INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. NOVIEMBRE 2012
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
CUESTIONARIO PRÁCTICO. ASIENTO REGISTRAL. ERROR. Supuestos de hecho: errores que se pretenden rectificar. 1. Consta inscrita (inscripción 17) la herencia de don F. A. N y resulta del asiento que el dominio de 9/12 de una finca quedó inscrito de la siguiente forma: el usufructo para la viuda del causante y la nuda propiedad por mitad y pro indiviso para doña Encarnación y doña Obdulia G. A. Sin embargo, de la segunda copia del titulo que causó el asiento y que se aporta para la rectificación resulta que la adjudicación hereditaria no se hizo como consta en el asiento, pues en la escritura de herencia se adjudicó una mitad indivisa de la nuda propiedad a la viuda y la otra mitad a las dos herederas fiduciarias, por mitad. Resulta, por tanto, de la copia el error de concepto cometido en la inscripción 17 al inscribir la totalidad de la nuda propiedad a favor doña E. y doña O. Añádase que doña E. y doña O. son herederas fiduciarias, existiendo al propio tiempo una prohibición de disponer; sin embargo, ni la sustitución fideicomisaria ni la prohibición de disponer aparecen reflejadas en el asiento. 2. Posteriormente fallece la viuda y se hace constar en el Registro la consolidación del usufructo con la nuda propiedad a favor de las citadas doña Encarnación G. A y doña Obdulia G. A. (inscripción 18.a). En la inscripción 19.a doña E. G. A. y doña Obdulia G. A. extinguen la comunidad existente sobre las reseñadas participaciones y se las adjudican en su integridad a doña E. G. A. 3. El 21 de mayo 2012 se presenta instancia junto con la segunda copia de la escritura de partición hereditaria inscrita y se solicita que se proceda a la rectificación de los errores advertidos al deducirse con claridad del contraste entre la inscripción y el título aportado; en su defecto, se solicita que se inicie un nuevo procedimiento de rectificación de errores y que se practique la anotación prevista en el artículo 42.9.o de Hay que hacer constar que la rectificación ya se había intentado anteriormente, pues, según nota al margen de la última inscripción de la finca (de fecha 8 de junio de 2007), se inició en su momento un procedimiento de rectificación de los errores de la inscripción 17.a en virtud de una instancia. Por otra nota de 13 de febrero de 2008 se canceló la nota por desistimiento de quien había solicitado la rectificación. Por nota al margen de 13 de febrero de 2008 resulta que se inicia nuevo procedimiento de rectificación de errores de las inscripciones 17.a, 18.a y 19.a, en virtud de instancia. 4. La registradora considera que debe presentarse el mismo título inscrito, aclarando en el informe que por tal exigencia entiende que debe ser la misma copia inscrita y no otra; que por haberse iniciado anteriormente un procedimiento de rectificación en el que los interesados rehusaron las tres notificaciones que les fueron dirigidas en su día, no cabe ahora reiniciarlo. Cuestiones tratadas en 1. Referencia a la distinción entre errores materiales y de concepto. a) Error material: se considera material el cometido en un asiento cuando con el mismo no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos (art. 212 LH) b) Error de concepto: hay error de concepto cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos del título se altere o varíe su verdadero sentido 216 LH). También se puede producir un error de concepto en un asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro (art. 327 RH). Conclusión: En el caso que nos ocupa resulta obvio que en la inscripción 17.a se comete un error de concepto pues se está atribuyendo una participación errónea en las fincas y se está omitiendo la sustitución fideicomisaria y las prohibiciones estipuladas. 