INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.DICIEMBRE DE 2013.

Nota: En esta nueva etapa, nos centraremos en la normativa y en las Resoluciones que más incidencia tienen sobre los temas de las Oposiciones.

También habrá un nuevo apartado donde se recogerán algunas sentencias de especial interés, en ejecución del acuerdo tomado durante la última Convención de la web, consistente en dar un mayor realce a la jurisprudencia.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sec.1ª, Sentencia 7 Ene. 2014, rec. 255/2012

Se trata de un contrato de permuta de suelo por obra futura que se resuelve porque el promotor incumple su obligación de edificar y entregar los inmuebles a los que se había obligado.

En la cláusula contractual que regula las consecuencias del posible incumplimiento se dice que los transmitentes del terreno quedan facultados para exigir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, y en ambos caso con indemnización de daños y perjuicios correspondientes. Esta cláusula consta transcrita en el asiento registral.

Se añade al caso la circunstancia de que la legislación catalana, que resulta aplicable al caso, regula este contrato en la Ley 23/2001, cuyo artículo 9 dice que El contrato de cesión de finca o de edificabilidad es oponible ante terceros desde que se haya hecho su inscripción en el Registro de la propiedad".

1. ¿La constancia registral de las consecuencias resolutorias del incumplimiento tiene alcance de condición resolutoria expresa? NO, porque no se ha configurado así en el contrato.

Se razona sobre los efectos que frente a terceros -concretamente frente a la entidad hipotecante- produce la constancia registral de la cláusula contractual que regula los efectos del incumplimiento. Es decir, se trata de discernir sobre si dichos efectos resolutorios producen efectos frente a terceros por tener trascendencia real, o si no les afectan por tratarse de una cláusula de contendido obligacional o trascendencia personal.

La Sentencia resuelve diciendo que la referida facultad de resolver consta en el asiento registral, no porque se trate de una condición resolutoria expresa que atribuya eficacia real o erga omnes a la facultad resolutoria, sino que dicha facultad resolutoria consta obligadamente en el asiento registral, que la transcribe literalmente, en base al principio de unidad negocial, pero sin que ello suponga atribución alguna de trascendencia real o erga omnes, que no se ha pactado.

2. ¿El transcrito artículo 9 de la citada Ley 23/2001 altera el vigente sistema hipotecario? NO, realmente se trata de una redundancia que nada aporta al sistema vigente

a) Este texto, dice la Sentencia, de ningún modo altera el sistema de protección registral que resulta de la Ley y del Reglamento hipotecario por una elemental razón de competencia legislativa (artículo 149-1-18ª CE).

La STSJC de 5 de enero de 2012 menciona el indicado precepto para indicar que la Ley 237/2001 parece estar pensando en un efecto meramente publicitario del asiento registral con el fin de que el contrato sea conocido por todos y que nadie pueda ampararse en una supuesta ignorancia de su contenido.

b) Por su parte, la sección 15ª de esta misma Audiencia entendió en resolución de 16 de noviembre de 2011 que la oponibilidad que constata el citado artículo 9 no supone atribuir eficacia erga omnes al contenido contractual salvo que se asegure con una garantía real o con una condición que resolutoria explícita.

c) Por tanto, una cosa es que el citado artículo predique (innecesariamente) los efectos genéricos que se derivan de la publicidad registral, y otra bien distinta es que la constancia en el asiento registral de la cláusula negocial debatida constituya -ex lege- una garantía real o una condición resolutoria explícita.

d) Concluye que el citado precepto no otorga eficacia erga omnes frente a terceros, y en el caso concreto que resuelve estima que la facultad resolutoria no ha sido convenida con trascendencia real sino meramente obligacional, pues no reúne las condiciones para considerarla explícita y constando en el Registro como mera transcripción del contenido del contrato de permuta.

e) En definitiva, por no estar expresamente pactada la condición resolutoria automática, nos encontramos ante una acción para ejercitar la facultad de resolver las obligaciones recíprocas, prevista en el artículo 1.124 del Código Civil en relación al art. 6 de la Ley 23/2001.

