CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

CALIFICACIÓN REGISTRAL.

 DOCUMENTOS JUDICIALES.

1. Congruencia entre la resolución y el procedimiento seguido.

La calificación registral puede comprende la congruencia entre la resolución judicial y el procedimiento seguido (cfr. artículo 100 del Reglamento Hipotecario) a efectos de su acceso a los asientos registrales. Y en este caso, no se da tal congruencia, dado que la Audiencia se ha pronunciado sobre cuestiones sustantivas, como la declaración de dominio, cuando el expediente de reanudación debe circunscribirse a acreditar la adquisición en los supuestos de interrupción del mismo, lo que no se ha producido en el supuesto de hecho de este expediente.

R.22 de diciembre de 2010. BOE 14 de marzo de 2011.

 

2. Tracto sucesivo.

Supuesto de hecho: se presenta en el Registro Mandamiento de anotación preventiva de embargo expedido en procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales seguido contra la herencia yacente de determinadas personas, titulares registrales de la finca objeto de embargo. El Registrador no practica la anotación solicitada por los siguientes defectos subsanables: 1.º Se ha omitido el procedimiento legalmente establecido al efecto, designando un administrador que represente a la herencia yacente.

Los derechos reales inscritos en el Registro se presumen a todos los efectos legales que existen y pertenecen al titular inscrito en la forma determinada por el asiento respectivo, dice el artículo 38 LH.

 Consecuentemente con ello, para que el titular registral pueda verse afectado por una decisión judicial en la esfera registral se precisa, o bien su consentimiento auténtico, o bien que haya sido parte o, en caso contrario, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. En caso contrario se producirá una vulneración del principio constitucional de la protección jurisdiccional de los derechos por indefensión procesal del titular registral, y precisamente para evitar tal indefensión se limitan los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento.

Por tanto, la observancia del tracto sucesivo en la esfera registral impone que no deban causar asiento registral aquellos pronunciamientos judiciales dictados en procedimientos en los que el titular registral afectado no haya sido parte ni tenido posibilidad de serlo. Lo contrario sería dar cabida en el Registro, dice la DGRN, a una extralimitación del Juez que entrañara una indefensión procesal patente. 

Desde esta perspectiva, cabe concluir que el tracto sucesivo es en la esfera registral un trasunto de la proscripción de la indefensión y debe ser calificada por el Registrador.

Tal calificación la matiza la DGRN en los siguientes términos:

La calificación debe enmarcarse dentro del respeto a la función jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos.

 No se extiende la calificación a los fundamentos ni a los trámites del procedimiento que motiva la decisión.

Sin embargo, la proscripción de la indefensión debe impedir que tenga cabida en el Registro a una extralimitación del Juez que entrañara una indefensión procesal patente, razón por la cual, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario (en consonancia con el artículo 18 de la propia Ley) extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a los siguientes extremos: a) la competencia del Juez o Tribunal. b) La adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que surjan del Registro. c) Las formalidades extrínsecas del documento presentado. d) Todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción

R.10 de enero de 2011. BOE 14 de marzo de 2011.

 

 

EXPEDIENTE DE DOMINIO.

REANULACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO.

¿Cabe el expediente de dominio cuando quien lo promueve ha adquirido del titular registral, o, incluso, cuando quien lo promueve ha adquirido de los herederos del titular registral? NO.

La cuestión resuelta ha sido tratada reiteradamente por la DGRN: “…el expediente de reanudación debe circunscribirse a acreditar la adquisición en los supuestos de interrupción del mismo….”.

La Audiencia Provincial es incongruente porque se pronuncia “…sobre cuestiones sustantivas, como la declaración de dominio, cuando el expediente de reanudación de tracto debe circunscribirse a acreditar la adquisición en los supuestos de interrupción del mismo, lo que no se ha producido en el supuesto de hecho de este expediente. Así, el Tribunal Supremo tiene declarado que los expedientes de dominio son procedimientos especiales dirigidos al exclusivo efecto de habilitar el título de dominio al que no lo tenga (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1910), de manera que su única finalidad es declarar que hubo un acto o causa idónea para la adquisición (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1919). En definitiva, la finalidad del expediente de dominio, es la de posibilitar la inmatriculación de fincas que no estén inscritas a favor de persona alguna o la reanudación del tracto sucesivo interrumpido (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1996) pero no hacer pronunciamientos propios de procedimientos declarativos.…”.

