesal (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria), obliga a llamar al procedimiento de ejecución al titular registral, con independencia de que pueda haber además un llamamiento a titulares posteriores que no constan en el Registro. Por tanto, el Registrador puede y debe denegar la inscripción de aquellos Autos de adjudicación en los cuales no conste que se ha seguido el procedimiento contra el titular registral (cfr. artículo 132.1 y.2 antes citado), pues de lo contrario se contravendría su derecho a la tutela judicial efectiva, manifestada en el ámbito registral en el principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). 2. El Registrador debe calificar que no se ha producido una situación de indefensión. Con este fin, la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla el mecanismo de la expedición de certificación como un trámite esencial del procedimiento: conociendo a través de la certificación quién es el titular registral, cabrá notificar al mismo el procedimiento y darle la necesaria intervención. Pues bien, siendo dicha intervención del titular registral uno de los aspectos que pueden y deben ser calificados por el Registrador, y existiendo un mecanismo previsto en la Ley para llevar a cabo tal intervención (artículos 656, 659, 688, 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la omisión de la certificación de cargas en el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados constituye un defecto que impide la inscripción. R. 20 de diciembre de 2010.BOE 21 de febrero de 2011,
II. FUNDAMENTACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. Según la reiterada doctrina de Centro Directivo, cuando la calificación del Registrador sea desfavorable es exigible según los principios básicos de todo procedimiento y a la normativa vigente que, al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también la íntegra motivación de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001 y 14 de abril de 2010, entre otras muchas). Es indudable que, de este modo, serán efectivas las garantías del interesado recurrente, quien al conocer en el momento inicial todos los argumentos en que el Registrador funda jurídicamente su negativa a la inscripción solicitada podrá alegar los fundamentos de Derecho en los que apoye su tesis impugnatoria, a la vista ya de todos los hechos y razonamientos aducidos por el Registrador que pudieran ser relevantes para la resolución del recurso. También ha mantenido esta Dirección General (vid. la Resolución de 25 de octubre de 2007) que no basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de Resoluciones de esta Dirección General), sino que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse (y lo mismo debe entenderse respecto de las citadas Resoluciones), ya que sólo de ese modo se podrá combatir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere adecuada la misma. R.26 de enero de 2011.BOE 22 de febrero de 2011
III. PRINCIPIO DE TEMPESTIVIDAD. La integridad en la exposición de los argumentos sobre los que el Registrador asienta su calificación es requisito «sine qua non» para que el interesado o legitimado en el recurso (artículo 325 de la Ley Hipotecaria) pueda conocer en su totalidad los razonamientos del Registrador, permitiéndole de ese modo argumentar en vía de recurso frente a la decisión de éste. Sobre el Registrador pesa el deber ineludible de motivar su calificación cuando es de carácter negativo. Por ello, deben exigirse al Registrador, en orden al cumplimiento de su deber de motivar la calificación, la denominada tempestividad (esto es, que sea oportuna en tiempo) y la suficiencia de la motivación ofrecida. Respecto de este requisito que ha de tener la motivación, esta Dirección General (cfr., por todas, las Resoluciones de 21, 22 y 23 de febrero, 12, 14, 15, 16 y 28 de marzo y 1 y 28 de abril de 2005, entre otras más recientes) ha acotado qué debe entenderse por suficiencia de la calificación negativa, y, en el presente caso, debe reconocerse la falta de concreción de los defectos apreciados, toda vez que la simple remisión a los artículos 164, 165 y 166 de la Ley de Sociedades Anónimas, y 170 del Reglamento del Registro Mercantil, es insuficiente, dados los múltiples requisitos que establecen dichos preceptos para la inscripción de un acuerdo de reducción de capital social. El Registrador debería haber precisado los concretos requisitos que imponen dichos preceptos y que no han sido debidamente cumplidos, de modo que permitiese, al interesado, alegar cuanto le conviniese en su defensa. R.21 de diciembre de 2010, BOE 16 de febrero de 2011.