No procede, pues, la aplicación de lo previsto en el art. artículo 37 de la LH.

Para constituir un derecho real se necesita una voluntad expresa en tal sentido y cumplir con los mínimos requisitos o ingredientes institucionales que atribuyen, conforme a Ley, trascendencia real a lo convenido.

En el asiento registral se debe transcribir el contenido negocial para no desvirtuar el contrato, pero ello no supone que lo transcrito se eleve a la categoría de derecho real: falta la voluntad expresa que debe quedar plasmada en el título inscribible.

Por otro lado, debe distinguirse entre la transcripción del negocio y la mención, aunque ninguno de los dos supuestos atribuya carácter real. La transcripción del negocio bien hecha es una exigencia para no desvirtuar el negocio jurídico, mientras que la mención en sentido propio es una anomalía.

Se reproduce a continuación lo que se ha dicho en Informes anteriores sobre las menciones:

1. Concepto de mención: es la indicación o reseña de derechos que por su naturaleza podrían ser objeto de inscripción separada.

2. Regulación: a) Art. 29 LH: La fe pública del Registro no se extenderá a la mención de derechos susceptibles de inscripción separada y especial. b) Art. 98 L.H: las menciones susceptibles de inscripción especial y separadano tendrán la consideración de gravámenes a los efectos de esta ley y serán cancelados por el Registrador a instancia de parte interesada.

3. Efectos: no se les ha de reconocer trascendencia alguna y no tienen la consideración de gravámenes (Art. 98 LH). En consecuencia, dice la Resolución, la proscripción registral de las menciones está clara y el empeño del legislador por eliminarlas experimentó un impulso tras la reforma del año 1944.

4. Cancelación: se cancelarán a instancia de los interesados. b) También se cancelarán y se considerará solicitada la cancelación por el solo hecho de pedirse la certificación de cargas. c) Del mismo modo se procederá cuando se practique cualquier asiento relativo a la finca o derecho afectado (Art. 353 RH).

5. ¿Cuándo estamos en presencia de una mención?: destaca la Resolución que habrá que examinar caso por caso para decidir cuándo estamos en presencia de una mención.

6. ¿La expresión del aplazamiento del pago del precio ha de ser considerada como mención y sometida a su régimen legal? NO.

El reflejo en el Registro del aplazamiento del pago del precio tiene su fundamento en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria que exige se haga constar la forma en que se hubiese hecho o convenido el pago.

En el caso de la Resolución, el pago dependerá en su secuencia temporal y en el importe de las sucesivas cuotas del ejercicio o no del derecho de opción que ostenta sobre la finca su arrendatario. La expresión de esta circunstancia, exigida legalmente, sirve para concretar con más exactitud el negocio causal a que obedece la adquisición. En consecuencia, la expresión del aplazamiento del precio y la forma en que se ha de verificar su pago, incluso no asegurado con garantía real, no tiene el carácter de una mención en sentido técnico, y por eso no es de aplicación el artículo 29 de la Ley Hipotecaria a efectos de impedir la inscripción del título, ni los artículos 98 de la Ley Hipotecaria y 353.3.º.2.º de su Reglamento a efectos de proceder a su cancelación.

El vendedor de una vivienda declara en la escritura que está divorciado y que su vecindad civil es la aragonesa. En la escritura en la que había comprado había declarado que estaba casado en régimen de separación de bienes legal supletorio del Derecho civil catalán.

Ahora, en la escritura de venta omite manifestar que la vivienda no es el domicilio familiar conforme a lo establecido en los artículos 231-9.1 y 234-3.2 del libro segundo del Código Civil de Cataluña. Lo mismo podría plantearse en el caso de que resultara aplicable el artículo 1320 del Código Civil.