Por otro lado, cabe decir que la calificación registral no se excede de su ámbito competencia porque no enjuicia el fondo del asunto, que exclusivamente corresponden a los tribunales, sino que del propio texto de la sentencia resulta palmariamente la incongruencia entre lo que es el objeto de un expediente de dominio y la declaración del Tribunal, que sólo cabe en un  proceso declarativo.

R.22 de diciembre de 2010. BOE 14 de marzo de 2011.

 

 

HERENCIA YACENTE.

Ver Calificación registral: tracto sucesivo.

R.10 de enero de 2011. BOE 14 de marzo de 2011.

 

 

HIPOTECA.

¿Es necesario para la inscripción de una hipoteca en garantía de una deuda ajena –consistente en un préstamo documentado en póliza intervenida, cuyo testimonio se protocoliza– la intervención en la escritura de la entidad deudora? NO.

 La hipoteca, como derecho real de garantía accesoria de una obligación, presupone una deuda ya existente o en trance de formación. Lo frecuente es que el nacimiento de la obligación garantizada y el negocio constitutivo de la hipoteca sean simultáneos y  que coincidan los sujetos de uno y otro, pero tal normalidad no permite concluir que cuando crédito y garantía real nazcan en momentos distintos sea precisa la intervención del deudor en la constitución de la hipoteca.

 Con la finalidad de facilitar el crédito, el principio de determinación de los derechos inscribibles se acoge con flexibilidad, y de ahí la siguiente doctrina de la DGRN:

1. Basta, según los casos, con que en la hipoteca se describa o identifique debidamente la obligación que se garantiza, o se precisen las circunstancias básicas de la relación jurídica de la que pueda surgir cuando sea futura.

2. La obligación ha de existir necesariamente cuando se pretenda la ejecución hipotecaria, momento en el que inexcusablemente deberá acreditarse el efectivo nacimiento de la obligación (cfr. artículos 23 y 143 de la Ley Hipotecaria, y 238 del Reglamento Hipotecario), y fijársela existencia, cuantía, vencimiento y demás características de la deuda, circunstancias éstas que se acreditarán por procedimiento o medios ajenos al título constitutivo de la hipoteca en la medida que este no los contemple..

3. Por tanto, la obligación garantizada no ha de existir necesariamente en el momento de la constitución de la hipoteca, ni ser definitiva. Puede constituirse también en garantía de una obligación futura o sujeta a condición (artículo 142 de la Ley Hipotecaria), aunque también en esta hipótesis será preciso identificar, al tiempo de su constitución, la relación jurídica básica de la que derive la obligación que se pretende asegurar, y solamente si se produce su efectivo nacimiento, en su caso, y autónoma exigibilidad, procederá el desenvolvimiento de la garantía hipotecaria.

4. Consecuentemente con lo anterior, se ha admitido también (cfr. Resolución citada de 26 de mayo de 1986) que pueda constituirse hipoteca en garantía de deuda ajena sin que sea precisa la intervención del sujeto pasivo de ésta. Y así lo corrobora la regulación civil sobre los requisitos y condiciones de la negociabilidad del crédito con independencia del deudor (artículos 1198, 1205, 1527 del Código Civil), la posibilidad de afianzamiento sin su intervención (artículos 1823 y 1838 del Código Civil), la admisión del pago por otro ignorándolo el deudor (artículo 1158), o la posibilidad de la hipoteca unilateral (artículo 141 de la Ley Hipotecaria), aun cuando en tales hipótesis es indudable que la posición jurídica del obligado no podrá resultar agravada, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos entre el acreedor y el cesionario, fiador o hipotecante no deudor, etc. (artículos 1198, 1212, 1835, 1839 y 1158 del Código Civil).

