INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. JULIO DE 2012.

HIPOT./MERCANTIL

Notarias

T. varios

Registros

T. varios

Se plantea la posibilidad de expedición de la certificación de cargas y la práctica de la correspondiente nota marginal en un expediente de ejecución directa sobre bienes hipotecados cuando en el Registro consta inscrita la declaración de concurso del deudor hipotecante.

¿Qué efectos se derivan de la constancia registral de la declaración de concurso?:

" en tanto no se ponga de manifiesto ante el registrador un pronunciamiento expreso del juez competente para conocer del concurso sobre el carácter del bien hipotecado no procede la expedición de la certificación solicitada ni la práctica de la nota marginal al margen del asiento de hipoteca".

La competencia universal del juez del concurso pretende evitar la dispersión procesal de los asuntos que afectan al concursado. Evitar tal dispersión fue uno de los objetivos de la Ley concursal, según reza en su exposición de motivos, y consecuencia de ello hay que tener en cuenta que el reflejo de esta finalidad estructural del procedimiento de concurso es la competencia exclusiva y excluyente del juez de lo mercantil que lo conozca (artículo 8 Ley Concursal).

Abundando en el mismo objetivo hay que destacar el llamamiento que a todos los acreedores implica la apertura del procedimiento (artículo 21), la integración de todos los acreedores en el proceso de concurso (artículo 49) y, sobre todo, la no iniciación de ejecuciones y apremios singulares, judiciales o extrajudiciales, con posterioridad a la apertura del concurso así́ como la paralización de los ya iniciados (artículo 55)".

CONCLUSION: Existe, pues, una vis atractiva a favor del juez del concurso, que consagra su competencia universal.

Se exceptúan de este principio de competencia universal, entre otos, los supuestos de ejecución de garantías reales, que pueden ser objeto de ejecución separada cuando y SOLO "los bienes afectados no revisten especial importancia concursal por no ser imprescindibles para el mantenimiento o la continuidad de la actividad del concursado (artículo 44.1 Ley concursal).

En consecuencia sólo será posible la ejecución separada de garantías reales (rectius, de créditos garantizados con garantías reales) respecto de bienes o derechos que «no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor».

Ahora bien, dado el principio de competencia universal del juez de lo mercantil que conozca del concurso, tal declaración de no afección sólo puede hacerse por el juez mercantil competente para conocer el concurso mediante la correspondiente resolución:"... la entrada en vigor del artículo 43 de la Ley 38/2011 de modificación de la Ley Concursal que da nueva redacción al artículo 56 de esta Ley erige en requisito inexorable de esta continuidad de jurisdicción de las acciones de ejecución de garantías reales, que la tan meritada declaración de no afección se formalice expresamente a través de la correspondiente resolución judicial dictada por el juez del concurso, único competente para tal declaración. Es decir, a partir de la entrada en vigor de aquella ley, queda consagrado con rango de ley que la declaración de concurso supone la suspensión y la paralización desde luego de todo procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que no se acredite en el mismo, mediante testimonio de la resolución del juez competente, que los bienes concernidos no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado".

¿La ejecución separada puede llevarse a efecto en procedimiento judicial o extrajudicial al margen del juez del concurso, o debe tramitarse ante el juez mercantil que conoce el concurso? No se pronuncia la DGRN.

En la agrupación realizada por los cónyuges de dos fincas de su propiedad, una ganancial y otra privativa de ambos, es necesario precisar qué porcentaje de la finca resultante es ganancial y la proporción en que es privativa para dada consorte. Incluso "...deben distinguirse las participaciones privativas ordinarias, de las confesadas y de las gananciales, debido a su distinto régimen jurídico, conforme al principio de especialidad y por imperativo del artículo 54.2 del Reglamento Hipotecario...".

CADUCIDAD. PRÓRROGA. DERECHO TRANSITORIO (Anotación preventiva prorrogada antes de la entrada en vigor de la LECi).

"... como se ha reiterado en numerosas ocasiones (cfr. la Resolución de 18 de junio de 2011, entre otras), con la interpretación sentada por la Instrucción de este Centro Directivo de 12 de diciembre de 2000 quedó claro que, para las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero de 2000, no era necesario ordenar nuevas prórrogas, según el párrafo segundo del artículo 199 del Reglamento Hipotecario, por lo no cabe su cancelación por caducidad....".