DEPÓSITO DE CUENTAS ANUALES
TRADUCCIÓN Y APOSTILLA PARA DEPOSITO DE CUENTAS. ¿Es necesario traducir las cuentas de la sociedad extranjera al español o lengua cooficial de la Comunidad Autónoma donde radique el Registro? SI. Se deduce tal exigencia del artículo 37 del Reglamento Hipotecario. Véase también la remisión que al mismo hace el artículo 80 del Reglamento del Registro Mercantil y la normativa que lo desarrolla (también la Resolución de este Centro Directivo de 25 de mayo de 2009 que aprueba los modelos). Se fundamenta tal exigencia la eficacia «erga omnes» de los asientos registrales. La presunción de conocimiento general y su oponibilidad frente a terceros, exigen que el contenido de los asientos puedan ser conocidos por todos, lo que no podría ocurrir de estar redactados en lengua diferente a la que es oficial en el territorio donde radica el Registro. Esta afirmación es coincidente con lo dispuesto en el artículo 43.2.c) del Código de Comercio, en relación con las cuentas consolidadas de la sociedad dominante, y es plenamente conforme con los artículos 1 y 4 de la Undécima Directiva del Consejo de 21 de diciembre de 1989 relativa a la publicidad de las sucursales constituidas en un Estado miembro por determinadas formas de sociedades sometidas al Derecho de otro Estado (cfr. artículo 4, según el cual el Estado miembro en que haya sido creada la sucursal podrá exigir que la publicidad de los documentos contables se realice en lengua oficial de la Comunidad y que la traducción de estos documentos sea autenticada).
¿Es necesario que la certificación de esas cuentas extranjeras este apostillado o legalizado? SI. Para poder ser depositadas en el Registro Mercantil español las cuentas anuales de la sociedad extranjera que ya ha depositado en el Registro Mercantil del país de su nacionalidad, el Registrador debe realizar un control limitado a equivalencia de legislaciones. En consecuencia, superado ese control de equivalencia, el depósito es un mero traslado de las cuentas depositadas en el país de origen. Ahora bien, para ello es preciso que no haya duda de la autenticidad de la certificación señalada, sin que el hecho de al tratarse de cuentas anuales hayan de ser objeto de depósito y no de inscripción, supongan una excepción a la necesidad de apostilla o legalización (cfr. artículos 36 del Reglamento Hipotecario, 4 de la Directiva 89/666/CEE y 1.e) del Convenio de La Haya de 1961). Resolución 7 de enero de 2011.BOE 28 de febrero de 2011,
HIPOTECA INVERSA. (similar a Resolución de informes anteriores)
R. 21 de diciembre 2010. BOE 14de febrero de 2011.
INMATRICULACIÓN. IDENTIDAD DE FINCA. 1. Total coincidencia descriptiva entre el título y la certificación catastral: El artículo 53, apartado siete, de la Ley 30/1996, de 30 de diciembre, exige para toda inmatriculación que se aporte, junto al título inmatriculador, «certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta en dicho título». La dicción legal -total coincidencia- no puede dejar dudas a interpretaciones. Se exige una total coincidencia entre la descripción del título y la de la certificación catastral. 2. Como afirmara la citada Resolución de 5 de octubre de 2004 la norma no deja resquicios a excepciones: con independencia de cual sea la finca que se pretende inmatricular y, por tanto, su titular, el título o el medio de los previstos en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria al que se acuda. 3. Ni siquiera cabe interpretar que se da esa coincidencia cuando, tratándose de diferencias de superficie, ésta no exceda del diez por ciento, ya que los artículos 41 a 49 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, se refieren a un supuesto distinto que es la constatación registral de la referencia catastral, y no a la inmatriculación de la finca, por lo que no cabe su aplicación analógica (vid. Resoluciones de 4 de diciembre de 2007, 12 de mayo de 2008, 8 de septiembre de 2009 y 13 de julio de 2010). Siendo ello así, con mayor motivo se ha de rechazar la pretensión de la recurrente en un caso como el presente en que la diferencia de cabida es superior al diez por ciento. 4. El hecho de que se aporte solicitud de rectificación de la superficie realizada ante la Gerencia Territorial del Catastro no es suficiente sino que habrá de esperar la resolución estimatoria por parte de la Gerencia catastral, pues lo que las normas aplicables exigen es una total coincidencia entre Catastro y descripción de la finca en el momento de la inmatriculación. R. 23 de diciembre de 2010. BOE de 22 de febrero de 2011.
INSCRIPCIÓN. INSCRIPCIÓN PARCIAL. Práctica de la inscripción parcial (art. 19 bis LH): Para que se pueda practicar la inscripción parcial se necesitan dos presupuestos: uno subjetivo, voluntariedad, y otro objetivo, congruencia negocial. Es presupuesto básico para causar la inscripción parcial que esta sea querida y solicitada por los interesados, pero es cierto que no bastaría la sola voluntad si no se cumple el requisito objetivo de respetar la unidad esencial del negocio, de modo que no se pueden inscribirse abstractamente titularidades reales independientes del acto o negocio que las causa. Dice la DGRN en este sentido: a) Ya antes de la introducción en la Ley Hipotecaria del artículo 19 bis, este Centro Directivo había declarado que la inscripción parcial de un documento tenía como presupuesto que el pacto o estipulación rechazados no afectaran a la esencialidad del contrato. b) Por tanto, es criterio inexcusable que no puede desconocerse la unidad negocial tal y como aparece configurada por las partes en su acuerdo transaccional, de modo que si han querido establecer como contraprestación del reconocimiento del dominio un derecho de opción de compra (lo que sucede en el caro resuelto) no podrá inscribirse aquel y denegar el acceso registral a la opción de compra, por cuanto que ello implicaría la alteración del equilibrio resultante del acuerdo, atribuyendo a este efectos distintos de los requeridos por los interesados.
