INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. NOVIEMBRE DE 2011.

El acta de protocolización de un documento privado no concede al documento protocolizado el carácter de documento público.
Supuesto de hecho: algunos socios asistentes a una junta universal de sociedad protocolizan los acuerdos adoptados: se trata de un acta de protocolización de documento privado.

Consecuencias: entre dichos acuerdos, uno concedía a determinadas personas un poder o autorización para otorgar unilateralmente unas escrituras de transmisión de inmuebles. Se otorgan dichas escrituras y se plantea si el acta de protocolización de los acuerdos es titulo legitimador para la representación o autorización alegada.

Es decir, suponiendo que el acuerdo protocolizado contenga un poder, ¿puede entenderse que dicho poder consta en el documento publico procedente? ¿El acta de protocolización discutida es la forma pública idónea para documentar el poder? NO.

1 Las facultades concedidas en la junta universal no constan en documento público, pues se contienen en un acta de la junta, que es documento privado, naturaleza que no pierde por el hecho de protocolizarse notarialmente mediante acta notarial de protocolización de documento privado.

2 Falta documento público en el contrato en el que se concede la facultad que ahora se ejercita: a) Si se trata de un poder, además de que falta el juicio notarial de suficiencia, el poder no se otorga en escritura pública. b) Si es la concesión de una facultad unilateral, tampoco existe documentación adecuada para producir efectos registrales de conformidad con lo que establece el artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

ASIENTO REGISTRAL.

Cuando consta un régimen económico matrimonial en un asiento registral y se pretende su modificación por ser inexacto (por ejemplo, consta la adquisición con carácter ganancial cuando el régimen real era el de separación de bienes) han de tenerse en cuenta las siguientes normas:

1) Que la referencia a un régimen no esta amparada por el principio de legitimación registral.

2) Ahora bien, la modificación exige el consentimiento de los titulares registrales: "...Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que es un principio básico en nuestro Derecho hipotecario (cfr. por todas, las Resoluciones de 2 de febrero de 2005 y 19 de diciembre de 2006) que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud. Por tanto, la rectificación de los mismos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya a algún derecho lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (cfr. artículo 40 de la Ley Hipotecaria)...".

No puede alterarse, por tanto, el contenido de los asientos sin dicho consentimiento o resolución judicial, o sin una acreditación fehaciente de lo manifestado que desvirtúe el contenido de la escritura pública de compraventa que motivó la inscripción vigente. Esta Dirección General ha declarado en diversas ocasiones (entre otras, las Resoluciones de 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980, 10 de septiembre de 2004 y 13 de septiembre de 2005) que cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es precisa la aplicación del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pues bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido.

RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL.

¿Cabe fijar en la escritura el régimen económico matrimonial de manera genérica, es decir, sin especificar si el régimen económico matrimonial es el legal supletorio o el convencional? NO.

1. El notario, en cumplimiento de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, despliegue la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos

2. Como ha manifestado este Centro Directivo (vid. Resolución de 15 de junio de 2009 y 5 de marzo de 2010) «el régimen económico matrimonial de gananciales puede ser el régimen legal supletorio, en defecto de capítulos, cuando así lo determine la aplicación de las normas de Derecho interregional, o uno de los posibles regímenes convencionales. Y, si bien es cierto que en muchos casos no es tarea sencilla el determinar cuál es el régimen legal supletorio, corresponde al notario indagar y determinar el régimen económico matrimonial vigente.

3. En tal sentido, establece el artículo 159 del Reglamento Notarial que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos (que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos cfr. artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil), concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia el carácter legal de dicho régimen al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate».

Se plantea la inscripción de una escritura de compraventa otorgada por quien era titular registral pero que se presenta a inscripción cuando la finca transmitida se halla inscrita a favor del adjudicatario del procedimiento administrativo de apremio seguido en la Tesorería General de la Seguridad Social contra dicho transmitente.

Por virtud de este principio, el título que primero accede al Registro determina, por esta sola razón, el cierre registral respecto de cualquiera otro que -aun siendo anterior- resulte incompatible con él.