En el caso debatido "... la anotación preventiva fue objeto de prórroga con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, por lo que queda sometida a prórroga indefinida en los términos del párrafo segundo del artículo 199 del Reglamento Hipotecario, de manera que no cabe la cancelación por caducidad de la misma, sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación. Por ello, no podrá practicarse la cancelación solicitada mientras no se acredite, mediante testimonio de resolución firme, que dicho procedimiento ejecutivo ha concluido o se aporte el correspondiente mandamiento de cancelación de la anotación de embargo (cfr. artículos 83 de la Ley Hipotecaria y 173, 174 y 207 del Reglamento Hipotecario)...".

Para que sea inscribible el arrendamiento ha de constar en escritura pública.

"...la necesidad de que el contrato de arrendamiento conste en escritura pública, viene establecida por el Real Decreto 297/1996, dictado en desarrollo de la disposición adicional segunda de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, que exige para la inscripción del arrendamiento la escritura pública notarial o la elevación a escritura del documento privado de arrendamiento, por lo que, habiéndose solicitado en la demanda la declaración de vigencia del documento privado de arrendamiento, se debió pedir, además, la condena a elevación a público de tal contrato, para que, en ejecución de la misma, se hubiera obtenido el documento inscribible...".

El registrador puede calificar la nulidad de un procedimiento judicial al que puede considerar nulo a efectos registrales, aunque la supuesta omisión de la notificación del procedimiento no se refiera a titular registral a uno.

Según la DG, es calificable por el registrador que en el procedimiento judicial no se haya notificado el proceso de ejecución al deudor que no es hipotecante.

Entiende que " la falta de demanda contra el deudor y el requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento y podría entenderse que da lugar a la nulidad del procedimiento, a efectos registrales...".

Reitera doctrina, afirmando que no compete "al registrador de la Propiedad calificar los fundamentos ni siquiera los trámites del procedimiento que las motivan...".

Se cuestiona si una escritura en la que se dice que dos personas «solteras» compran una finca y una cuota indivisa de otra «para su sociedad de gananciales» puede ser rectificada mediante diligencia extendida por el propio notario autorizante conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial en la que se hace constar que la misma se extiende «para rectificar el siguiente error de carácter material: Los compradores son solteros y adquieren por mitad y pro indiviso, por lo que no vale y se tiene por no puesto donde dice «con carácter ganancial» en la estipulación primera... Así́ resulta de la comparecencia de la escritura y de lo manifestado ante mí por los interesados».

¿Cabe tal rectificación de oficio conforme al artículo 153 RN? La DGRN dice que NO.

"Para realizar la subsanación conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial por mera diligencia, sin necesidad de nuevo consentimiento de los interesados, debe atenderse al contexto del documento autorizado y a los inmediatamente anteriores y siguientes, a las escrituras y otros documentos públicos que se tuvieron en cuenta para la autorización y a los que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento defectuoso. El notario autorizante podrá tener en cuenta, además, los juicios por él formulados y los hechos por él percibidos en el acto del otorgamiento.

Sin embargo, del contexto de la escritura no resulta fehacientemente que la voluntad de los interesados fue adquirir por mitad, ni tampoco puede considerarse un hecho percibido en el acto del otorgamiento, sino más bien se trata de una declaración de voluntad que debe ser otorgada por los interesados conforme a la regla final del citado precepto.

La Resolución precisa el alcance de la exigencia del artículo 298.1, 1º RH relativa a la existencia de un doble título adquisitivo, el del actual titular que pretende la inscripción y el de quien le ha transmitido.

La exigencia del doble título se refiere a la existencia de dos títulos materiales o negocios traslativos, independientemente de que ambos se documenten en una sola escritura pública como ocurre en el caso debatido.

Por tanto, se cumple el requisito del doble titulo público traslativo cuando en un mismo documento público (título formal) se contienen dos títulos materiales adquisitivos, por ejemplo, herencia y compraventa.

