INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. ENERO DE 2012.

Hipotecario

Notarias

T. 26

Registros

T.26

La autocontratación, en cuanto facultad del apoderado, ha de serle concedida por el poderdante, como sucede con cualquiera otra.

El artículo 1713 del CC exige un mandato expreso para determinadas facultades, y el mismo tratamiento debe serle aplicado, a mi juicio, a la facultad de autocontratar con carácter general.

Ahora bien, una cosa es que tal facultad deba constar con claridad y otra distinta que se le exijan requisitos especiales, cosa que no sucede.

1. El apoderado para vender lo hace a favor de su esposa, que compra el bien para la sociedad conyugal. ¿Hay autocontrato? SI.

2. ¿Es valido el autocontrato en el Derecho español? SI, salvo los casos en que expresamente se prohíba. Ahora bien, como dice la Resolución, " la autocontratación es válida y eficaz cuando viene precedida por la autorización del poderdante, sin que sea preciso que tal autorización reúna especiales requisitos de forma".

La STS de 29 de noviembre de 2001 compendia lo que constituye la línea jurisprudencial constante en materia de autocontratación y dice : «el autocontrato o negocio jurídico del representante consigo mismo es válido, en principio; no lo es cuando en casos concretos la ley lo prohíbe, porque advierte que puede haber conflicto de intereses y cuando, aunque la ley nada disponga, se produce tal conflicto; en todo caso, es válido cuando se ha autorizado expresamente en el poder de representación (...) sin que la previa autorización para contratar, aunque haya de constar con claridad, esté sujeta a requisitos especiales, por lo que salvo que otra cosa se disponga, no hay más exigencias que las del propio poder que modaliza. Este criterio de flexibilidad formal es el que prevalece en la doctrina científica, en las decisiones de la Dirección General de los Registros y del Notariado y en la jurisprudencia de esta Sala.

No cabe practicar en el Registro de Bienes Muebles una anotación preventiva de embargo cuando el vehículo embargado aparece en la base de datos de la Dirección General de Tráfico asociado a un D.N.I./N.I.F. distinto del N.I.F. de la persona contra la que se decreta el embargo como propietaria del mismo.

Resumen: la duración del embargo preventivo ordenado al amparo del artículo 81 LGT es de seis meses desde la fecha en la que se acuerda. Tal plazo se refiere al embargo en sí pero no a su anotación registral, la cual se regirá en cuanto a su caducidad y cancelación por lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.

Por tanto, puede ocurrir que haya caducado la medida cautelar ordenada pero permanezca vigente el asiento registral, lo cual puede tener trascendencia frente a terceros como señala la Resolución.

El artículo 81 de la Ley General Tributaria establece un plazo de seis meses de duración del embargo preventivo (y de otras medidas cautelares) contado desde la fecha en que se acuerda.

Ha transcurrido el plazo de seis meses y el titular del bien embargado solicita unilateralmente la cancelación por caducidad de la anotación preventiva.

La DGRN contesta negativamente en base a distinguir entre la duración de la medida cautelar stricto senso -el embargo- y la anotación preventiva del mismo, como hizo en la R. 11 de marzo de 2010:

a) El plazo establecido en el art. 81 LGT se refiere al embargo preventivo, que es la medida cautelar, pero no a la anotación preventiva de dicho embargo, cuya eficacia es tan solo la de la hacer efectivo «erga omnes» el embargo trabado.

b) La caducidad de la anotación preventiva debe regirse por la normar general prevista en el articulo 86 LH, pues el 81 LGT no dicta ninguna norma dirigida al registrador, ni se señala un plazo de vigencia especial para la anotación de embargo preventivo, ni establece la caducidad de la misma.

CONCLUSIÓN: no procede la cancelación de la anotación de embargo practicada por medio de la solicitud del interesado, sino que se necesita:
a) bien que transcurra el plazo de cuatro años previsto en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria.

b) bien que se acredite fehacientemente el alzamiento del embargo mediante documento administrativo expedido por la autoridad que decretó el embargo.

c) A estos efectos los interesados deberán proceder conforme establece el articulo 83 LH.

2. ¿Qué consecuencias pueden derivarse de esta vigencia de la anotación de un embargo preventivo ya caducado?

En general, la anotación preventiva asegura frente a terceros la eficacia del embargo que se trabe sobre el bien en cuestión, pero en el presente caso la duda surge porque, caducado el embargo preventivo, que virtualidad tiene erga omnes la anotación del embargo caducado.

Según la DGRN la eficacia que tiene es que conservará la prioridad si la conversión se acuerda en el plazo de seis meses desde la adopción del acuerdo y se presenta el correspondiente mandamiento durante la vigencia de los cuatro años de la anotación.

Cuestión distinta seria que la conversión se acuerde después de transcurrido los seis meses, pues no procederá la práctica de la anotación de conversión del embargo preventivo en definitivo, debiendo procederse a la cancelación de la anotación del embargo preventivo y a la práctica de una nueva anotación con la prioridad o rango que corresponda a la fecha de presentación del mandamiento y no la que correspondía a la anotación de embargo preventivo.

A los efectos del tracto sucesivo, como ya puso de manifiesto la R. 9 de julio 2011, hay que distinguir los siguientes supuestos:

a) Procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido antes o durante el procedimiento.

b) Procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral.

c) Procesos ejecutivos por deudas de herederos indeterminados herencia yacente del titular registral.

1. Deudor titular registral fallecido durante el procedimiento: deberá acreditarse al registrador que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Deudor titular registral fallecido antes del inicio del procedimiento: deberá acreditarse acreditarse al registrador, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1 párrafo primero del Reglamento Hipotecario), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios.