2. Procedimientos para rectificar los errores de concepto padecidos en los asientos registrales. La legislación hipotecaria diferencia dos procedimientos para la rectificación de los errores de concepto, según que el error sea palmario, por resultar claramente de los asientos registrales, o no resulte claramente de los asientos. A estos dos procedimientos cabe añadir una posible rectificación de oficio reconocida por Procedimientos: 1) Cuando el error no es palmario la rectificación exige el acuerdo unánime de los interesados y del registrador, documentada en acta ante el registrador, o, en su defecto, resolución judicial. ( 2) Cuando el error es palmario cabe la rectificación mediante diligencia del registrador practicada de oficio si resulta claramente de las inscripciones, cancelaciones o anotaciones confrontadas con el titulo inscrito, o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer ( 3) Se viene admitiendo por 3. ¿Como debe interpretarse el art. El mismo titulo es la escritura (matriz) que dio origen al asiento mediante la presentación en su día de una copia autorizada de la misma. Es indiferente que la copia que se presenta ahora sea la misma que inicialmente accedió u otra distinta. Lo contrario es desconocer que la copia tiene el valor de la escritura pública que reproduce (artículo 221 del Reglamento Notarial) por ser reproducción o traslado fiel del contenido de la matriz (artículo 221 del Reglamento Notarial). No cabe admitir la exigencia planteada en la calificación registral de que se presente la "misma" copia en cuya virtud se causó la inscripción que ahora se pretende rectificar. Conclusión: Si el error es claro y se deduce de la confrontación con el título formal que causó el asiento, aunque sea a través de una nueva copia del mismo título, no puede haber obstáculo alguno para la inscripción de la rectificación. Lo contrario sería atribuir a la copia que originó la inscripción un valor superior que no tiene legalmente. 4. Trascendencia que tiene el hecho de que los interesados hayan rehusado las notificaciones que les fueron dirigidas en el anterior procedimiento de rectificación. Dos cuestiones cabe analizar en este apartado. La primera de ellas es la de si debe considerarse negativa a la rectificación el que los interesados no se hubieran hecho cargo de las notificaciones que les fueron dirigidas. Por tanto, la negativa del interesado a recibir la notificación/citación debe entenderse como denegación del consentimiento rectificatorio y exigirá una providencia judicial que lo ordene (ex. Art. 217 LH). De ahí, que no quepa, a juicio de La segunda cuestión es la de si es lógico exigir en un caso de error manifiesto como el presente el consentimiento de los interesados. Prescindiendo de la circunstancia actual de que ahora existan asientos posteriores, hay que decir que exigir en casos como el presente el consentimiento de los interesados carece de fundamento, pues, dice 5. Brevemente nos detenemos en la circunstancia de que existan en la actualidad asientos posteriores inexactos por causa de asiento anterior erróneo, pues, dice R.3 de octubre de 2012, BOE 2 noviembre 2012/ 13606 EJECUCIÓN HIPOTECARIA. CONCURSO ACREEDORES. ¿Es inscribible el decreto de adjudicación de inmueble cuando ya consta en el Registro la declaración concursal, teniendo en cuenta que la subasta se celebró antes de la declaración de concurso aunque el decreto de adjudicación es posterior a la misma? NO. (Art. 56 Ley Concursal). Sólo cuando quede acreditado que el decreto de adjudicación derivado de la subasta tuvo lugar en fecha anterior al auto de declaración de concurso podrá acceder al Registro por ser acto anterior al concurso inscrito o anotado. R. 8 octubre 2012. BOE 2 noviembre 2012/13615. GANANCIALES. Naturaleza de la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales. ¿Cabe practicar anotación preventiva de embargo sobre la mitad indivisa de un bien perteneciente a la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales por deuda de uno de los cónyuges? NO. La inexistencia de cuotas sobre cada bien concreto en esta situación de pendencia, impide que se pueda practicar una anotación preventiva de embargo sobre la mitad indivisa de un bien por deuda de uno de los cónyuges. "...La anotación de embargo sobre la cuota concreta perteneciente a uno de los cónyuges de un bien de naturaleza ganancial, ha sido reiteradamente rechazada por ser contraria a la naturaleza propia de la sociedad de gananciales, (vid., por todas, R.4 octubre 2012. BOE 2 de noviembre 2012. 