PRESENTACIÓN Y SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN. Esta Dirección General ha afirmado reiteradamente que la sola presentación del documento en el Registro implica la petición de los asientos que correspondan.
CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DEL DERECHO DE OPCIÓN. 1 ¿Cabe la cancelación del derecho de opción a instancia del titular dominical de la finca por haber transcurrido el plazo establecido para su ejercicio? NO. Si bien el transcurso del plazo fijado para el ejercicio de la opción (en este caso 20 días hábiles) supone la extinción del derecho, esto no implica que pueda ser cancelado el asiento si no es con la conformidad del interesado, en este caso el optante, o la pertinente resolución judicial que así lo ordene (cfr artículo 40 de la Ley Hipotecaria). Hay que tener en cuenta que dentro de los medios con que cuenta el Registrador a la hora de calificar, no se encuentra el de apreciar un hecho negativo, como es la falta de ejercicio extrarregistral de un derecho durante su plazo de vigencia.
CADUCIDAD DEL ASIENTO y CADUCIDAD DEL DERECHO. Una cosa es el plazo de caducidad del derecho y otra el de caducidad del asiento, que es en principio indefinido si no se dispone otra cosa. En definitiva, el plazo de 20 días establecido es el máximo durante el cual el optante puede ejercitar su derecho con eficacia (es plazo de caducidad), pero no está fijando una duración predeterminada al asiento que lo publica. Este tiene una vigencia indefinida, de suerte que el ejercicio tempestivo de la opción puede hacerse constar en el Registro en cualquier momento, aun transcurrido este plazo convencional fijado para su ejercicio. R de 14 de diciembre de 2010. BOE 7 de febrero de 2011
PRINCIPIO DE PRIORIDAD. INSCRIPCIÓN DE ACUERDOS SOCIALES CONTRADICTORIOS. Regla general. Este Centro Directivo ha sostenido como regla general la aplicación del principio de prioridad, permitiendo por su orden de presentación la inscripción sucesiva de acuerdos sociales que pudieran ser contradictorios, sin perjuicio de la posibilidad de pedir la anotación preventiva de la demanda de impugnación de los acuerdos sociales o resolución judicial firme de suspensión de los acuerdos (cfr. Resoluciones citadas en los Vistos; por todas, la Resolución de 6 de julio de 2004). Situaciones de conflicto sobre cuestiones sustantivas. Ahora bien, ante situaciones de conflicto entre socios que se traducían en contenidos documentales contradictorios que no permitían comprobar si se había logrado o no un determinado acuerdo, o cuál de entre los que se pretendía que se hubieran adoptado debía prevalecer, se ha respaldado la decisión de rechazar la inscripción a fin de evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto a institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas (cfr. Resolución de 31 de marzo de 2003, entre otras). El conflicto que subyace en la Resolución es de índole civil y gira en torno a la titularidad de las acciones, pues un sector de la familia se consideran titulares en cuanto herederos, mientras que otro grupo familiar también se considera titular en cuanto legatarios de cosa especifica. Tal discusión hace que se celebren juntas generales (incluso universales) a las que sólo concurre el grupo familiar que se considera titular en exclusiva del capital social. Dice la DGRN: "...Entrando en las cuestiones sustantivas, el primer defecto debe ser confirmado. Es cierto, por lo que resulta del historial registral de la sociedad (donde constan sucesivos nombramientos contradictorios de administrador único e interposición de sucesivas querellas por falsedad de las certificaciones de los acuerdos sociales), así como de los títulos presentados y de las propias alegaciones de los recurrentes, que se trata de una situación de conflicto entre dos grupos que pretenden ostentar los derechos políticos de las acciones. La pretensión del primer grupo deriva de su condición de legatarios de cosa específica (las acciones de la sociedad), y como tales, propietarios de las acciones legadas desde la muerte del testador, conforme al artículo 882 del Código Civil; mientras que la pretensión de los segundos, deriva de su condición de herederos, quienes ostentan la posesión civilísima, conforme al artículo 440 del Código Civil. No obstante, debe partirse de la necesaria entrega del legado por el heredero o albacea, si se hallare autorizado para darla, conforme al artículo 885 del Código Civil, entrega que no se ha efectuado". R.21 de diciembre de 2010, BOE 16 de febrero de 2011.