B) Procesos ejecutivos por deudas de herederos del causante titular registral.
1. Supuesto de fallecimiento del titular registral antes del iniciado el procedimiento: además del fallecimiento, deberá acreditarse al registrador que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales y acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (artículo 166.1 párrafo segundo del Reglamento Hipotecario). En definitiva deberá acreditarse su condición de herederos del titular Registral.

Dice la DGRN que, si bien el art. 166 RH legislación hipotecaria (a diferencia de lo dispuesto en el artículo 20 párrafo quinto apartado 3 con relación a las ejecuciones en nombre de los herederos del ejecutado por deudas de éste) no regula la inscripción de las adjudicaciones derivadas de los procesos de ejecución por deudas del heredero del titular registral, debe entenderse que para la práctica de la anotación deberá acreditarse, además de las circunstancias expresadas en el artículo 166 del Reglamento, la aceptación de la herencia por parte del heredero, dado que la ejecución se produce por deudas propias, sin perjuicio de los derechos que le puedan corresponder al acreedor conforme a los artículos 1001 y 1005 del Código Civil; y siendo heredero único, aceptada la herencia, no se plantean las dificultades propias del llamado derecho hereditario in abstracto.

Tanto en procesos ejecutivos por deudas del causante siendo sus herederos indeterminados, o por deudas de éstos herederos indeterminados herencia yacente-, será preciso, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente.

El artículo 166.1.2 del RH regula la anotación preventiva de embargo por acciones que se hubieran ejercitado contra persona en quien concurra el carácter de heredero o legatario del titular, según el Registro, por deudas propias del demandado, extinguiéndose que se acrediten las circunstancias del testamento o declaración de herederos y de los certificados del Registro de Actos de Última Voluntad y de Defunción del causante.

No regula nuestra legislación hipotecaria (a diferencia de lo dispuesto en el artículo 20 párrafo quinto apartado 3 con relación a las ejecuciones en nombre de los herederos del ejecutado por deudas de éste) la inscripción de las adjudicaciones derivadas de los procesos de ejecución por deudas del heredero del titular registral. Pero debe entenderse que para la práctica de la misma deberá acreditarse, además de las circunstancias expresadas en el artículo 166 del Reglamento, la aceptación de la herencia por parte del heredero, dado que la ejecución se produce por deudas propias, sin perjuicio de los derechos que le puedan corresponder al acreedor conforme a los artículos 1001 y 1005 del Código Civil; y siendo heredero único, aceptada la herencia, no se plantean las dificultades propias del llamado derecho hereditario in abstracto.

La Tesorería General de la Seguridad Social solicita anotación preventiva de embargo sobre dos fincas de una entidad declarada en concurso, mediante un mandamiento de embargo librado en expediente administrativo de apremio cuya providencia es de fecha posterior a la declaración del concurso.

Reitera el criterio de que para practicar cualquier anotación sobre actuación o medida de ejecución de los bienes del concursado ha de haber una decisión favorable del juez de lo Mercantil encargado del concurso, a cuya disposición ha de quedar la cuantía embargada en su caso

Por tanto, "debe excluirse cualquier actuación o medida de ejecución de bienes del deudor que pueda obstaculizar la realización de la masa del concurso".
R. 26 octubre 2011. BOE 4 enero 2012.

Reitera doctrina anterior y confirma que, caducada la anotación, sus efectos desaparecen y ganan rango registral los asientos posteriores.

La anotación caducada no puede servir de base para un asiento posterior al de su caducidad.

Esta doctrina es predicable, tanto para las anotaciones ordenadas judicialmente, como para las anotaciones procedentes de apremio administrativo.

La enajenación directa de los bienes patrimoniales municipales es la excepción y la necesidad de subasta pública es la regla general, todo ello en base a la legislación de régimen local.

La circunstancia de haber quedado desierta la subasta no dispensa de su obligación.

En todo caso, no cabe aplicar el régimen de enajenación directa de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

1. La subasta pública es la regla general en materia de enajenación de los bienes de las Corporaciones Locales.

2. La circunstancia de haber quedado desierta la subasta no está contemplada en las normas como excepción a esa regla general, ni siquiera aunque la venta se haya realizado por el mismo precio que el fijado para las subastas que resultaron desiertas.

Cabe señalar además que el propio artículo 112, párrafo segundo, del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, determina que no será necesaria subasta en los casos de enajenación de bienes patrimoniales mediante permuta en determinadas condiciones.

3. Como ya ha señalado esta Dirección General, no cabe aplicar el régimen de enajenación directa de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, pues el legislador ha excluido la posibilidad de aplicar supletoriamente los preceptos relativos a la enajenación de bienes a la Administración Local al no relacionar los artículos 136 a 145, que regulan dicha cuestión, en la disposición final segunda como legislación supletoria de la Administración Local.

La anotación preventiva de la declaración del concurso cierra el Registro, incluso, a cualquier otra medida que, siendo acordada antes de la declaración del concurso, acceda al Registro con posterioridad y afecte a los bienes del concursado. Para que puedan acceder al Registro se necesita que tales medidas afecten a bienes que no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y tal requisito sólo puede ser apreciado y declarado por el Juez de lo mercantil.

El artículo 24.4, inciso final, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, literalmente determina que practicada la anotación de concurso no podrán anotarse respecto de ese bien o derecho más embargos o secuestros posteriores a la declaración del concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta Ley.

II ¿Qué sucede con los procedimientos de apremio y las ejecuciones laborales iniciados antes de la declaración del concurso?