Es indiferente que el título que primero accedió al Registro sea de peor condición que el incompatible, pues, mientras la inscripción de aquél subsista, este otro verá cerrado su reflejo registral y, puesto que aquella inscripción queda bajo la salvaguardia de los tribunales (artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria), es obvio que será al titular incompatible a quien corresponderá la carga de impugnar judicialmente aquélla.

(arte. 132 a 135 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social): en caso de embargo de un bien ajeno al deudor, el verdadero dueño que quiera obtener su liberación debe acudir al proceso de ejecución reclamándolo en tercería de dominio y obtener resolución declarativa favorable, quedando entre tanto suspendido el apremio; y además, deberá hacerlo antes de ser consumada la venta de los bienes o de su adjudicación en pago y entrega al rematante (cfr. artículo 132.2.a) del citado Real Decreto, concordante con el artículo 594 n.º 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

De esta regulación se desprende, inequívocamente, que los presupuestos o apariencias de titularidad que posibilitaron el embargo (la apariencia de titularidad que el Registro proclamaba a su favor) han de ser mantenidos, en beneficio del rematante, en tanto no sean desvirtuados en el propio procedimiento en que se decretó el embargo (del mismo modo que esa apariencia registral de titularidad posibilitó el embargo y su anotación, igualmente ha de posibilitar la inscripción del rematante si no fue oportunamente impugnada en el propio procedimiento).

Aunque es cierto que tales apariencias de titularidad no pueden reputarse inatacables en favor del rematante por el solo hecho de haber adquirido su derecho mediante una enajenación derivada de un procedimiento administrativo de apremio (nadie puede adquirir derechos de quien no los ostenta, y no siendo dueño el deudor ejecutado tampoco podrá serlo el rematante, a salvo siempre lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria), también lo es que, al menos, ha de gozar aquél de la posición defensiva que le proporciona la titularidad registral (artículo 38 de la Ley Hipotecaria), correspondiendo a quien contradiga la apariencia derivada de la misma, la carga de la iniciativa procesal. Además, concurriendo los requisitos del citado artículo 34 de la Ley Hipotecaria, la adquisición del rematante o adjudicatario será irreivindicable. Así lo confirma el artículo 594 n.º 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual «El embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado será, no obstante, eficaz. Si el verdadero titular no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio, no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva», y ello, como añade el número 2 del mismo precepto, sin perjuicio de las acciones de resarcimiento o enriquecimiento injusto o de nulidad de la enajenación.

VIVIENDA UNIFAMILIAR Y SEGURO DECENAL.

Similar a otras anteriores.

R.26 de agosto 2011. BOE 28 de noviembre de 2011

Supuesto de hecho: se pretende la inscripción de una compraventa otorgada a resultas de resolución judicial en la que el titular registral de una participación indivisa de una finca registral (que constituye el departamento independiente señalado como el número 1 de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal) vendió al recurrente la PLAZA DE GARAJE número 23 y el TRASTERO número 4, que forman parte de dicha finca registral.

Se describen detalladamente la plaza de garaje y el trastero (superficie, forma, dimensiones y linderos), añadiéndose que la cuota de participación de la plaza de garaje es del 3,55% sobre el total del local de aparcamientos y trasteros y del 0,39% sobre el total del edificio, y la del cuarto trastero del 1,37% y del 0,15%, respectivamente.

Del Registro resulta que la finca 24.043 no está dividida en plazas de garaje y trasteros como elementos independientes, sino que aparece inscrita a favor de 14 propietarios distintos, en diferentes participaciones indivisas, con concreción, en cuanto a nueve de ellas, con base en las manifestaciones de las partes, en determinadas plazas de garaje (nueve en total) y un trastero.

1. El ahora transmitente es propietario de una cuota indivisa y dicha cuota es lo que puede vender.

2. Es cierto que la transmisión de cuota indivisa en local destinado a garaje puede causar asiento en folio independiente que se abrirá con el numero de la finca matriz (art. 68 RH); y que la descripción de esa cuota, cuando atribuye el uso exclusivo de una zona determinada, incluirá necesariamente la descripción pormenorizada de la zona acotada, individualizándola con el correspondiente ordinal, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil, así como la descripción correspondiente de los elementos comunes (art. 53 b) del RD 4 de julio 1997).