 

¿Es defecto que impida la inscripción de la hipoteca la omisión de alguno de los domicilios para notificaciones y requerimientos, en concreto el de la entidad prestataria no compareciente en la escritura de constitución? NO.

 

¿Tal omisión impide, sin embargo, la inscripción de los pactos relativos al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados y sobre ejecución extrajudicial? SI.

Ello supone, dice la DGRN, que el «ius vendendi» o «ius distrahendi» insito en la hipoteca (cfr. artículo 1858 del Código Civil) no podrá desenvolverse en tales casos a través de los citados procedimientos al no constar el domicilio del deudor ni los citados pactos de ejecución en el Registro (cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria), perdiendo con ello una de sus más importantes ventajas, pero no el resto de sus facultades que, no obstante, para nacer al mundo jurídico, dado el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (cfr. artículos 1875 del Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria), precisan de su constatación tabular, la cual no debe ser impedida por el motivo indicado en la calificación.

 

¿Suple la falta de una designación específica de domicilio a tales efectos la constancia de otros domicilios del deudor o del hipotecante en el título? NO.

La designación de tales domicilios debe de ser específica para dichos procedimientos y no queda salvada por el hecho de que en la póliza que documenta la obligación garantizada se consigne un domicilio del deudor, ni por el hecho de que sí figure en la escritura el domicilio del hipotecante no deudor (que no puede sobreentenderse que sea común para aquél y para el deudor si no se expresó así claramente).

La fijación del domicilio a efectos del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados tiene la doble finalidad de asegurar al acreedor frente a dilaciones indebidas por cambios de residencia o mala fe del deudor, por un lado, y por otro, garantizar al deudor el exacto conocimiento de las actuaciones ejecutivas. En cuanto a lo primero, se trata en definitiva, como ha señalado la doctrina, de prevenir que la defensa de los derechos del deudor se funde en su propia torpeza y mala fe, dotando de certeza a la actuación del acreedor y del Juzgado y de fuerza jurídica las notificaciones y requerimientos que se dirijan al domicilio señalado. Y en cuanto a lo segundo, el régimen sobre las notificaciones personales del deudor en el domicilio señalado constituye un trámite esencial, que no puede ser suplido por ningún otro medio de comunicación, y cuya infracción determina no sólo la nulidad del trámite, sino la de todo el procedimiento y, con él, la propia adjudicación (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1994 y 1 de junio de 1995), ya que está vinculado al respecto del principio constitucional de tutela judicial efectiva. Se garantiza con ello que el deudor pueda satisfacer el importe de lo adeudado con anterioridad a la ejecución, intervenir para oponerse a cualquier irregularidad del procedimiento, personarse en la subasta para pujar o para provocar la subida de la puja, y contribuir en definitiva a realizar mejor el crédito del acreedor, lo que aminorará la responsabilidad universal del artículo 1911 del Código Civil del deudor.

R. 8 de febrero de 2011. BOE 22 de marzo de 2011.

 

 

PROPIEDAD HORIZONTAL.

LA CUOTA

Diversidad de funciones.

La DGRN pone de manifiesto cómo dentro del concepto unitario de cuota cabe distinguir diversas funciones de la misma (R de 23 de julio de 1966).

En igual sentido, la Exposición de Motivos de la LPH dice que en la Ley «se regula el coeficiente o cuota, que no es ya la participación en lo anteriormente denominado elementos comunes, sino que expresa, activa y también pasivamente, como módulo para cargas, el valor proporcional del piso y a cuanto él se considera unido en el conjunto del inmueble, el cual, al mismo tiempo que se divide física y jurídicamente en pisos o locales se divide así económicamente en fracciones o cuotas».

 

Aplicaciones diversas de la cuota.

Siguiendo tal criterio, podemos con fines expositivos sistematizar las aplicaciones o funciones de la cuota distinguiendo las siguientes:

1 Cuota de propiedad: en cuanto señala la proporción de cada piso o local en la propiedad total del edificio, que se entiende dividido no sólo en pisos y locales independientes, sino también económicamente en fracciones o cuotas.