1. Según el artículo 55.1, párrafo segundo, de la Ley Concursal, se exige un doble requisito para que tales procedimientos puedan continuarse: a) que en dichos procedimientos administrativos de ejecución se hubiera dictado providencia de apremio, o en las ejecuciones laborales se hubiera embargado bienes del concursado, pero todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso. b) Además, sólo y siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

2 Tal declaración es competencia exclusiva del Juez de lo mercantil que conozca el concurso: Es, por tanto, improcedente que la Administración haga traba de bienes integrantes del patrimonio del deudor sin que con carácter previo exista un pronunciamiento judicial declarando la no afectación de los bienes o derechos objeto de apremio a la continuidad de la actividad del deudor. Como en el asunto resuelto la Administración no se ha dirigido al órgano judicial, y obtenido de él, una declaración en el sentido expresado el conflicto ha de ser resuelto a favor del órgano judicial» (STS 5/2009, de 22 de junio de 2009 de la Sala de Conflictos de jurisdicción y Competencia).

3 Por su parte, la Ley Concursal de 9 de julio 2003, atribuye con carácter exclusivo al juez de lo Mercantil la competencia para conocer de toda ejecución frente a bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado, así como toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, conforme el artículo 8 de la citada Ley Concursal.

4 La normativa de la Seguridad Social se remite en este punto a la legislación concursal, pues: a) el párrafo segundo del artículo 22 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RDL 1/1994, de 20 de junio) dispone que, en caso de concurso, los créditos por las cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos e intereses que sobre aquéllos procedan, así como los demás créditos de Seguridad Social, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley Concursal. b) En el apartado tercero del artículo 50 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, dedicado a los «procedimientos de ejecución universal», se establece que si se hubiese dictado providencia de apremio antes de la declaración del concurso, se seguirá el procedimiento recaudatorio en los términos previstos en el artículo 55.1, párrafo segundo, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

III ¿Qué sucede en caso de embargo (aunque sea cautelar) u otras medidas de la S. Social posteriores a la declaración del concurso?

La Sentencia de la Sala de Conflictos de Jurisdicción de 6 de noviembre de 2007 dice que quedan en suspenso el procedimiento de apremio de la S. Social y cualquier actuación o medida de ejecución de los bienes del deudor o que pueda obstaculizar la realización de la masa del concurso por el órgano de jurisdicción, salvo, en su caso, el embargo cautelar de otros bienes del deudor no tratados hasta la fecha».

En definitiva, será el propio Juzgado de lo Mercantil quien permitirá a la Tesorería General de la Seguridad Social que inicie o continúe los procedimientos ejecutivos y que éstos se lleven a cabo exclusivamente con carácter cautelar y para asegurar la aportación de los bienes concursados a la masa

Por tanto, debe excluirse cualquier actuación o medida de ejecución de bienes del deudor que pueda obstaculizar la realización de la masa del concurso. Así pues, para practicar un embargo, aunque fuera con carácter cautelar que no es este el caso- ha de haber una decisión favorable por parte del juez de lo Mercantil encargado del concurso, a cuya disposición ha de quedar la cuantía embargada en su caso. No bastan las notificaciones sucesivas hechas por la Tesorería General de la Seguridad Social al juez, sino que se precisa una autorización del mismo para proceder a la anotación del embargo, una vez se ha producido la declaración del concurso de acreedores.

El supuesto de hecho es bastante frecuente en la práctica: los herederos del matrimonio vendedor elevan a público, junto con el comprador, una compraventa celebrada por sus causantes.

En bastantes casos, la escritura también sirve para complementar el contenido contractual, subsanar defectos o suplir omisiones que podrían causar alguna modalidad de ineficacia negocial.

La vendedora fallecida figura en el documento privado con un apellido distinto al que consta en el asiento registral. Dato a tener en cuenta es que en la escritura que causó la inscripción el nombre de la señora constaba por manifestación de su marido, que fue quien compareció a comprar.

Los herederos declaran el error existente en el apellido de su madre y lo rectifican, aportando también el testamento materno y el certificado de últimas voluntades.

¿Dadas las circunstancias concurrentes es suficiente el procedimiento seguido para la rectificación del apellido? SI.

Es cierto que también cabe aportar el certificado de nacimiento de la señora unido a su certificado de matrimonio. Sin embargo, en este caso no son necesarios pues con lo aportado, junto con la circunstancia de que el nombre de la titular registral resulte de la sola manifestación hecha por el marido en la escritura de compraventa, no permiten considerar que pueda haber una duda fundada sobre la identidad de la persona.

¿Al estar inscrita la finca a nombre de los causantes que firmaron el documento privado puede elevarse a publico el documento con el consentimiento de todos los herederos sin previa liquidación de gananciales y adjudicación particional del bien? SI.

«Aceptada la herencia de los causantes, o disuelta la sociedad de gananciales, surge sobre los respectivos patrimonios en liquidación una comunidad que, en cuanto a los actos dispositivos, se rige ordinariamente por las reglas de las demás comunidades, y, por tanto, se exige y basta para el acto dispositivo sobre un bien concreto la unanimidad de todos los cotitulares, sin que sea necesario para su validez, ni la previa liquidación y adjudicación de bienes concretos, ni el consentimiento de los acreedores (pues, como regla general, las deudas no menoscaban las facultades dispositivas de los deudores). Tampoco cabe dudar, por tanto, que el conjunto de todos los herederos tienen facultades suficientes para el acto de reconocimiento al que estaban obligados los causantes y al que también ellos están en cuanto sucesores (cfr. arts. 661 y 1257 del Código Civil)». (R. 9 de mayo de 1988).

¿Cabe elevar a público un contrato privado de compraventa cuando no se presenta el documento privado, bien porque se ha extraviado, bien por que el contrato fue verbal? SI.