13608/365. INMATRICULACION Expediente de dominio. El artículo 298.2 RH exige para inmatricular una finca mediante título público que se acompañe a dicho título la certificación catastral descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con el título, y tal coincidencia se extiende a que la finca este catastrada a favor del transmitente o del adquirente. El soporte legal del artículo 298 RH se encuentra en este punto en el artículo 53.7 de Por tanto, la exigencia de titularidad coincidente la contempla el artículo 298 RH para el caso de inmatriculación mediante título publico, pero NO es extensible a la inmatriculación mediante expediente de dominio: en la inmatriculación por expediente de dominio NO es exigible la coincidencia de la titularidad catastral con la acreditada por el auto judicial. Dice la Resolución: "...El mandato que contiene el artículo 298.2.del Reglamento Hipotecario relativo a la coincidencia de la titularidad del transmitente o adquirente no es extrapolable al supuesto de inmatriculación de fincas por expediente de dominio, no sólo porque R.16 octubre de 2012. BOE 8 noviembre 2012/13804 PROPIEDAD HORIZONTAL I. ELEMENTO COMÚN: ATRIBUCIÓN DE USO EXCLUSIVA. ¿La atribución de un uso exclusivo sobre un elemento común de la división horizontal exige la previa inscripción individualizada del elemento común? NO. Se pretende la inscripción de la atribución de un uso exclusivo sobre un elemento común del edificio, concretamente sobre la planta bajo cubierta. Se deniega la inscripción por no resultar del asiento la existencia de ningún bajo cubierta. "...No puede, por tanto, practicarse la inscripción solicitada toda vez que de conformidad con el principio de tracto sucesivo, que regula la llevanza de los libros del Registro, se requiere la previa constancia registral de la finca que se cede...". Doctrina DGRN: 1. Los elementos comunes no necesitan una descripción separada y especial a diferencia de los privativos, que se inscriben como fincas independientes. 2. Los elementos comunes son todos aquellos que se encuentran dentro del edificio y que no se configuran como elemento privativo. 3. Si el elemento común sobre el que se atribuye el uso exclusivo se delimita suficientemente cabe inscribir dicha atribución de uso y no se necesita inscripción separada y especial del elemento común, que está implícitamente contenido en la inscripción del inmueble en su totalidad. 4. En el caso concreto de la Resolución, tampoco es inconveniente el que la división horizontal sea de hecho y no este documentada e inscrita. R. 17 de octubre de 2012. BOE 8 noviembre 2012/13805. II. PROPIEDAD HORIZONTAL La comunidad de propietarios (arrendadora) y una sociedad mercantil (arrendataria) celebran un contrato de arrendamiento (que elevan a escritura pública) sobre una parte no segregada de la finca matriz, vinculada ob rem a veintidós fincas registrales segregadas e independientes. El arrendamiento se pacta por plazo de 14 años. La cuestión central que se plantea es si puede la comunidad de propietarios otorgar la escritura antedicha o si necesita el otorgamiento de todos y cada uno de los propietarios. La necesaria intervención de los propietarios singulares, o la sola intervención de los representantes de la comunidad, o la intervención de estos últimos con el acuerdo de la junta de propietarios, ya fue tratada en RR anteriores y fue comentada en esta sección. Del texto de Dice Arrendamiento y principio de especialidad: la flexibilidad en el principio de especialidad, que permite el Real Decreto 297/1996 resulta de los artículos 3.2 y 6.2 de la norma, supone que basta con una descripción suficientemente delimitada de la finca arrendada, sin precisar segregación, siempre que hayan sido consignados por el notario, en la escritura que constituya o eleve a documento público el arrendamiento, los datos precisos para su identificación y descripción, y en su caso la cuota de propiedad que corresponda a la finca arrendada si fuera una división horizontal donde se ubicara y los gastos se atribuyeran al arrendatario. LIBRO DE R. 5 de octubre 2012. BOE 2 de noviembre 2012/13610 SOCIEDADES I. AUMENTO CAPITAL SOCIAL CON CARGO A RESERVAS. S.L. Artículo 303 TRLSC: necesidad de verificación contable y disponibilidad de las reservas. Verificación contable del aumento de capital con cargo a reservas. La necesidad de tal verificación contable es incuestionable pues "el artículo 303 es indubitado en su dicción". El TR generaliza para todas las sociedades de capital la obligación de la verificación contable, la