Es precisamente la proporción del interés de los propietarios en el edificio la que reviste mayor importancia, dice la DGRN, pues determinará su participación en los nuevos departamentos en caso de elevación del edificio, o en el solar si aquél se destruye, y por eso el artículo 396 del Código Civil destaca los dos elementos de esta especial propiedad: los pisos o locales –de propiedad independiente o separada– y los elementos comunes –en copropiedad–, por lo que estando el edificio compuesto de elementos comunes y de elementos independientes, la cuota de participación en aquéllos equivale a la participación en el edificio en su totalidad.

2 Cuota de contribución: en cuanto señala la distribución de gastos y cargas dentro del inmueble para cada propietario.

3 Cuota de valor: en cuanto señala el valor proporcional del piso y a cuanto él se considera unido en el conjunto del inmueble.

4 Cuota de liquidación: en cuanto señala la liquidación que correspondería a cada propietario en relación con el total del inmueble  si se extinguiese el régimen de propiedad horizontal en los casos señalados por la Ley (R de 5 de mayo de 1970).

 

Trascendencia práctica de la diversidad de funciones.

Tales distinciones dentro de la cuota también tiene importancia práctica, o al menos pueden tenerla si así se configura estatutariamente, pues no necesariamente ha de ser sea idéntica la cuota para todas las funciones o aplicaciones que está llamada a cumplir, como claramente se desprende del [hoy vigente] artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal. Lo mismo cabe decir en cuanto a las posibilidades de su modificación y a los procedimientos y consentimientos exigibles.

Efectivamente, cabe decir que aquellas modificaciones en la cuota que afecten a su vez al contenido esencial del derecho de dominio habrán de realizarse con el consentimiento individual y singular de todos los propietarios afectados, en escritura pública, a falta de una norma en que la Ley atribuya expresamente a la Junta de Propietarios competencia para ello.

En este sentido, la previsión del artículo 3, párrafo segundo, de la Ley de Propiedad Horizontal relativa a que la cuota de participación podrá variarse «por acuerdo unánime», debería interpretarse no como acuerdo de la Junta en tanto que órgano comunitario, sino como acuerdo unánime de todos los propietarios, individualmente considerados, por afectar el acuerdo al contenido esencial de cada uno de sus respectivos derechos, dice la DGRN.

Por el contrario, cuando la alteración de las cuotas preexistentes no afecte al contenido esencial del derecho de cada propietario cabe admitir que no se precise el consentimiento individual de cada uno de ellos, sino el acuerdo de la Junta General en los términos previstos en la LPH.

Dice la DGRN, examinando algunos casos de la Jurisprudencia,  que sucederá esto cuando las cuotas se contemplen en función de cuota de contribución a los gastos de la comunidad, y no tanto como cuota de participación en la copropiedad de los elementos comunes del inmueble.

R. 27 de diciembre de 2010. BOE 31 de marzo de 2011.

 

 

SOCIEDADES.

 

1. OPERACIÓN ACORDEÓN EN S.L.

Supuesto de hecho:

En junta universal de SRL se aprueba por unanimidad la reducción de capital social a cero y el simultáneo aumento del capital social para reestablecer el equilibrio con el patrimonio disminuido por razón de las pérdidas.

 En la escritura de elevación a público del acuerdo social se hace constar expresamente  que no se aporta informe de auditoría «por tratarse de una sociedad limitada, en la que no existe derecho de oposición de los acreedores ante esta reducción de capital y simultánea ampliación hasta una cifra que está por encima del capital inicial, y porque el acuerdo de reducción y ampliación de capital ha sido tomado por unanimidad de todos los socios de la entidad.

 ¿Es necesario en este caso el informe del auditor previsto en el artículo 323 de la LSC? NO.