"Por otra parte, tampoco constituye obstáculo a la inscripción pretendida el hecho de que en la escritura calificada no se incorpore documento alguno relativo a la compraventa que se formaliza mediante dicho documento público. En efecto, es también reiterada la doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 13 de enero y 26 de febrero de 1999, 28 de noviembre de 2000 y 17 de noviembre de 2003) según la cual, sin necesidad de prejuzgar si las escrituras meramente recognoscitivas en las que las partes de un contrato preexistente se limitan, con plena capacidad para ello, a admitir la efectiva celebración del mismo (escrituras que nada prueban contra el documento originario si por exceso u omisión se apartaren de él artículo 1224 del Código Civil), pueden ser o no consideradas como título material a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad (cfr. artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento), lo cierto es que si la escritura calificada como la presente, tiene un contenido no sólo confesorio sino también volitivo, al consignar el negocio documentado en su integridad y expresar el consentimiento contractual de quienes aparecen con la plenitud del poder dispositivo sobre la finca afectada y con capacidad para realizar el acto traslativo cuestionado, de modo que queda garantizada la autenticidad de dicho consentimiento, con las consecuencias derivadas de la fe pública de que goza el documento público notarial (cfr. artículos 1218 del Código Civil, 1 y 17.bis, apartado a), de la Ley del Notariado, y 1 y 145 del Reglamento Notarial), ha de producir los efectos de toda escritura pública y, en concreto, ha de reputarse título inscribible (artículo 2, apartados 1.o y 2.o, de la Ley Hipotecaria y artículo 7 de su Reglamento)."

4. ¿Cabe elevar a publico un contrato privado de compraventa cuando en el documento privado falta, por ejemplo, la firma de uno de los vendedores, o la ratificación por quienes dijo estar representado? SI.

"En el mismo sentido se pronunció este Centro Directivo en Resolución de 9 de mayo de 1988, que, respecto de un supuesto equiparable con el presente (escritura de reconocimiento y elevación a público de un documento privado por los herederos del vendedor que no había firmado dicho documento ni ratificado la representación alegada por el firmante), concluyó que no constituye obstáculo a la inscripción la norma del artículo 20, párrafo quinto, número 1.o, de la Ley Hipotecaria, habida cuenta de las siguientes consideraciones: «Las partes de un contrato que tenga por objeto la transmisión o modificación de derechos reales sobre bienes inmuebles pueden compelerse recíprocamente a llenar la forma pública (cfr. arts. 1279 y 1280.1.o del Código Civil). Naturalmente, el que las partes, en cumplimiento de las exigencias legales hayan de dar forma pública a un acto dispositivo o modificativo ya realizado no significa que hayan de prescindir, contra la verdad, de que el acto dispositivo o modificativo tuvo fecha anterior, sino que lo que han de hacer en la escritura pública es reconocer solemnemente el acto o contrato tal como ocurrió, con todas sus circunstancias, entre ellas la de la fecha. Y aunque la escritura, frente a terceros, sólo haga fe del hecho de esta confesión o admisión solemne, es indudable que si la escritura de reconocimiento se otorga por quienes de presente aparecen con la plenitud del poder dispositivo sobre la finca afectada y con capacidad para realizar los actos modificativos o traslativos a que el reconocimiento se refiere, tales actos adquieren, por la escritura, forma suficiente para su acceso al Registro».

¿Hay extinción de comunidad cuando los dos copropietarios de un inmueble extinguen el condominio y se adjudican, uno de ellos la nuda propiedad del mismo, adjudicándose el otro el usufructo? SI.

La comunidad se extingue efectivamente desde el momento en que solo hay un propietario, pues tiene dicho el TS (STS 2 de abril de 2008) que el titular del usufructo no forma parte de la comunidad. La nuda propiedad pertenece íntegramente a uno de los que hasta ese momento había sido comunero.

Además, dice la DGRN, las "antiguas copropietarias han cambiado su estado jurídico con respecto al objeto del contrato: antes estaban en plano de igualdad y comunidad de derechos, aplicándose en sus relaciones jurídicas los artículos 392 y siguientes del Código Civil y tras la disolución de la comunidad, sus relaciones jurídicas se regirán por los artículos 467 y siguientes del Código Civil, que recogen las normas reguladoras del contenido del usufructo y la nuda propiedad".

COMENTARIO.
No ha propiamente comunidad en el caso del desmembramiento del dominio que se produce cuando la nuda propiedad y el usufructo pertenecen a distintos titulares: el art.392 CC dice en este sentido que hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece proindiviso a varias personas.

Para que pueda hablarse en sentido propio de comunidad es necesario que la cotitularidad recaiga sobre derechos de la misma e idéntica naturaleza, "no pudiéndose reconocer la existencia de una comunidad entre derechos de distinta naturaleza, cuales son el usufructo, la nuda propiedad y el pleno dominio, que a lo sumo podrá motivar una incidencia de titularidades jurídicas sobre un mismo objeto (STS 17 de marzo de 1975).

Para que exista comunidad se necesita, en definitiva, que se de la unidad en el objeto y la pluralidad concurrente de sujetos (STS 23 de mayo de 1989).
R. 9 de diciembre 2011. BOE 17 de enero 2012.

Reitera doctrina sobre lo que debe entenderse por exceso de cabida en sentido estricto y la duda fundada del registrador.

¿Cabe la adjudicación de una finca privativa del causante con el consentimiento unánime de todos los herederos y del cónyuge viudo, sin la liquidación previa de la sociedad de gananciales? SI.