Lo que plantea la registradora es que, o bien hace el vendedor tal manifestación sobre no ser la vivienda que vende la habitual de la familia, o bien acredita estar divorciado. No cabe, sin embargo, la mera manifestación sobre el estado civil y la vecindad actuales cuando tal declaración difiere de lo manifestado en la escritura de compraventa inicial, que ha quedado reflejado también en el asiento registral, y tal variación puede afectar a los derechos del posible cónyuge y de la familia.

El notario alega, sin embargo, que no se precisa prueba alguna pues nuestra legislación no requiere que los hechos relativos al estado civil y a la vecindad civil sean acreditados de modo alguno, sino que se consignan según resulten de las manifestaciones de los comparecientes.

Confirma la calificación registral y declara que, o bien se acreditan los cambios del estado civil, o bien el disponente debe hacer la manifestación relativa a que la vivienda no es su domicilio familiar.

Aunque la cuestión se debate con ocasión de la inscripción, sin embargo debe ser planteada en términos más amplios, lo que conduce a comentar si procede autorizar una escritura en los términos hechos, sea o no objeto de inscripción.

En mi opinión, con ocasión de la venta de la vivienda no cabe que el disponen altere su estado civil por mera manifestación cuando tal alteración puede afectar a terceras personas. Claramente lo dice en materia de estado civil el artículo 159 del Reglamento Notarial cuando señala que si el otorgante fuera casado, separado judicialmente o divorciado, y el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, en su caso, anterior, se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge a quien afectase o pudiese afectar, así como el régimen económico matrimonial.

El control de legalidad notarial (artículo 24 LN), presupuesto de la fe pública atribuida a los instrumentos públicos, cuyo contenido se presume veraz e íntegro (art. 17 bis LN) exige que al tiempo de autorizarse la venta sean probadas tales alteraciones en el estado civil y en la vecindad en su caso, por cuanto afectan a la regularidad del negocio jurídico y perjudicar a terceros, en este caso, concretamente, al posible cónyuge.

Es cierto que las circunstancias relativas al estado civil se harán constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes (art. 159 RN), manifestaciones que, sin embargo, son objeto de una previa indagación notarial para adecuar el negocio que se autoriza al ordenamiento jurídico (art. 147 RN). Ahora bien, una vez formuladas tales declaraciones su disponibilidad por el declarante queda mediatizada por cuanto no puede ir contra sus propios actos cuando ello puede perjudicar a terceros, por lo que será necesario probar la alteración de tales circunstancias personales declaradas, desvirtuando las presunciones de veracidad, exactitud e integridad que tienen el instrumento público y el asiento registral.

Inscrita la enajenación judicial tras la caducidad de la anotación de embargo no procede cancelar cargas posteriores.

Es doctrina reiterada de este Centro Directivo, en cuanto a la cancelación de los asientos posteriores, que la caducidad de las anotaciones preventivas opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente, careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.º del Reglamento Hipotecario dictado en el procedimiento en el que se ordenó la práctica de aquella anotación, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad

El hecho de que el auto de adjudicación se hubiese dictado antes de la caducidad de la anotación y se hubiese presentado por primera vez antes de dicha caducidad no altera esta doctrina.

La trascendencia real del derecho de opción inscrito implica que, ejercitada la opción, el adquirente del bien puede solicitar la cancelación de cargas posteriores a su derecho de opción, lógica consecuencia de la prioridad ganada.

Sin embargo, es necesario, como regla general, que el precio de compra se consigne a disposición de los titulares de las cargas posteriores (artículo 175.6 Reglamento Hipotecario).

a) Alcance del principio de consignación: como dice la R. 5 de septiembre de 2013, el principio de consignación íntegra del precio pactado debe impedir pactos que dejen la consignación y su importe al arbitrio del optante, pero no puede llevarse al extremo de perjudicar al propio titular de la opción, que goza de preferencia registral, so pretexto de proteger a los titulares de los derechos posteriores a la opción. El conjunto de interés en juego exige, para que el mecanismo de cancelación de derechos sin consentimiento de su titular funcione correctamente, que las cantidades deducidas sean indubitadas y consten debidamente acreditadas.

b) Limites al principio de consignación: no debe consignarse el precio de la compra cuando se destina al pago de acreedores anteriores, por ejemplo, cuando la compra comporta una subrogación en un préstamo hipotecario y el correspondiente descuento de la deuda hipotecaria. Ahora bien, para que no sea necesaria la consignación a favor de acreedores posteriores la cantidad descontada debe limitarse a las cantidades garantizadas hipotecariamente, o sea que el descuento no puede superar a las correspondientes coberturas hipotecarias.