PROPIEDAD HORIZONTAL. SUPUESTO DE HECHO. Nueve locales independientes de una división horizontal son agrupados por su propietario resultando una sola finca. Esta finca resultante queda integrada, y así se describe, por dieciocho estudios susceptibles de aprovechamiento independiente, y todos ellos tienen su acceso a través de un elemento privativo que les da salida a la calle. Se describe así: «distribuidas en las plantas primera, segunda, tercera y cuarta del edificio,...; con una superficie construida de novecientos cuarenta y dos metros cuadrados y con acceso a través de vestíbulo privativo de esta entidad y escalera asimismo privativa que comunica todas las plantas con la calle de su situación.» A continuación se describen físicamente las 18 viviendas o estudios y se da al conjunto de ellos el coeficiente del 49 %, suma de los coeficientes de los elementos privativos agrupados. El objeto de tal operación es constituir una unidad de explotación hotelera.
Primera cuestión: ¿Supone tal alteración de las fincas una obra nueva que deba ser declarada como tal? NO. Si las operaciones llevadas a cabo en los departamentos existentes no modifican la descripción registral del edificio no es necesario formalizar una declaración de obra nueva. Como dice la Resolución de 19 de febrero de 2005, «no puede presuponerse que el edificio... sea distinto del que figura inscrito, por el hecho de que haya sido modificada su configuración interior, ni que su reparación o rehabilitación del mismo... haga nacer un edificio distinto que el que figura inscrito, si su configuración exterior es la misma». Por otro lado, aunque en principio podría afirmarse que el aumento del número de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente requeriría una declaración de obra nueva o la modificación de la previamente declarada e inscrita (cfr. artículo 45 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio), por otra cabe afirmar que tal declaración es irrelevante pues, por una parte, se cuenta con la correspondiente licencia la variación que se realiza, y, por otra, dicho aumento no supone un aprovechamiento diverso, pues el elemento privativo resultante que, no se olvide, es uno solo va a ser utilizado para una industria de hostelería. Es decir que los elementos físicamente independientes serán objeto de una unidad de explotación.
Segunda cuestión. ¿Puede haber varios elementos susceptibles de propiedad separada que integren una sola finca no obstante su independencia material? SI. La Resolución de este Centro Directivo de 16 de septiembre de 1967, al abordar el problema de si un edificio podría dividirse en propiedad horizontal constituyéndose solamente tres elementos privativos, a saber: cada uno de los dos bajos por un lado, y por otro, el resto de los pisos afirmó que «la necesidad de que la propiedad horizontal sea total sobre un determinado edificio no implica que todo piso o local que sean susceptibles de aprovechamiento independiente y tengan salida a un elemento común o a la vía pública, deban constituirse como propiedad separada con su respectiva cuota».
Es cierto que es requisito necesario para configurar una parte del edificio como elemento privativo que dicha parte tenga salida independiente a un elemento común o a la vía pública, pero ello no implica que necesariamente toda aquel elemento que tenga salida independiente deba ser configurado como elemento privativo. Dentro de los límites marcados por la Ley, la configuración de un elemento como independiente dependerá de la voluntad de los constituyentes del régimen de división horizontal, de la situación real existente, de la unidad física y arquitectónica o, incluso, económica, funcional o de destino (en el supuesto de almacenes, hoteles, etc.). Se trata, en definitiva, de obrar con la necesaria elasticidad que Notarios y Registradores con su buen criterio deben adoptar en esta materia, dice el Centro Directivo. R. 27 de diciembre de 2010. BOE 22 de febrero de 2011. SOCIEDADES.