¿Resulta obligatorio para adjudicar un bien de la herencia realizar el inventario total del caudal relicto y partirlo íntegramente? NO.

Tratándose de una adjudicación parcial de herencia referida tan sólo a un bien privativo del causante, y prestando su consentimiento unánime todas las herederas y el cónyuge viudo, no se entiende la exigencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, puesto que no es necesaria como operación preparticional para la determinación del caudal partible en este caso concreto. El artículo 1079 del Código Civil así lo estipula al señalar: «La omisión de alguno o algunos de los objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos».

1 Hacer el inventario total de los bienes del causante no es necesario: puesto que en la escritura resulta de las manifestaciones de los otorgantes que existen otros bienes se concluye que no es voluntad ocultar nada, sino que desean formalizar y completar en el futuro la partición completa con el resto de los bienes del inventario, conforme el citado artículo 1079, debiendo tenerse en cuenta en ese momento, las adjudicaciones parciales que hayan sido realizadas anteriormente a efecto de igualar el contenido de los respectivos lotes, conforme el artículo 1061 del Código Civil.

2 La adjudicación del bien a una sola de las herederas a cuenta de su haber en la partición de la herencia, con el consentimiento de todas las demás y del cónyuge viudo, se ajusta y no contradice en absoluto lo dispuesto en el artículo 1062 del Código Civil; del contenido de las disposiciones de la escritura otorgada, se aprecia la expresa voluntad de las otorgantes de su voluntad de adjudicar, en virtud del principio de autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1255 del Código Civil; el que lo sea «a cuenta de su haber sin defecto o exceso de adjudicación alguno» y la aseveración de las comparecientes bajo su responsabilidad de que en la formalización de la liquidación y la partición quedarán bienes suficientes para compensar a cada interesado, hace que se cumplan todos los parámetros de una liquidación en regla. Todo de conformidad con el artículo 1058 del Código Civil: «...si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia en la manera que tengan por competente».
R 10 noviembre 2011. BOE 4 de enero 2012,

Se trata de una partición hereditaria realizada por el contador-partidor testamentario.
En la herencia están interesadas una persona incapacitada judicialmente y su tutora, ambas llamadas a la sucesión y adjudicatarias de los bienes.
La calificación registral exige el nombramiento de un defensor judicial del incapacitado y la aprobación judicial de la partición para inscribir la escritura, que fue otorgada unilateralmente por el contador partidor testamentario, quien eleva a público un cuaderno particional elaborado por él mismo.

¿La partición realizada por el contador-partidor debe tener igual tratamiento que si fuera hecha por los herederos (1059 Cc)? NO.

De contestar afirmativamente a la pregunta formulada si que procedería el nombramiento de un defensor judicial, dado el conflicto de intereses que potencialmente podría haber entre el heredero incapacitado judicialmente y su tutora, también heredera. Sin embargo, lo cierto es que la partición realizada por el contador-partidor testamentario y la realizada por los herederos de común acuerdo presentan notables diferencias que impiden su asimilación.

La partición realizada por contador-partidor testamentario tiene ciertas particularidades que deben destacarse:

1) La partición ha de ajustarse plenamente al título sucesorio y no cabe que el contador partidor realice la partición de la manera que tenga por conveniente, sino que ha de limitarse a "la simple facultad de hacer la partición".

2) El contador partidor está investido para realizar la partición por si solo, de modo que no requiere la intervención de los herederos, ni por ello es necesario que fuesen éstos «mayores y tuviesen la libre administración de sus bienes».

3) Si el contador partidor rebasa lo particional y entra en el ámbito dispositivo, excede sus competencias y se hace necesario el concurso y la aprobación unánime de los herederos y demás interesados en la sucesión.

CONCLUSIONES.
1 La partición del contador-partidor produce, per se, los efectos previstos en el artículo 1.068 del Código Civil y no requiere el consentimiento de los herederos, aunque éstos sean legitimarios, siempre que actúe dentro del ámbito de su competencia o de sus funciones (que se concretan en la «simple facultad de hacer la partición» cfr. artículo 1.057 del Código Civil). (ver RR 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 21 de junio de 2003, 13 de octubre de 2005 y 20 de julio de 2007).

2 No hay conflicto de intereses porque no se da representación alguna en la partición del contador partidor. Es una actuación independiente de los herederos y al margen de las circunstancias personales concurrentes.

3 La partición realizada por el contador-partidor comprende la simple facultad de hacer la partición en la que cabe incluir las operaciones particionales de inventario del activo y pasivo, con la correspondiente calificación de la naturaleza privativa o consorcial de sus elementos, avalúo, formación de lotes o hijuelas y su entrega y adjudicación a los interesados.

La partición así realizada produce todos los efectos que le son propios mientras no se impugne judicialmente, de forma que sólo los Tribunales de Justicia son competentes para declarar la disconformidad del proceder del contadores con lo querido por el testador, debiendo estarse, mientras tanto, a la partición realizada por éstos.

Para inmatricular una finca se precisa la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca en términos totalmente coincidentes con la descripción contenida en el titulo inscribible, ya sea notarial, judicial o administrativo.

Este requisito también es exigible en caso de que lo inmatriculable sea una cuota indivisa de finca que no conste hasta ese momento en el Registro.
Sin embargo, no se precisa cuando de lo que se trata es de inscribir ex novo una cuota indivisa de finca que ya consta registrada.

CONCLUSION: la certificación catastral tiene su sentido en las inmatriculaciones en sentido estricto pero no en el supuesto de hecho de este expediente, que más que un acceso por primera vez de una finca al Registro inmatriculación supone una primera inscripción en el Registro de un nuevo cotitular de finca ya está inscrita y cuya descripción en el titulo coincide con la existente en el Registro.