En caso de descuento o subrogación en cantidades superiores, debe consignarse lo que exceda de la cobertura hipotecaria.

Esta afirmación es también válida para aquellos supuestos en los que se haya determinado el importe de la deuda garantizada y dicha determinación resulte del Registro, pues en tal caso el importe pendiente de satisfacción opera como límite de la deducción frente a los terceros aunque no exista una cancelación parcial de la hipoteca (artículo 240 del Reglamento Hipotecario).

2. La obligación del optante de consignar el precio para la cancelación de cargas posteriores (art. 175.6 RH) no es exigible cuando el precio de compra se agota en el pago de deudas anteriores al derecho de opción. Tampoco debe consignarse el precio pagado por la concesión de la opción,

Sin embargo, si es exigible que las cantidades descontadas para el pago de las deudas anteriores resulten indubitadas.

¿Cuándo se considera indubitada? ¿Es indubitada la cantidad cuando la deuda se certifica por el acreedor que a su vez es el optante? NO.

¿Es necesario el acuerdo de la junta de propietarios para cambiar el uso de un elemento privativo de la división horizontal? NO, a menos que una disposición en los Estatutos establezca alguna limitación a ese cambio de uso, en cuyo caso sí sería necesario el acuerdo de la Comunidad de Propietarios.

¿Si la legislación autonómica exige licencia administrativa para el cambio de uso (Asturias) puede acreditarse por certificación técnica que ha prescrito la infracción de falta de licencia? SI. Ha de aplicarse el criterio establecido en el artículo 20.4 Ley del Suelo para las obras nuevas antiguas.

1 No procede sin el informe del auditor a petición de la minoría, salvo que el socio que la ha solicitado renuncie.

Recuerda la DG que a los cuatro tipos de opiniones del auditor, la favorable, con salvedades, desfavorable y denegada, hay que añadir también la imposibilidad del auditor de expresar una opinión, debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de la misma.

3 Cerrado el RM por falta de depósito de cuentas de un ejercicio no es posible el depósito de años sucesivos.

4. ¿Es obligatorio el depósito de cuentas para las sociedades en liquidación? SI.

En las sociedades en liquidación, el órgano de administración, los liquidadores, están obligados a formular las cuentas anuales (artículo 253 en relación al 386), a convocar junta para su aprobación (artículo 164 en relación al 166 del Texto Refundido), así como a presentarlas en el Registro Mercantil para su depósito.

5 Cuando una sociedad ha sido declarada en concurso no es obligatoria la auditoria de cuentas del año en que se declaró el concurso de acreedores, pero sí los de los años posteriores.

6 ¿Es posible el depósito de cuentas sin informe del auditor que fue nombrado a petición de la minoría cuando está pendiente un recurso contra la renuncia por el auditor a su nombramiento? NO. ¿Y si la minoría renuncia al nombramiento de auditor? NO.

Comentario: Resulta claro que si la existencia o no del auditor va a depender de una futuro acuerdo de la propia DG, lo procedente es suspender la calificación hasta que dicha situación se aclare. Una vez se notifique al registro la decisión del la DG sobre la admisibilidad o no de la renuncia del auditor, depositará o suspenderá, según los casos, las cuentas presentadas.

7 Es posible presentar cuentas electrónicas y después cambiar su formato a papel. Lo que no es posible es presentarlas parte en papel y parte electrónicas.

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