Razona la DGRN en los siguientes términos:

1 Planteamiento general: En la reducción y aumento de capital simultáneos -en los términos de los artículos 343 a 345 de la Ley de Sociedades de Capital-, el recíproco condicionamiento de la operación como un todo unitario forzosamente produce una serie de consecuencias jurídicas,  tanto para los acreedores como para los socios, que conviene examinar para solucionar la cuestión planteada:

a) Para los acreedores: la posición de los acreedores puede quedar incólume en aquellos supuestos en los que, lejos de disminuir la garantía que supone la cifra de capital social, ésta al menos se mantiene e incluso, a veces, se produce un saneamiento de la sociedad como consecuencia de las nuevas aportaciones realizadas. Por ello, puede sostenerse que no son exigibles los requisitos que en garantía de los acreedores contemplan los artículos 331 a 333 de dicha Ley (cfr., respecto de sociedades anónimas, las Resoluciones de 28 de abril de 1994, y 16 de enero de 1995, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2003).

b) Para los socios: la obligación de que el balance que sirva de base para la reducción ha de ser auditado (art. 323 LSC) debe también contemplarse como una medida tuitiva de los derechos del socio, dados los riesgos que suponen para los socios acuerdos de este tipo, pues la circunstancia de haber sido adoptados por mayorías más o menos amplias y no por unanimidad obliga a extremar al máximo el respeto a las exigencias legales que tratan de garantizar los derechos de los socios que, en su caso, pierdan su posición en la sociedad mientras que otros se mantendrán en ella mediante la conversión de sus créditos en cuotas representativas del capital social (con atribución, así, del valor de la empresa patrimonialmente saneada). Hay que tener presente, como la misma Resolución pone de manifiesto, que las consecuencia para los socios pueden llegar en el caso de que la reducción sea a cero, según admite el citado artículo 343 de la Ley, a su exclusión como socio.

2 Solución del caso: Dicho todo lo anterior, la DGRN concluye que en este caso no se necesita el informe del auditor previsto en el artículo 323 dado que el acuerdo social fue adoptado por unanimidad de todos los socios.

“…Por ello, atendiendo a su finalidad, centrada en el interés de los socios, y relacionada con el derecho de información de los mismos, debe entenderse que la verificación contable del referido balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios, como acontece en el presente caso. Así, no se entendería que en los supuestos de separación o exclusión el socio saliente pueda llegar a un acuerdo con la sociedad respecto de la valoración de sus participaciones sociales (cfr. artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital), o que en caso de fusión pueda prescindirse del informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios (artículo 34.5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) y, por el contrario, no se pudiera prescindir del informe de auditores en el presente caso a pesar de haber sido adoptado el acuerdo por unanimidad de todos los socios…”.

R. 2 de marzo de 2011. BOE 22 de marzo de 2011.

 

2. SOCIEDAD UNIPERSONAL.

La circunstancia de que los asientos registrales hagan pública una situación de pluripersonalidad -o la existencia de un socio único que no es el actual-, no impide la inscripción de decisiones sociales -entre ellas, la de traslado del domicilio societario- adoptadas por quien en el momento oportuno ostenta la cualidad socio único

a) En un registro de personas como es el Registro Mercantil, la aplicación de algunos principios registrales como el de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes (cfr. Resoluciones de 2 de febrero de 1979, 26 de mayo y 4 de junio de 1998, 23 de diciembre de 1999 y 14 de enero y 21 de marzo de 2002).

b)  El Registro Mercantil no tiene por objeto, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, la constatación y protección jurídica sustantiva del tráfico jurídico sobre las participaciones en que se divide el capital social de aquéllas, sino la de la estructura y régimen de funcionamiento de tales entidades, de modo que las participaciones sociales tienen un régimen de legitimación y una ley de circulación que operan al margen del Registro.

c)  El socio único se encuentra legitimado conforme a lo establecido en el artículo 106.2 de la Ley de Sociedades de Capital para  ejercitar los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión, sin que la previa inscripción del cambio del socio único –o, en su caso, el previo reflejo registral de la situación de unipersonalidad de la sociedad- aparezca establecida en precepto alguno y resulta contradicha en la propia Ley de Sociedades de Capital, que no establece expresamente sanción alguna para la falta de esa constancia del cambio de socio único y tan sólo previene la denegación del beneficio de la limitación de responsabilidad (cfr. artículo 14) como única consecuencia del incumplimiento de esa norma de publicidad de la unipersonalidad sobrevenida establecida en interés de los terceros.