Escritura pública otorgada por el apoderado del vendedor antes de la entrada en vigor de las Leyes 24/2001 y 24/2005 pero presentada a inscripción bajo la vigencia de las mismas. ¿Que norma será aplicable en cuanto al régimen de acreditación, juicio de suficiencia notarial y calificación registral? Esta Dirección General también ha afirmado (vid. R. de 20 de enero de 2004) que la cuestión ha de resolverse conforme a la normativa vigente en el momento de la autorización de la escritura de calificada. No es posible seguir el criterio del recurrente de que es la fecha de la inscripción la que ha de tenerse en cuenta puesto que las leyes citadas imponen una determinada forma de actuar al notario, por lo que no pueden aplicarse a los actos o negocios autorizados antes de la entrada en vigor de las mismas.

El supuesto de hecho que motiva esta Resolución es el siguiente:
la escritura, tras describir la finca como consta en el Registro, dice que «En virtud de Resolución dictada el 4 de mayo pasado, por el Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Madrid, esta finca fue declarada en estado de ruina inminente, y por otra Resolución de 16 de junio pasado, dictada por el mismo Director General del Ayuntamiento de Madrid, se acordó la realización de la demolición del edificio en ejecución subsidiaria...Me exhibe las resoluciones originales antes dichas, de las que obtengo fotocopia que incorporo. De conformidad con la certificiación catastral urbanística que se une a la escritura, la descripción actual de la finca es la siguiente: Solar en la calle (...) de Madrid, con una superficie de 275 metros cuadrados...».

La inscripción se practica sin modificar la descripción de la finca -sin inscribir el exceso de cabida ni modificar los linderos y situación de la obra nueva que constaban en el Registro-, en base a que no se solicitó la inscripción de tales modificaciones.

El recurrente entiende que la inscripción practicada conlleva una calificación negativa porque no hace constar las modificaciones escrituradas. La Registradora, sin embargo, entiende que no se puede recurrir contra la práctica del asiento y que no hay denegación porque no se solicitó la inscripción de las modificaciones.

La inscripción en el Derecho español es voluntaria, lo que significa que el registrador no puede actuar de oficio ni practicar asiento alguno que no se haya de la Ley Hipotecaria (cfr. Resolución de 20 de julio de 2006)".
Cabe matizar lo dicho en el sentido siguiente: " en caso de documentos judiciales, dadas las características de este tipo de documentación, aconsejan que, en la medida de lo posible, el registrador actúe de oficio cuando sea posible la inscripción parcial, a fin de dar cumplimiento a su deber constitucional de colaboración con las autoridades judiciales (cfr. Resoluciones de 29 de mayo de 1987, 6 y 27 de abril de 2000 y 16 de enero de 2007)".

Si bien la formulación del principio de rogación es clara, en ocasiones surgen dudas sobre qué debe entenderse por solicitud del interesado. Esta es la cuestión que se plantea en la Resolución.

La DGRN pone de manifiesto que no es necesario formula sacramental alguna ni tan siquiera solicitud expresa para activar la rogación. Se debe evitar el excesivo rigor formal en el procedimiento registral para favorecer su agilidad. Coherente con este objetivo, el Centro Directivo tiene dicho que "la sola presentación de un documento en el Registro implica la petición de la extensión de todos los asientos que en su virtud puedan practicarse, siendo competencia del registrador la determinación de cuáles sean éstos, sin que el principio registral de rogación imponga otras exigencias formales añadidas". (RR. 11 de febrero de 1998 y 20 de julio de 2006).

Por su parte, la legislación hipotecaria es prueba de lo dicho: a) se facilita la representación del interesado en la inscripción, pues el artículo 39 RH considera que el presentante del documento es representante del interesado sin necesidad de exhibir poder alguno para ello. b) Del art. 425 RH resulta con claridad que "presentado un título, se entenderá, salvo que expresamente se limite o excluya parte del mismo, que la presentación afecta a la totalidad de los actos y contratos comprendidos en el documento y de las fincas a que el mismo se refiera siempre que radiquen en la demarcación del Registro, aun cuando materialmente no se haya hecho constar íntegramente en el asiento...".

¿Es inscribible una cláusula de los estatutos de una escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal sobre la participación en gastos de las piscinas que en el futuro puedan instalarse sobre las cubiertas del edificio, que serán en todo caso consideradas como elemento común? SI.

1 Es admisible que los estatutos contemplen normas de uso y disfrute de elementos comunes que no han sido descritos en la declaración de obra nueva correspondiente.

2 No es imprescindible que todos los elementos comunes deban ser descritos en el titulo de constitución de la división horizontal, por lo que su omisión no impide que se puedan regular los gastos de mantenimiento y las formas de aprovechamientos de los que no figuren descritos o de otros que en el futuro puedan completar o mejorar las instalaciones.

3 En definitiva, serán comunes del inmueble, aunque no figuren de forma expresa en el título, todos los servicios y elementos comunes que realmente cuente el edificio y no sean designados privativos, se mencionen o no específicamente en el artículo 396 del Código Civil, pues la realidad material se impone.

Está acreditada la legitimación del recurrente para interponer el recurso, cuando la autorización por el interesado consta en un documento privado, con firma ratificada ante el registrador.

"...Como ha dicho anteriormente este Centro Directivo (vid. R. de 21 de mayo de 2007), es necesario tener en cuenta que la aplicación de la legislación reguladora del procedimiento administrativo (cfr. artículo 32 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) comporta, respecto de la cuestión que ahora nos ocupa, una evidente mayor flexibilidad, toda vez que ello se permite por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, ...".
R. 21 de octubre 2011. BOE 17 de enero 2012.