3. Ahora bien, eso no quiere decir que el objeto de la venta sea una plaza de garaje sino una cuota en un condominio, aunque se delimite un espacio en que se materialice el uso de esa cuota.

En el caso debatido lo que se documenta es la transmisión de una plaza de garaje y un trastero concretos hasta el punto de fijar la cuota de participación de ambos sobre el total del local de aparcamientos y trasteros y sobre el total del edificio, lo que no es posible por contravenir, además de los principio hipotecarios, el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal.

En el supuesto de hecho se plantea la inscripción de un exceso de cabida justificado por acta notarial de notoriedad y presencia. En la calificación registral se aprecian dudas objetivas sobre la identidad de la finca objeto del acta y se suspende la inscripción del exceso declarado.

La DGRN reitera su doctrina sobre concepto de exceso de cabida estricto se su (que omitimos por haber sido reiteradamente comentado en otros informes) y se detiene en la interesante cuestión de que dudas son relevantes por ser fundadas en criterios objetivos:

1. En el presente expediente, el registrador funda sus dudas en los siguientes razonamientos: a) la finca objeto del acta procede de segregación de otra mayor y en la misma ha sido practicada una segregación. b) el exceso de superficie representa un 429,81% de la inscrita. c) la descripción de la parcela catastral a que refiere el acta no coincide con la descripción registral de la finca. d) la superficie que se pretende inscribir no coincide con la catastral e) del propio documento resulta que no han sido notificados todos los titulares de fincas colindantes. f) en los distintos títulos previos no constaba la mayor cabida, no habiendo ninguno de los titulares anteriores tenido interés en hacer constar tan importante exceso. g) la referencia catastral de la finca no coincide con la que resulta del Registro.

a) La mínima divergencia entre la medición del técnico y la superficie catastral (0,011%) no es, en sí, motivo para impedir la inscripción del exceso de cabida declarado.

b) No tiene fundamento objetivo y carece de relevancia por tanto la duda fundada en el hecho de que los titulares registrales anteriores no hubieran pretendido la registración de la verdadera superficie.

c) No implica intrínsecamente ninguna dificultad que la nueva descripción presente una referencia catastral diferente a la que consta actualmente en el Registro toda vez que en el Registro sólo se contiene la referencia catastral «relativa a la finca matriz».

d) Son relevantes, sin embargo, por su carácter objetivo las siguientes dudas fundadas en las siguientes circunstancias apreciadas en conjunto:

1) la notable discrepancia entre la cabida inscrita y la actual (un 429,81% más).

2) el hecho de que la finca proceda de una segregación y se exprese ya en el Registro con exactitud hasta con decimales su superficie, a pesar de que dicha segregación se remonte al año 1934.

3) No ayuda a despejar tales dudas la circunstancia de que no se haya citado a todos los colindantes, pues, como señalaba la Resolución de 2 de febrero de 2010, con relación a una exceso de cabida por acta notarial, que lindando la finca por el sur con camino debió notificársele el acta al Ayuntamiento correspondiente, no siendo suficiente al efecto el envío a dicha Corporación de los edictos para su publicación en el tablón de anuncios.

COMENTARIO.
Alfonso de la Fuente Sancho dice al comentar esta Resolución en el Informe mensual lo siguiente: "... En cuanto al acta notarial y la calificación del registrador son dos actos que operan sobre planos jurídicos diferentes. En el plano de la realidad física el notario declara la notoriedad de que la finca en su estado físico actual mide lo que dice el acta y nadie debe dudar de ello. En el plano registral la cuestión es si esa finca en su estado actual, con ese exceso de cabida, es la misma que figura en el Registro, sin variación de sus linderos. Y ahí es donde el registrador tiene plena competencia sin perjuicio de que si tiene dudas tienen que estar fundamentadas y de que su juicio puede ser revisado...".