I. CONSTITUCIÓN S.L: PROCEDIMIENTO TELEMÁTICO ¿La incorporación a la escritura de constitución de una certificación negativa de denominación expedida en soporte papel por el Registro Mercantil Central es impedimento para la aplicación del procedimiento telemático del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre? NO El procedimiento regulado por del Real Decreto-Ley parte de una obligación del Notario la solicitud telemática y del Registro Mercantil Central su expedición en este mismo formato. Se plantea a este respecto si el formato electrónico es también preceptivo para el interesado cuando gestiona por sí mismo -o a través de persona autorizada- la solicitud. Aunque la Ley pretende impulsar el uso de instrumentos tecnológicos también para los ciudadanos, el hecho de que la certificación sea presentada por el interesado en soporte papel no puede considerarse un impedimento para la continuación del proceso constitutivo dentro del procedimiento previsto y, por tanto, para que sean exigibles las obligaciones que se imponen a Notarios y Registradores en relación con los plazos, así como para aplicar las reducciones arancelarias y los beneficios fiscales que de ello se deriva. En todo caso, la solicitud no telemática de certificación negativa de denominación no exime al Registro Mercantil Central de emitirla y enviarla al interesado en el plazo de un día hábil previsto en la Ley Doctrina de la DGRN sobre el procedimiento telemático. Concretamente, por lo que interesa en este recurso, el apartado Uno del artículo 5 de dicho Real Decreto-Ley establece que para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada que cumplan los referidos requisitos relativos al capital social, los socios y el órgano de administración, se seguirán entre otras las siguientes reglas generales: a) El plazo de otorgamiento de la escritura de constitución, una vez suministrados al Notario todos los antecedentes necesarios para ello, será de un día hábil contado desde la recepción de la certificación negativa de denominación expedida por el Registro Mercantil Central, la cual se expedirá por vía telemática en el plazo de un día hábil desde su solicitud a éste. b) La copia autorizada de dicha escritura de constitución se remitirá siempre en forma telemática por el Notario autorizante al Registro Mercantil, en el mismo día de su otorgamiento. c) El plazo de calificación e inscripción por parte del Registrador será de tres días hábiles, a contar desde la recepción telemática de la escritura. d) A solicitud del interesado, el Registrador debe expedir el mismo día de la inscripción, certificación electrónica o en soporte papel que bastará para acreditar la correcta inscripción en el Registro de la sociedad, así como la inscripción del nombramiento de los administradores designados en la escritura. En todo caso, el mismo día de la inscripción, el Registrador remitirá al Notario autorizante de la escritura la notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales, para unirlos al protocolo notarial. e) El notario autorizante de la escritura de constitución solicitará telemáticamente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la asignación provisional de un Número de Identificación Fiscal. Una vez inscrita la sociedad, el encargado del Registro Mercantil notificará telemáticamente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la inscripción de la sociedad. La Agencia Estatal de Administración Tributaria notificará telemáticamente al Notario y al Registrador Mercantil el carácter definitivo del Número de Identificación Fiscal. f) La publicación de la inscripción de la sociedad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil estará exenta del pago de tasas. g) Se aplicarán como aranceles notariales y registrales, la cantidad de 150 euros para el notario y 100 para el registrador.
Comentario. Siguiendo el hilo de la Resolución cabe concluir, primeramente, su voluntad de impulsar este procedimiento de constitución, cuyo propósito no es otro que habilitar un procedimiento más ágil y más económica para los ciudadanos. Esta interpretación favorable debe limitar a sus justos términos los impedimentos oponibles a tal forma de constitución: "...Por ello, habida cuenta de la finalidad de tales normas, claramente expresada en la referida disposición legal, deberán ser interpretadas de la manera más adecuada para que puedan ser aplicadas permitiendo la pretendida agilización de la constitución de tales sociedades...."...dicho propósito normativo deberá ser tenido en cuenta para determinar las consecuencias de la eventual inexistencia de alguno de los referidos presupuestos tipológicos o estructurales, así como del incumplimiento de los requisitos y obligaciones procedimentales impuestos". Siguiendo con su argumentación, dice la DGRN que al tiempo de examinar el cumplimientos de requisitos que habilitan esta forme de constitución habrá que distinguir entre aquellos requisitos estructurales y tipológicos, y aquellos otros procedimentales que, fundamentalmente, se concentran en las obligaciones impuestas a Notarios y Registradores: " A diferencia de los aspectos estructurales y tipológicos de la sociedad que se constituye (tipo social, capital social o estructura del órgano de administración) no puede interpretarse que todo incumplimiento de los deberes que la disposición legal debatida impone a Notarios y Registradores precisamente para agilizar la constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática tenga como consecuencia la exclusión del régimen en aquella disciplinado. Por tanto, aun cuando el Notario al que se haya aportado todos los antecedentes necesarios para ello autorice la escritura de constitución transcurrido el plazo de un día hábil contado desde la recepción de la certificación negativa de denominación expedida telemáticamente por el Registro Mercantil Central, no por ello puede el Registrador negarse a practicar la calificación e inscripción en el plazo abreviado legalmente establecido. En este sentido, no puede entenderse que el incumplimiento de una obligación que se impone al Notario para conseguir dicha agilización impida la calificación e inscripción de la escritura en el plazo abreviado cuando se han cumplido todos los demás requisitos que forman parte propiamente del acto de constitución de la sociedad. Cuestión distinta es que pueda derivarse responsabilidad disciplinaria de dicho Notario cuando le sea imputable el retraso en la prestación de su función, pero ello no puede implicar la paralización del proceso constitutivo ni la inaplicación del régimen previsto en el mencionado Real Decreto-Ley 13/2010. Por las mismas razones, no cabe entender que el hecho de un eventual incumplimiento del Registrador en la calificación e inscripción de la escritura en el plazo abreviado tres días hábiles siguientes o, en su caso, siete horas hábiles a la recepción telemática de la escritura pueda tener como consecuencia la inaplicabilidad del régimen legal y, por tanto, que se le exima de otras obligaciones previstas en el mismo o de la reducción de costes establecidos para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática (expedición, el mismo día y a solicitud del interesado, de certificación acreditativa de la correcta inscripción de la sociedad y del nombramiento de los administradores designados en la escritura; remisión al Notario autorizante de la escritura de constitución, de la notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales; exención del pago de tasas por la publicación de la inscripción de la sociedad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil). En este caso, como en el anterior, el incumplimiento por parte del Registrador de sus obligaciones puede desencadenar responsabilidad disciplinaria, pero no puede suponer la paralización del proceso constitutivo o la inaplicación de la normativa mencionada". R.26 de enero de 2011.BOE 22 de febrero de 2011