"En el presente caso, mediante la escritura pública presentada a inscripción se acredita tanto el título adquisitivo de los sujetos inmatriculantes (herencia de su madre) como el título de adquisición de su transmitente (herencia de su padre, a la sazón abuelo de los titulares actuales). De este modo se reflejan mediante documento auténtico dos títulos materiales sucesivos, las dos transmisiones hereditarias, que tienen suficiente virtualidad traslativa, colmándose de esta forma la exigencia del artículo 205 de la Ley Hipotecaria".

Sobre el requisito de plena coincidencia documental y catastral en la descripción de la finca:

La plena coincidencia tiene que existir respecto de lo que es objeto de inmatriculación, o sea, el suelo con su superficie y linderos, aunque no exista coincidencia respecto a las construcciones existentes. Aunque tal exigencia no se extienda a los elementos o construcciones que por accesión se unen a la finca (singularmente las obras nuevas), sin embargo si que deben cumplirse los requisitos que la legislación que las regula exigen para su respectiva inscripción registral (vid. Resoluciones de 22 de julio de 1998 y 9 de octubre de 2000).

La coincidencia es exigible cualquiera que sea el título publico inmatriculador

En procedimiento de concentración parcelaria inscrita se adjudicó e inscribió cierta finca resultante a dos cónyuges con carácter ganancial. Posteriormente, se pretende rectificar el asiento para que conste inscrita la finca a favor de uno de los cónyuges con carácter privativo en virtud de acta de protocolización de acta administrativa de rectificación de la reorganización de la propiedad extendida por advertirse que existe error material en el carácter del bien, según quedó acreditado administrativamente mediante la presentación de la escritura de donación correspondiente. ¿Cabe dicha rectificación? La Resolución dice que NO.

No basta con la rectificación del expediente de concentración parcelaria, sino que se necesita el consentimiento de quien es ya titular registral en virtud de la concentración que ahora se rectifica.

El principio de prioridad referido al Registro mercantil ha de ser objeto de interpretación y aplicación restrictiva, de modo que ante la presencia de títulos incompatibles debe paralizarse toda inscripción para que la contradicción se resuelva en su caso en instancias judiciales. El principio de prioridad referido al Registro mercantil no tiene reconocimiento legal, sino solo reglamentario (art. 10 RRM)

En este punto, este Centro Directivo ha tenido una posición vacilante existiendo Resoluciones que parecen primar el principio de legalidad (y el de legitimación) sobre el de prioridad y otras en que resuelve el problema en favor del título primeramente presentado en el Registro como si se tratara de un registro de bienes y no de personas.

De cualquier manera, en ningún caso se niega que el registrador, para el mayor acierto en su calificación, deba de tener en cuenta los títulos, incluso posteriormente presentados, pendientes de despacho. En no pocas ocasiones (cfr. por todas las Resoluciones de 17 de marzo de 1986, 25 junio 1990, 13 de febrero y 25 de julio de 1998, 29 octubre de 1999, 28 de abril de 2000 y 31 marzo de 2001), ante una contradicción insalvable de los títulos presentados se viene a decir la misma cosa con las mismas o distintas palabras: en primer lugar, que el registrador en su calificación deberá tener en cuenta no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así́ como evitar inscripciones inútiles e ineficaces; en segundo lugar, que hay que tener bien presente la especial trascendencia de los pronunciamientos registrales con su alcance «erga omnes» y habida consideración de la presunción de exactitud y validez del asiento registral y del hecho de que el contenido tabular se halla bajo la salvaguardia de los tribunales mientras no se declare judicialmente la inexactitud registral; en fin y en su consecuencia, que para evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución encaminada a la publicidad legal de situaciones jurídicas ciertas, ante la insalvable incompatibilidad, el registrador debe suspender la inscripción de sendos (o de todos y sus conexos) títulos incompatibles y remitir la cuestión relativa a la determinación de cuál sea el auténtico a la decisión de juez competente, cuya función el registrador no puede suplir en un procedimiento, como es el registral, sin la necesaria contradicción y la admisión de pruebas

Esta línea doctrinal que podemos calificar de «tradicional» quiebra en ciertas Resoluciones dictadas en los últimos tiempos en que el problema se solventa por la vía más simple de mecánica registral con invocación del principio de prioridad registral del artículo 10 del Reglamento del Registro Mercantil: ante la duda insalvable del registrador, lo que viene a decirse es que tiene preferencia registral el título primeramente presentado con eventual exclusión del título contradictorio de presentación ulterior (cfr. Resoluciones de 23 de octubre de 1998, 5 de abril de 1999, 13 de noviembre de 2001, 8 de mayo de 2002, 6 de julio y 14 de diciembre de 2004 y 3 de febrero de 2011).