¿Es aplicable en el ámbito registral la doctrina general del silencio administrativo contenida en el art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común? NO.

La cuestión es importante, pues, como veremos en el supuesto de hecho, supone una derogación del principio general y un trato privilegiado a la Administración que no se pronuncia y hace dejación de sus funciones, que es lo que reciamente trata de corregir la regulación del silencio en la vigente Ley.

En el caso planteado, el propietario recurrente solicita la cancelación de una anotación de prohibición y limitación de disposición que grava su finca en virtud del artículo 13 del Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda, cuyo número 2 establece que «los compradores de viviendas acogidas a este Real Decreto, no podrán transmitirlas ínter vivos ni ceder su uso por ningún título, durante el plazo mínimo de diez años desde la fecha de la formalización de la adquisición».
El propietario solicito del Instituto Canario de la Vivienda la cancelación, solicitud que no fue atendida por la Administración, que se limito a guardar silencio, tanto frente a la solicitud inicial como en el posterior recurso de alzada.

Ante el reiterado silencio, alega la aplicación del art. 43.1 de la LRJAPyPA.
En definitiva, dice la DGRN, "se plantea en el presente recurso la cuestión de si cabe estimar producido el silencio administrativo positivo, como equivalente al consentimiento expreso, a los efectos de poder acceder a la cancelación de la anotación de prohibición de disponer y de las limitaciones establecidas a favor de la Administración Pública que constan en el Registro en relación con la finca a que se refiere el presente recurso".

Como hemos dicho al comienzo, la DGRN resuelve negativamente el recurso del ciudadano en base a los siguientes argumentos:

1 No es aplicable de forma general e incondicionada la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en concreto su regulación sobre el silencio administrativo, al procedimiento.

2 Tal criterio lo fundamenta la R. en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 3 de enero de 2011, y de la que resultan los siguientes criterios:

a) La función calificadora presenta particularidades de notoria importancia respecto del régimen de las actividades de las Administraciones públicas. Estas particularidades justifican secularmente su tratamiento específico desde el punto de vista científico, normativo y jurisdiccional. Desde este último punto de vista, la revisión de la actividad registral inmobiliaria no corresponde al orden jurisdiccional contencioso- administrativo, sino que es una de las expresamente atribuidas al orden jurisdiccional civil por razón de la naturaleza privada y patrimonial de los derechos que constituyen su objeto (cfr. artículo 3.a) de la Ley de la Jurisdicción de lo contencioso-administrativo); b) por ello la aplicación supletoria de las normas de procedimiento administrativo al ámbito de la calificación registral no puede aceptarse con carácter general ni de manera abstracta; c) el acto de calificación del registrador no puede ser considerado por razón de su contenido como acto sujeto al Derecho administrativo, y su consecuente jurídico es el examen de su legalidad por parte del orden jurisdiccional civil; d) de esto se sigue que sobre el ámbito del procedimiento registral no cabe, sin más, proyectar el régimen administrativo general, pues ello podría determinar efectos incompatibles con los principios del sistema registral; e) lo anterior no excluye la aplicabilidad del régimen administrativo cuando haya una remisión específica de la legislación hipotecaria a los aspectos de dicho régimen que considere aplicables a la función registral, o cuando se trate de normas administrativas que respondan a los principios generales materiales o de procedimiento propios de todo el ordenamiento. Por ello, es la legislación hipotecaria la que constituye el marco normativo fundamental e aplicación preferente, por tanto, que regula el desarrollo procedimental registral.
R.13 de enero de 2012. BOE 30 de enero 2012.

Para la inscripción de sociedades de capital en el Registro Mercantil no será necesaria la presentación del documento de autoliquidación con alegación de la exención artes. 3 RDL13/2010).

Una vez practicada la inscripción, el registrador mercantil, de forma inmediata, remitirá de oficio por vía telemática a la administración tributaria de la Comunidad Autónoma correspondiente, la notificación de que se ha practicado la inscripción, sin perjuicio de las comunicaciones que, en su caso, realicen los notarios al amparo de las normas legales o los convenios que les sean de aplicación. De este modo quedan salvaguardados la finalidad de la norma y los intereses de las Administraciones Tributarias en cuanto al ejercicio de sus competencias de control e inspección (cfr. Resoluciones de 4, 15, 21 y 29 junio y 29 de octubre de 2011).

Tal criterio es aplicable con independencia de lo que disponga la normativa autonómica, pues es competencia exclusiva del Estado (cfr. artículo 149.1.8 de la Constitución) la ordenación del Registro Mercantil (véase Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de abril de 1997) y, por tanto, la determinación de los requisitos de acceso al mismo, por lo que la disposición adicional novena de la Ley 13/1997, de 23 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, no es de aplicación respecto de aquellos registros jurídicos, como el Registro Mercantil, que no son de la competencia de la Generalitat Valenciana.

I. ¿Deben ser numeradas separadamente las participaciones sociales pertenecientes a los socios profesionales por tener un régimen jurídico diverso del resto? NO.

Es conocido y consustancial a las sociedades profesionales que la distinción entre socios profesionales y socios no profesionales tiene una especial relevancia y conlleva un diverso régimen jurídico para unos y otros.

Sin embargo, tal régimen jurídico propio deriva de la condición de socio profesional más que de las participaciones sociales en si mismas consideradas, es decir, que por el hecho de que un socio profesional sea titular de determinadas participaciones sociales estas estarán sometidas a un régimen jurídico específico y dejarán de estarlo en el caso de que pasen a titularidad de un socio no profesional.