II. SECRETARIO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN A LA VEZ CONSEJERO.
SUPUESTO DE HECHO. Quien es consejero y secretario del consejo de administración renuncia a su cargo de consejero. Nada se dice sobre su cargo de secretario del consejo. La renuncia a su condición de consejero se inscribió. Posteriormente cesan todos los miembros del Consejo de Administración (que se dan por notificados a los efectos del art. 111 RRM) y se modifican los Estatutos Sociales cambiando el sistema de administración, que pasa a ser el de dos administradores mancomunados. Se discute si también se necesita la notificación al consejero renunciante, pues en dicha renuncia nada se dijo sobre su cargo de secretario del consejo.
La DGRN hace una serie de consideraciones sobre el cargo de secretario de consejo-consejero, que pueden ser de interés práctico y para los temas de oposición. 1 Secretario de consejo no consejero. El cargo de secretario del Consejo de Administración de una sociedad limitada en realidad, de toda sociedad de capital puede ostentarlo una persona que no sea consejero [artículo 109.1.a) del Reglamento del Registro Mercantil], que atribuye facultades certificantes al secretario del órgano colegiado de administración, sea o no consejero. No hay ningún precepto que exija que el secretario del Consejo, cuando sea éste el órgano de administración, sea además consejero. Nada impide, no obstante, que estatutariamente, por ejemplo, o en el nombramiento, se vincule expresamente la condición de secretario a la de consejero, caso en el que dejando de ser consejero también concluiría su función de secretario.
2 Secretario del consejo sea o no consejero. El secretario, tanto sea consejero como si no lo es, al ostentar facultades certificantes, deberá ser notificado, conforme al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, siempre que tenga su cargo inscrito, de todo acuerdo social por el que se nombre a otra persona para un cargo con facultades certificantes y se eleve a público en virtud de certificación expedida por el mismo nombrado, siempre claro está que estatutariamente o por acuerdo del Consejo no resultara otra cosa (caso por ejemplo de que se vinculara expresamente la condición de secretario a la de consejero y hubiera dimitido como tal). Solución del caso concreto. Sin embargo, y no obstante lo apuntado hasta ahora, en el supuesto de hecho que nos ocupa, pese a no existir ningún acuerdo estatutario ni interno acreditado que vincule ambos cargos, concurren circunstancias que hacen que esa notificación, conforme al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, no sea exigible. El secretario del Consejo había dimitido como consejero, y así consta inscrito en el Registro Mercantil; y además el Consejo de Administración es sustituido por dos administradores mancomunados como órgano de administración, habiéndose dado todos los consejeros con cargo vigente como notificados del cese a los efectos del citado artículo, según la propia certificación que se acompaña. El consejero secretario que dimite sólo como secretario, puede seguir siendo consejero; pero la dimisión como consejero no implica necesariamente que se convierta en secretario no consejero, al menos no cuando el Consejo como órgano de administración ha desaparecido. La nueva estructura de administración adoptada dos administradores mancomunados implica necesariamente la desaparición del cargo de secretario del Consejo, bastando la notificación a quienes en ese momento ostentaban la condición de consejeros con cargo vigente e inscrito. Por lo que debemos concluir la no exigibilidad de una notificación expresa del acuerdo a quien ya no aparece en el Registro con cargo de consejero vigente y sin que tampoco figure inscrito con cargo expreso de secretario no consejero. COMENTARIO. A mi juicio, lo más prudente es tales casos es suspender la inscripción en tanto no se aclare su permanencia o no como secretario del consejo, pues, de suponerse e inscribirse también su cese como secretario en el RM, puede suceder que después la realidad demuestre lo contrario, como sucedería en aquellos casos en que siga certificando acuerdos sociales, lo que entrañaría una contradicción con el asiento registral que fácilmente se puede evitar exigiendo tal aclaración. R de 8 de enero de 2011. BOE 22 de febrero de 2011 III. SRL: AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS.