4 La omisión de la publicidad registral de la unipersonalidad sobrevenida se sanciona con la responsabilidad personal e ilimitada del socio único (cfr. artículos 13 y 14 de la Ley de Sociedades de Capital).

R. 21 de febrero de 2011. BOE 14 de marzo de 2011.

 

TÍTULO PÚBLICO.

 

Es título público un Testimonio expedido por la Secretaria Judicial en el que consta el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia y al que se ha incorporado el Auto de la Audiencia Provincial, en el que consta el sello y firma de la Secretaria Judicial (cfr. artículo 98 del Real Decreto 1608/2005, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales), expresándose en el encabezamiento del Testimonio que se trata de un «expediente dominio inmatriculación»

R. 22 de diciembre de 2010

 

TRACTO SUCESIVO.

 

1. Ver Expediente de dominio.

 

2. Tracto sucesivo y asentimiento.

Para que se entienda cumplido el requisito del tracto sucesivo se precisa que quien otorgue la transmisión o gravamen que se pretende inscribir sea el titular registral, de modo que si el titular fuera otro que el disponente se denegará la inscripción solicitada  (art. 20.2 LH). (Sobre la denegación y los casos en los que la falta de tracto es defecto subsanable conviene recordar lo dicho en el informe de enero sobre el artículo 105 RH).

Partiendo de lo que dispone el artículo 20 se plantea el problema siguiente en la Resolución:

a) Consta una finca inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de dos cónyuges con carácter ganancial.

b) Se ha presentado y suspendido la inscripción de una escritura de capitulaciones matrimoniales por la que se liquida la sociedad y se adjudica dicha finca a uno de los cónyuges.

c) Vigente el asiento anterior, se presenta una escritura de hipoteca constituida por el cónyuge adjudicatario en la que comparece el otro cónyuge al efecto de prestar consentimiento por tratarse la finca hipotecada de su vivienda habitual.

¿Es inscribible la escritura de hipoteca? NO.

¿Por qué no es inscribible? Porque es otorgada por uno sólo de los cónyuges cuando registralmente consta a nombre de los dos esposos con carácter ganancial.

¿El asentimiento que presta el otro cónyuge por ser vivienda habitual dicha vivienda no suple el consentimiento que como titular registral debe dar el cónyuge? NO.

Dice la DGRN: “…el asentimiento prestado por causa de protección de la vivienda habitual no puede en modo alguno equipararse al consentimiento negocial exigido para constituir un gravamen sobre una finca propia, dada su diferente naturaleza y efectos..”.

R. 5 de enero de 2011. BOE 14 de marzo de 2011.

 

3. Herencia Yacente.

Supuesto de hecho: se presenta en el Registro Mandamiento de anotación preventiva de embargo expedido en procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales seguido contra la herencia yacente de determinadas personas, titulares registrales de la finca objeto de embargo. El Registrador no practica la anotación solicitada por los siguientes defectos subsanables: 1.º Se ha omitido el procedimiento legalmente establecido al efecto, designando un administrador que represente a la herencia yacente; y 2.º Es necesario expresar la fecha del fallecimiento del causante.

Esta materia es recurrente en las Resoluciones de la DGRN y está relacionada inmediatamente con el principio del tracto sucesivo, que exige  para que se pueda causar un asiento que el titular registral haya intervenido -o tenido la posibilidad de hacerlo- en el procedimiento judicial del que deriva el título inscribible. En caso contrario, no se debe practicar el asiento por cuanto se originaría indefensión para dicho titular, con vulneración del derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva (artículo 24 de la Constitución).

Cuando el procedimiento judicial se sigue contra herederos indeterminados del titular registral, el Centro Directivo exige el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente con la finalidad de dar cumplimiento al tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria y 166.1 del Reglamento Hipotecario por analogía), evitando la indefensión de los potenciales herederos.