Por ello no resulta aplicable la obligación de identificar con una numeración especial las participaciones que son titularidad de socios profesionales ni les resulta aplicable lo previsto en el artículo 184.2 del Reglamento del Registro Mercantil y 23 de la Ley de Sociedades de Capital, que prevén la individualización dentro de la numeración general de aquellas participaciones que tengan un régimen jurídico específico por determinación estatutaria que atribuya determinados derechos u obligaciones a participaciones concretas.

La sociedad profesional es el sujeto, es decir, es el profesional que presta el servicio, mientras que otras sociedades integradas por profesionales son el instrumento o medio para que el profesional preste su servicio.

Dentro de este segundo tipo de sociedades se encuentran las llamadas sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes, las sociedades de comunicación de ganancias o las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc) es quien desarrolla la actividad profesional.
Además de este carácter subjetivo, se necesita para que una sociedad se califique como profesional lo siguiente:

a) que tenga por objeto determinadas actividades profesionales: «aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional» (artículo 1.1, párrafo segundo de la Ley 2/2007, de 15 de marzo).

b) la existencia de un sustrato subjetivo (necesariamente socios profesionales, eventual y secundariamente socios no profesionales) que se considera esencial para la realización de la actividad social que constituye el objeto.

Así, el ejercicio en común de la actividad profesional constitutiva del objeto social se desarrolla mediante la realización de servicios profesionales por los socios (cfr. artículo 17.2, que exige que las acciones y participaciones correspondientes a los socios profesionales lleven necesariamente aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social), sin perjuicio de la posibilidad de existencia adicional de socios no profesionales, y de profesionales que, aun no teniendo la calidad de socio, prestan sus servicios a la sociedad (cfr. artículos 5 y 9), pero sin que quepa en nuestro sistema legal la existencia de una sociedad profesional en la que la actividad en común que le es propia sea desarrollada únicamente por profesionales que prestan sus servicios no «uti socii» sino como consecuencia de cualquier otra relación jurídica.

Ahora bien, para que exista sociedad profesional no es suficiente que tenga por objeto una actividad profesional en el sentido expresado (actividad para cuyo ejercicio se exija la titulación y colegiación referidas) y que se realice en nombre de la sociedad imputándose a ella la titularidad de la relación jurídica establecida con el cliente, sino que se requiere además determinada composición subjetiva profesional con la correspondiente realización de actividad por sus socios profesionales. Así resulta de una interpretación sistemática y teleológica de la Ley, especialmente respecto del requisito de ejercicio en común de la actividad profesional, como ejercicio colectivo

Debe distinguirse entre la sociedad profesional, objeto de regulación especifica en la Ley, y las sociedades de medios y las sociedades de intermediación.
La nota tipificadora de la sociedad profesional stricto senso es que ella -y no los profesionales que prestan el servicio- es el sujeto responsable de la relación que se establece con el cliente o usuario; ella es la titular de los derechos y obligaciones que nacen de la relación jurídica y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social».

Las sociedades de medios tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes.

Las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, et

El articulo 3 LH enumeran los títulos formales hábiles para causar la inscripción. No quiere decirse con ello que tales títulos sean "intercambiables", de modo que sea indiferente la utilización de uno u otros. Todo lo contrario:

"... Como ha señalado este Centro Directivo en otras ocasiones, al exigir el artículo 3 de la Ley Hipotecaria para inscribir en el Registro los títulos relativos a bienes inmuebles o derechos reales que estén consignados en escritura publica, ejecutoria o documento auténtico, no quiere decir que puedan constar en cualquiera de estas clases de documentos indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse, de modo que la doctrina y preceptos hipotecarios no reputan indiferente la especie de documento auténtico presentado en el Registro, y exigen el congruente con la naturaleza del acto inscribible (Resolución de 22 de febrero de 2006 y las que en la misma se citan)."
Caso concreto.

Un bien patrimonial municipal se vende a un particular tras adjudicación en concurso público. Se pretende la inscripción a favor del adjudicatario mediante certificación administrativa del acuerdo del Pleno y del Decreto de adjudicación.

El artículo 140.1 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, (modificada por la Ley 34/2010) se refiere a la formalización de los contratos administrativos regulados en esa Ley, pero no puede referirse a los contratos que, por ser de naturaleza civil, están excluidos de dicha regulación.

Tratándose por tanto de un contrato sujeto al Derecho privado, el contrato al que se refiere este recurso se regirá, en cuanto su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la Ley de Contratos del Sector Público y por sus normas de desarrollo, y en cuanto a sus efectos y extinción por las normas de Derecho privado (artículo 20.2 de la Ley 30/2007). En definitiva, el iter administrativo previo a la definitiva adjudicación del contrato se regirá por la legislación administrativa mientras que la formalización y generación de efectos que haya de producir dicho contrato, se regirá por la legislación civil.

Situación registral: finca inscrita a nombre de A (fallecida). Adjudicación del bien a C, que es acreedora de B, heredera única de A.

La Resolución reitera, por un lado, la doctrina expresada con ocasión de las ejecuciones por deudas sobre bienes de la herencia yacente.

Por otro lado, declara que ningún obstáculo existe para la inscripción del inmueble a favor del adjudicatario acreedor, previa inscripción, por tracto abreviado, a favor de la heredera única, toda vez que del Registro resultan todas las circunstancias que acreditan su condición de heredera certificado de defunción del causante, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad y testamento así como su aceptación hereditaria en la expresada escritura de protocolización parcial de herencia.

IR A LA SECCIÓN

RESOLUCIONES POR MESES

DISPOSICIONES 2002-2012

DISPOSICIONES + DESTACADAS

CUADRO NORMAS BÁSICAS

FORO DE OPOSITORES