¿Es inscribible un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada en 361.268,08 euros, realizado en parte (151.334,72 euros) con cargo a reservas, sobre la base de un balance que refleja tanto la existencia de reservas por la cantidad de 154.510,55 euros (de las cuales 721,21 euros constituyen reservas legales y estatutarias), como resultados negativos del ejercicio social en curso y de ejercicios anteriores, por lo que figura un patrimonio neto negativo en la cuantía de 102.810,84 euros? NO. En virtud del principio de realidad del capital social no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad.
¿Hay aportación patrimonial cuando el aumento de capital se hace con cargo a reserva? SI, cualitativamente, NO, cuantitativamente,
NOTAS SOBRE EL AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS. Concepto. El aumento de capital con cargo a reservas es una modalidad de autofinanciación empresarial caracterizada por una simple operación contable, en cuanto implica una transferencia de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance. No supone alteración patrimonial cuantitativa alguna, dado que los recursos propios suma de capital social y reservas seguirán siendo los mismos; y otro tanto cabe decir del patrimonio social. Si supone una modificación cualitativa de dicho patrimonio, pues los fondos así transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital. Requisito esencial para la capitalización de las reservas o beneficios no es sólo que tengan la consideración de recursos propios sino también que sean de libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas. ¿En que consiste la libre disponibilidad de la reserva? Por disponibilidad de las reservas ha de entenderse la libertad para aplicarlas a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan perdidas que hayan de enjugarse previamente. En este sentido cabe decir que el artículo 213 de la Ley de Sociedades Anónimas (aplicable en el presente supuesto por remisión del artículo 84 de la actualmente derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada cfr., en el mismo sentido, el artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital) limita la libertad de la Junta General a la hora de aplicar los resultados, tanto el resultado positivo del ejercicio corriente como el reparto de las reservas de libre disposición, en tanto el valor del patrimonio neto contable no siga siendo tras el reparto superior al capital social. Es más, resulta de la lógica del sistema que también debería incluirse junto al capital la reserva legal en el porcentaje legalmente exigido a la hora de computar el posible excedente de patrimonio neto que quede de libre disposición. En definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos por el artículo 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para su capitalización. A pesar de que en nuestra Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no exista un precepto como, por ejemplo, el parágrafo 208.2 de la «Aktiengesetz» alemana, que proscriba expresamente el aumento del capital con cargo a reservas si en el balance figuran pérdidas, es indudable que lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance por más que, como ocurre en el presente supuesto, sea el cerrado antes del final del ejercicio, aunque las vicisitudes económicas de la sociedad, posteriores a aquél, puedan determinar luego la eliminación de esas pérdidas. R 18 de diciembre de 2010. BOE 7 de febrero de 2011, Núm. 32
TESTIMONIO NOTARIAL. PAPEL EXCLUSIVO PARA DOCUMENTOS NOTARIALES. El requisito impuesto en el artículo 262 del Reglamento Notarial debe ser valorado como un deber reglamentario cuyo incumplimiento genera responsabilidad disciplinaria, pero sin afectar a la eficacia del documento en sí ni constituir defecto que impida la inscripción. Resolución de 4 de enero de 2011. BOE 22 de febrero de 2011.
TITULO INSCRIBIBLE.
I. SENTENCIA DE DIVORCIO: CONVENIO REGULADOR. Supuesto de hecho. Se cuestiona si es inscribible directamente un convenio regulador de los efectos del divorcio de un matrimonio casado en régimen de separación de bienes, aprobado por sentencia, en el que uno de los cónyuges adjudica al otro bienes propios recibiendo a cambio una compensación en metálico, o si tal transmisión requiere el otorgamiento de la correspondiente escritura pública al margen del convenio. NO es inscribible tal transmisión documentada en el convenio de divorcio. Es necesario que se otorgue la escritura pública correspondiente, pues en el caso debatido no existe liquidación de sociedad conyugal propiamente dicha, ni siquiera de un proindiviso producido durante el matrimonio en régimen de separación, dado que los bienes transmitidos se adquirieron en su totalidad como privativos en exclusiva del cónyuge transmitente. La DGRN dice lo siguiente, resumiendo la doctrina hasta hora sentada en resoluciones previas: 1. Es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial de una sentencia de separación o de divorcio, pues se trata de un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado. 2. Pero esta posibilidad ha de interpretarse en sus justos términos, atendiendo a la naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio regulador (cfr. artículos 90, 91 y 103 del Código Civil), sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida. 3. Nada se opone a que los cónyuges con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente puedan intercambiarse bienes privativos (Resolución de 22 de marzo de 2010). 