cual "cubre la función de garantizar que el patrimonio neto contable de todas las sociedades de capital permita la capitalización de las reservas que tengan el carácter de disponibles, y con ello, acredite la realidad jurídica y material del incremento de la cifra de retención, en interés no solo de los socios, sino también de terceros acreedores". La DGRN confirma la calificación registral que, citando R 17 octubre 2012. BOE 8 noviembre 2012/13807 II. OPERACIÓN ACORDEÓN SL. Art. 323 TRLSC. Verificación contable. Supuesto de hecho. S.L. Acuerdo social adoptado por unanimidad de reducción y aumento simultáneo del capital social (operación acordeón) sin verificación contable. ¿Puede prescindirse de la exigencia de tal verificación? ¿En qué supuestos? Como punto de partida ha de tenerse en cuenta que los requisitos legales para cada acuerdo (reducción y aumento) han de observarse, pues, no obstante la simultaneidad, ambos acuerdos conservan su individualidad. Es cierto que, no obstante la individualidad de los acuerdos, la verificación contable exigida por el art. 323 TRLSC para los acuerdos de reducción del capital social ha sido suavizada por R.17 octubre 2012. BOE 8 noviembre 2012/13808 III. ART. 111 RRM. Se entiende cumplido el requisito de la notificación exigido por el art. 111 RRM cuando se hace en la escritura de elevación a público del nombramiento a uno de los administradores mancomunados que es a su vez apoderado del administrador saliente. "...la regulación del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil tiene la evidente intención de dotar de un mecanismo que evite en la medida de lo posible la inscripción de nombramientos inexistentes en la hipótesis concreta de que el certificado del que resulte el acuerdo de nombramiento haya sido expedido por la persona beneficiada por el mismo...". "... mayor seguridad jurídica se consigue, que es lo que pretende el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, haciendo la notificación o dándose por notificado un apoderado de la persona a la que debe hacerse la notificación que utilizando el sistema previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial..." (por ejemplo, al portero del inmueble. Por otra parte, a la misma conclusión llegamos si el notario utilizare el otro procedimiento previsto en el artículo 202 de su Reglamento. "...en este caso concreto no existe una situación de conflicto de intereses entre el administrador que certifica y que también se da por notificado en representación del anterior titular con facultad certificante, pues la declaración de voluntad emitida por el primero en su doble concepto, va dirigida al mismo fin que es la ejecución del acuerdo de la junta sin que se pueda hablar de la posible existencia de perjuicios patrimoniales o de otra índole para el poderdante...". Repara R.16 octubre de 2012, BOE 8 noviembre 2012/13803. OBRA NUEVA. Supuesto de hecho. Se plantean dos cuestiones con ocasión de la inscripción de una escritura de partición hereditaria en la que también se contiene una declaración de obra nueva: por una parte se debate sobre la inscribibilidad de varias fincas cuyos linderos se actualizan combinándose con los que figuran en el Catastro, se actualizan ciertos datos descriptivos y en alguna finca se rectifica la superficie, ya por defecto, ya por exceso; y por otra se cuestiona el acceso registral de la declaración de una construcción antigua existente sobre una finca sita en Andalucía. 1. Sobre la declaración de obra: requisitos para el acceso al Registro de la propiedad de edificaciones por antigüedad al amparo del art. 20 aptdo. 4 del TRLSC (tras la redacción dada por el RDL 8/2011, de 1 de julio. Se cuestiona La contestación de Del citado artículo 20, apartado 4, del TRLS, y del art. 52 apartado b del D. 1093/1994, de 4 de julio, resulta que sólo cabe exigir la aportación de los documentos que acrediten «la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título», resultando de lo aportado que la terminación de la obra es de fecha anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante. La prueba de tal extremo, junto con «la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate» (así como «que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general») constituyen los únicos requisitos necesarios para el acceso de la obra al Registro. 