Sin embargo, matiza lo siguiente la DGRN (siguiendo la doctrina sentada por  la R. 27 de julio de 2010):

1. La necesidad de nombrar un defensor judicial debe ser matizada y no debe convertirse en una exigencia formal indiscriminada y excesivamente gravosa.

2. Tal nombramiento debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico.

3. Debe obviarse tal exigencia cuando hay demanda contra personas determinadas como posibles herederos y de los documentos presentados resulte que el Juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

No cabe desconocer la doctrina jurisprudencial (citada en los «Vistos»), en la que se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación.

4. Conclusión: Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral es cuando resultaría pertinente la designación de un administrador judicial.

En el presente caso, del Mandamiento únicamente resulta que el procedimiento ejecutivo se dirige contra la herencia yacente, sin haberse dirigido el procedimiento contra persona determinada alguna en su condición de eventual heredero, de modo que es preciso, como señala el Registrador en su nota, el nombramiento del correspondiente administrador judicial.

 R.10 de enero de 2011. BOE 14 de marzo de 2011.

 

4. Hipoteca sobre bien ganancial.

Supuesto de hecho: Se cuestiona si inscrita una finca en el Registro de la Propiedad a favor de los cónyuges con carácter ganancial, y hallándose presentado y suspendida la inscripción de una escritura de capitulaciones matrimoniales, por la que se liquida la sociedad y se adjudica dicha finca a uno de los cónyuges, puede acceder al Registro una escritura de hipoteca constituida por el cónyuge adjudicatario en la que comparece el otro cónyuge al efecto de prestar consentimiento por tratarse la finca hipotecada de su vivienda habitual.

Dice la DGRN:

Si conforme a Registro una finca pertenece a dos cónyuges con carácter ganancial, para que pueda inscribirse una hipoteca sobre tal finca se precisa que la escritura de hipoteca haya sido otorgada por los dos titulares prestando ambos, en su condición de copropietarios:

1 El principio de tracto sucesivo impide inscribir títulos no otorgados por el titular registral y exige el despacho del titulo previo –el de disolución de gananciales– pendiente de subsanación.

2 No puede estimarse suficiente, para tener por cumplido el requisito exigido por el principio del tracto sucesivo, que el cónyuge titular tabular de la finca hipotecada haya comparecido a los meros efectos de prestar su consentimiento a la hipoteca por tratarse de la vivienda habitual.

3 Como ya señaló la Resolución de 7 de diciembre de 2007, la conformidad prestada por el cónyuge no titular a la disposición de la vivienda por exigirlo el artículo 1.320 del Código Civil, sustancialmente no es sino un simple asentimiento que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte.

R. 5 de enero de 2011. BOE 14 de marzo de 2011.

 

5. Expediente de dominio.

No cabe acudir al expediente de dominio para reanudación del tracto cuando no existe propiamente tracto interrumpido, como ocurre cuando el promotor del expediente ha adquirido del titular registral o, incluso, cuando adquirió de sus herederos (Resolución de 15 de noviembre de 2003).

Dice LA DGRN:

1 Frente al carácter excepcional y supletorio de este expediente respecto de los supuestos de rectificación de inexactitud registral, la legislación hipotecaria considera como supuesto normal el de la aportación del título correspondiente (cfr. artículo 40.a) de la Ley Hipotecaria).

2 El Tribunal Supremo tiene declarado que los expedientes de dominio son procedimientos especiales dirigidos al exclusivo efecto de habilitar el título de dominio al que no lo tenga (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1910), de manera que su única finalidad es declarar que hubo un acto o causa idónea para la adquisición (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1919).

3 La finalidad del expediente de dominio es la de posibilitar la inmatriculación de fincas que no estén inscritas a favor de persona alguna o la reanudación del tracto sucesivo interrumpido (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1996) pero no hacer pronunciamientos propios de procedimientos declarativos.

R. 22 de diciembre de 2010. BOE 14 de marzo de 2011.