4. Incluso, este Centro Directivo ha manifestado reiteradamente que resulta admisible la inscripción de la adjudicación que mediante convenio regulador se realice respecto de los bienes adquiridos vigente el régimen de separación de bienes, pues aunque dicho régimen está basado en la comunidad romana, esto no autoriza a identificar ambas regulaciones. Esta diferenciación resulta, en nuestro ordenamiento jurídico, del hecho de que el régimen económico matrimonial de separación de bienes sólo pueda existir entre cónyuges, así como de la afectación de los bienes al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de las especialidades en la gestión de los bienes de un cónyuge por el otro, de la presunción de donación en caso de concurso de un cónyuge y de las limitaciones que para disponer se derivan del destino a vivienda habitual de un inmueble (cfr. las Resoluciones de 21 de enero de 2006 y 29 de octubre de 2008). CONCLUSION. Habrá que distinguir los casos y resolver individualmente cada uno, teniendo en cuenta la causalización de la transmisión, pues puede suceder que: a) Estas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio pueden tener su causa exclusiva en la propia liquidación del consorcio. b) O bien, en algunas ocasiones, tratarse de un negocio complejo, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compensa con esa adjudicación -a su favor- de bienes privativos del otro cónyuge. c) O bien, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa. Indudablemente, el negocio de que se trate ha de tener su adecuado reflejo documental, siendo preciso plasmarlo así, nítidamente, en el correspondiente documento, sin que pueda pretenderse en todo caso su inscripción por el mero hecho de que conste en el convenio regulador de la separación, cuyo contenido propio es un negocio que es exclusivamente de liquidación de la sociedad conyugal (cfr. artículos 1.397 y 1.404 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria). R de 22 de diciembre de 2010. BOE 21 de febrero de 2011.
II. CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA. Supuesto de hecho. Se plantea la reinscripción de la finca a favor del Ayuntamiento que presenta una certificación administrativa de un acuerdo municipal por el que se declara resuelta la venta que el referido Ayuntamiento realizó sobre una finca registral por incumplimiento de la condición resolutoria establecida en el Pliego de condiciones económico-administrativas. ¿Es titulo hábil la certificación administrativa o se exige escritura otorgada por el titular registral o en su defecto sentencia? La respuesta gira en función de la naturaleza civil o administrativa que corresponda al contrato que se declara resuelto. En el presente caso la naturaleza administrativa fue acreditada por Testimonio de sentencia dictada por un Tribunal de lo Contencioso-Administrativo por la que se afirma que el contrato de enajenación tenía naturaleza administrativa no civil. Como tiene dicho la DGRN, a efectos de atribuir la competencia a la jurisdicción civil o a la contencioso-administrativa, debe seguirse la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de junio de 1988 y distinguir los «actos de la Administración» de los «actos administrativos», pues sentado que sólo estos últimos son susceptibles de la vía administrativa, dicha calificación la merecen solamente aquellos actos que, junto al requisito de emanar de la Administración Pública, son realizados como consecuencia de una actividad de «imperium» o en ejercicio de una potestad que sólo ostentaría como persona jurídico pública y no como persona jurídico privada. Al considerarse administrativo este contrato, en virtud del artículo 4.2 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 (aplicable por razón de la fecha del contrato, según las disposiciones transitorias de las Leyes 13/1995, de 18 de mayo; Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; y Ley 30/2007, de 30 de octubre), debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 52 del mismo texto, de forma que al Ayuntamiento, en cuanto órgano de contratación, le corresponde acordar la resolución del contrato. Según doctrina de este Centro Directivo (vid. Resolución de 24 de febrero de 2009), es suficiente para obtener la reinscripción la certificación administrativa. R. 11 de diciembre de 2010. BOE16 de febrero de 2011.
III. TRANSACCIÓN JUDICIAL. El artículo 19.1 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil dispone que los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio, excepto cuando la Ley lo prohíba o establezca limitaciones por razón de interés general o en beneficio de tercero. Añade al apartado siguiente que si las partes pretendieran una transacción judicial y el acuerdo fuera conforme con lo anteriormente previsto, será homologado por el tribunal que esté conociendo el litigio al que se pretenda poner fin. En el caso de la Resolución el Auto que homologa el acuerdo entre las partes señala que «de lo elementos obrantes en los autos, no se desprende que el acuerdo adoptado por las partes esté prohibido por la ley, ni desconozca ninguna de las limitaciones a las que hace referencia el precepto antes citado, por lo que procede la homologación de la transacción declarando finalizado el proceso» en los términos expuestos en los antecedentes de esta resolución y que hacían referencia, entre otros extremos, al reconocimiento del dominio sobre la finca cuestionada y la concesión de un derecho de opción sobre la misma. Por todo ello cabe concluir que la inscripción del testimonio del Auto que homologaba el acuerdo entre las partes fue practicada correctamente por el Registrador. R de 14 de diciembre de 2010. BOE 7 de febrero de 2011
Visita nº desde el 13 de julio de 2011
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