Debe recuperarse la doctrina tradicional porque no cabe una traslación mecánica de los principios registrales que juegan en el registro de bienes prototípico como es el Registro de la Propiedad en el registro de personas que es nuestro Registro Mercantil. La preferencia excluyente o en rango de derechos reales distintos impuestos sobre una misma finca no es lo mismo que la contradicción que se ventila entre hechos registrables incompatibles (normalmente acuerdos y decisiones sociales) que se predican de un sujeto inscribible en el registro de personas. En un registro de personas como es el Registro Mercantil, el llamado principio de prioridad no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes, donde los derechos que sobre ellos recaigan o bien son incompatibles o gozan entre sí de preferencia en razón del momento de su acceso al registro. Por ello, aunque el artículo 10 del Reglamento del Registro Mercantil haga una formulación de tal principio, formulación que no aparece a nivel legal, su aplicación ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, atendida la naturaleza y función del Registro Mercantil y el alcance de la calificación donde los principios de legalidad y de legitimación tienen su fuente en la Ley (en el Código de Comercio).

No son inscribibles las sentencias en procedimientos en que no ha intervenido el titular registral (reiterada doctrina). Ver ARRENDAMIENTO,

No es inscribible la sentencia que ordena la cancelación una inscripción de dominio (y asientos posteriores que traen su causa de aquel) por haberse declarado la nulidad, por simulación, del titulo que causo la inscripción, cuando el procedimiento no se dirigió contra el titular registral.

...De este modo, no habiendo sido dirigido el procedimiento, en el presente caso, contra el titular registral de la finca a que se refiere el recurso, y sin mediar su intervención, no puede practicarse un asiento que pueda perjudicar sus derechos.

Así, la eventual eficacia ex tunc de la nulidad por causa de simulación de la transmisión efectuada declarada por la sentencia, ha de predicarse respecto de demandantes y demandados y sus respectivos causahabientes conforme a lo dispuesto en el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; pero no puede sostenerse con relación a los titulares del dominio y cargas que, confiando en lo que el Registro publicaba, se adelantaron en su acceso a Registro y no han intervenido en el proceso judicial entablado ".

Basta que el administrador certifique que las cuentas no han sido aprobadas para entender cumplida la exigencia reglamentaria del artículo 378.7 del Reglamento del Registro Mercantil, que permite el levantamiento del cierre registral cuando «en cualquier momento» se acredite la falta de aprobación de las cuentas «en la forma prevista en el apartado 5» del mismo artículo.

No cabe exigir un acuerdo expreso de no aprobación de las cuentas, como parece deducirse de la nota de calificación, sino que es suficiente con la certificación expedida por el órgano de administración de que las cuentas no han sido aprobadas en las sucesivas juntas generales.

Cabe constatar la consolidación del usufructo con la nuda propiedad presentando instancia suscrita por los nudo propietarios con firma legitimada notarialmente a la que se une el certificado de defunción.

Realmente, el mismo título de constitución del usufructo también es el de su extinción y consolidación con la nuda propiedad, pues en él consta la causa determinante de su extinción: el fallecimiento del usufructuario, que se trata de un término cierto aunque incierto en el quando. El certificado de defunción acredita el cumplimiento del término y la consecuente extinción y consolidación previstas en el título constitutivo.

Por lo expuesto, me parece que la Resolución se expresa con poco rigor cuando dice que "...el título de la extinción del usufructo vitalicio es el certificado de defunción, sin que sea necesario más que su presentación en el Registro, apareciendo también cumplido el principio de rogación, pues, si tal principio no se hubiera cumplido, no podría haberse extendido el asiento de presentación...".

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