2. Sobre la coordinación de datos catastrales y registrales. Los datos que se actualizan, a parte de las diferencias de cabida relativas a tres fincas, son los linderos, haciendo constar los antiguos y los actualizados que resultan del Catastro, solicitándose expresamente la inscripción de tales actualizaciones. El criterio que mantiene R. 18 de octubre de 2012, BOE 20 noviembre 2012. COMPRAVENTA. Dación en pago. Causa negocial. I. Supuesto de hecho. A transmite a B un inmueble por precio de 100.000 euros. A su vez, A había cedido previamente el derecho a percibir el precio de la venta a D, que también comparece en la escritura. Precisamente es al tiempo del otorgamiento de ésta cuando se notifica al comprador B, que lo acepta, la cesión hecha por A en favor de D. Todo esto se explica en la escritura, en cuyo expositivo II se dice que hubo un acuerdo en documento privado entre A y D por el que el vendedor (A) le transmitía el derecho a percibir el precio de venta, aceptándolo las tres partes comparecientes. Por su parte D era deudora de la compradora B a resultas de una compra escriturada de activos inmobiliarios. II. Comentario Dos cuestiones se plantean en el recurso. La primera de ellas es que la nota de calificación entiende que no hay compraventa sino dación en pago, y por ello falta la expresión de la causa negocial auténtica, lo que afecta a la licitud del negocio. La segunda cuestión es que no se aporta el documento privado celebrado entre A y D ni la escritura otorgada por D y B. El notario recurrente alega lo siguiente: a) en cuanto a la causa negocial dice que no puede haber una dación en pago pues falta el elemento esencial de no ser el transmitente deudor del adquirente. "...Las partes han calificado el contrato como de compraventa, calificación que hay que presumir como verdadera y válida, habiendo cosa y precio, y como realmente querida, salvo prueba en contrario, que debe tener lugar en sede judicial, quedando reservado a los Tribunales de Justicia, y sin que ni el Notario ni la Registradora puedan presumir la existencia de simulación frente a lo manifestado por las partes, y sin que se desvirtúe en el propio título.". b) En cuanto a la aportación de los documentos colaterales, alega que son indiferentes a efectos de practicar el asiento solicitado, y, por tanto, de la calificación registral. "...Es en sede de medios de pago donde opera la compensación de créditos, y en la misma basta con justificar la existencia de los créditos recíprocos sin que sea necesario, a efectos de la calificación registral, expresar a su vez la causa de dichas cesiones que, se insiste, sólo tienen relevancia a los efectos de los medios de pago y por tanto, no debe presentarse documento alguno de los solicitados por la Registradora como complementarios...". Por otro lado, en cuanto a la necesidad de presentar los documentos solicitados coincide con el recurrente pues, refiriéndose esos documentos a los medios de pago, están suficientemente detallados en los términos de las normas de control para evitar el blanqueo de capitales y se cumple lo dispuesto por el artículo 177 del Reglamento Notarial. CONCLUSION. Si bien es cierto que la dación en pago no esta regulada específicamente en el CC, que no la desconoce sin embargo (vgr. Arts. 1337, 1521, 1636 y 1849), y que tal circunstancia ha planteado diversas cuestiones referidas, por ejemplo, a su naturaleza y a la posible asimilación a figuras contractuales reguladas en el CC (ver. Compraventa, novación...), sin embargo es indiscutible que la dación en pago presupone la condición de deudor en quien hace el pago que precisamente tiene una finalidad solutoria de la deuda. Si no hay deuda previa no hay dación en pago. El error conceptual en el caso que nos ocupa es precisamente ese: el vendedor no es deudor del comprador. Dice Díez Picazo en tal sentido que "... Es claro también que no puede hablarse de precio en el sentido que a esta expresión da el art. 1445 CC. Son diferentes los fines perseguidos en uno y otro negocio. Finalmente, el régimen jurídico de la compraventa no es íntegramente aplicable a la dación en pago...". R. 17 octubre 2012. BOE 8 noviembre 2012/13806.
Visita nº desde el 3 de abril de 2013
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