En otro orden de cosas, me parece que la referencia que hace la Resolución a la mínima diferencia entre la superficie del informe técnico y la catastralmente reflejada puede dar a entender que, de ser mayor, si que seria un dato relevante para fundar objetivamente una duda sobre la identidad de la finca registral, argumento que, a mi juicio, es equivocado al menos considerado aisladamente, por cuanto es muy frecuente que mediante el acta de notoriedad y de presencia se corrijan simultáneamente la realidad catastral y la registral. Es cierto que la realidad catastral en punto a la superficie se presume cierta y prevalece, salvo prueba en contrario, frente a todos, sin embargo, precisamente este tipo de actas suele ser frecuente, como digo, que se utilicen para adaptar Catastro y Registro.

No se entiende bien que la DGRN diga que la falta de notificación del acta al ayuntamiento colindante "...no ayuda a despejar tales dudas...", pues, o bien tal falta de notificación es por si mismo un defecto que debe ser subsanado (como parece desprenderse de la resolución citada en los considerandos), o de ceñirnos a la locución utilizada por la DGRN habría que concluir que ha cambiado su doctrina y que sólo será precisa la citación para evitar dudas fundadas sobre la identidad de la finca, lo que no resulta lógico si tenemos en cuenta además que los lindantes registrales son en muchas ocasiones inexistentes y los relevantes y actualizados son los catastrales.

R. 1 de septiembre de 2011. BOE 28 de noviembre de 2011

CONVENIO REGULADOR.

Reitera doctrina de otras anteriores.

SOCIEDADES LIMITADAS.

1. Tratándose de acuerdos que hayan de inscribirse en el Registro Mercantil, deben constar en la certificación que del acta se expida los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria, y en concreto, la fecha y modo en que la misma se haya efectuado, cuando no se trate de junta universal (véase artículos 97.2.a y 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil).

No se entiende cumplida esta exigencia cuando la certificación se limita a decir que se reunió la junta general, previamente convocada, de acuerdo con lo establecido en los estatutos sociales: es preciso que en la certificación se exprese de forma concreta la forma en que se ha realizado la convocatoria sin que baste la remisión a estatutos, precisamente para que el registrador verifique que la misma fue la prevista en los estatutos sociales. Una obviedad: no es así cuando la junta sea universal.

El artículo 47 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente en el momento de celebración de la junta, como regla general disponía en los mismos términos que el actual artículo 175 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto al lugar de celebración de la junta general que, salvo disposición contraria de los estatutos, se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social.

En el supuesto de hecho de este expediente consta que la junta general se ha celebrado en un término municipal Ciudad Real distinto del que figura en estatutos Tarancón. Las razones de haber celebrado la junta fuera del domicilio social no pueden ser valoradas por el registrador, que debe calificar según los documentos presentados y lo que resulta del Registro (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria), máxime cuando tales razonamientos se han alegado en fase del recurso y no en el título calificado (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

Constando en el Registro Mercantil un determinado domicilio social, éste es el que debe tenerse en cuenta por el registrador para calificar si se celebró la junta en el lugar adecuado, razón por la cual debe consignarse en el acta y en la certificación que de la misma se expida (en los términos de los artículos 97 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil). Y aunque este Centro Directivo ha admitido cambios justificados y aceptados por unanimidad- en el lugar de celebración siempre ha exigido que al menos se inicie en el domicilio social (véase Resolución de 2 de octubre de 2003).

Admitir una solución diferente a la expuesta implicaría dejar sin aplicación el artículo 175 de la Ley, lo que podría afectar a la validez de los acuerdos (cfr. artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital) y vulnerar las garantías legalmente fijadas en interés de los socios, por lo que debe ser señalado como defecto por el registrador de acuerdo con el artículo 18 del Código de Comercio. Consecuencia de ello, procede asimismo la confirmación de este segundo defecto.

Por lo que se refiere al tercer defecto, relativo a la necesidad o no de aportar el informe del auditor nombrado a solicitud de una minoría, cabe señalar en la línea mantenida por este Centro Directivo (por todas, Resolución de 1 de agosto de 2009) que no cabe tener por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral (véase artículo 366.1.5 del Reglamento del Registro Mercantil).

En el caso que nos ocupa existió tal solicitud, acordándose la procedencia del nombramiento y designándose el correspondiente auditor, sin que al presentarse las cuentas a depósito por la sociedad se haya acompañado el preceptivo informe.
R. 16 de septiembre de 2011. BOE 28 de noviembre de 2011.

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