INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. JULIO DE 2013.

Nota: En esta nueva etapa, nos centraremos en la normativa y en las Resoluciones que más incidencia tienen sobre los temas de las Oposiciones.

También habrá un nuevo apartado donde se recogerán algunas sentencias de especial interés, en ejecución del acuerdo tomado durante la última Convención de la web, consistente en dar un mayor realce a la jurisprudencia.

CIVIL

Notarias

T. 90

Registros

T.86

La atribución del uso de la vivienda familiar en caso de divorcio tiene un planteamiento distinto según que los hijos del matrimonio los hijos sean o no mayores de edad. Esto es lo que pone de manifiesto la Sentencia. Según los casos, se aplicará el párrafo 1º o 3º del artículo 96 del CCivil.

También se plantea la Sentencia qué sucede cuando, atribuido el uso de la vivienda familiar mientras los hijos eran menores de edad, posteriormente alcanzan la mayoría de edad.

El Juzgado de 1ª Instancia dicta sentencia de divorcio que atribuye a la esposa la guarda y custodia del hijo común, menor de edad, a quien se asigna el uso de la vivienda familiar (que era ganancial), en aplicación del artículo 96 CCcivil.

Posteriormente, cuando se dicta la sentencia de apelación (ambos progenitores reclamaban la atribución de la guarda del menor) sucede que el hijo ya había alcanzado la mayoría de edad y voluntariamente había decidido vivir con su padre. La Sentencia de apelación mantiene a favor del hijo el uso de la vivienda familiar durante dos años pero dice que ahora compartirá el uso no con la madre sino con el padre, con quien ahora convive el hijo

Se recurre la sentencia por atribuir el uso de la vivienda al hijo y tener en cuenta el hecho de que ahora conviva con su padre.

El TS casa la Sentencia en este punto y da la razón a la esposa reclamante, ordenando que se le atribuya a ésta el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, o antes, si se vende.

1. Hay que partir del distinto fundamento que late en la atribución del uso de la vivienda cuando hay hijos menores y cuando no los hay o son mayores de edad.

2. Este distinto fundamento también se corresponde con una diversa regulación, pues en el caso de los hijos menores de edad resulta aplicable el artículo 96 párrafo 1º CCivil, mientras que en el segundo caso es aplicable el párrafo 3º del mismo artículo.

3. Cuando los hijos son menores de edad la atribución del uso de la vivienda constituye una medida complementaria de la guarda y custodia. El interés de protección preferente es el del hijo menor de edad, lo que determina, a falta de acuerdo entre los cónyuges, un criterio de atribución automática del uso de la vivienda a favor del hijo y del cónyuge en cuya compañía quedan los menores.

4. Cuando no hay hijos, o estos son mayores de edad, ya no procede la aplicación automática antedicha y el interés de protección preferente será el que se justifique en su caso y por un tiempo determinado. En tales casos, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse única y exclusivamente a tenor de lo dispuesto en el párrafo 3º del artículo 96, que contempla su atribución al cónyuge cuyo interés fuera el más necesitado de protección.

5. La posible obligación de alimentos para con los hijos mayores de edad no altera el régimen del artículo 96 3º, pues los alimentos se regulan por lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes CCivil, y por tanto ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a los dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

6. La mayoría de edad alcanzada por los hijos altera las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio inicial y deja en situación de igualdad a marido y mujer, por lo que puede volver a plantearse de nuevo el tema de la asignación de la vivienda y cualquiera de los cónyuges instar un régimen distinto del inicial.

CIVIL

Notarias

T. 132

Registros

T.122

Se discute si hay conflicto de intereses en una escritura de partición de herencia otorgada por el albacea contador partidor con intervención de la viuda, que también representa a una hija menor de edad.

Se da la circunstancia de que el testador en el legado hecho a su esposa le concedió la posibilidad de optar entre el usufructo vitalicio de toda la herencia o el tercio de libre disposición en pleno dominio más su legítima usufructuaria. En la escritura de herencia el contador partidor adjudica el usufructo universal a la viuda.

¿Hay conflicto de intereses entre madre e hija? NO. La DGRN considera que no hay conflicto de intereses porque la partición es un acto unilateral del contador partidor, de modo que no puede considerarse que la intervención de la madre en la partición haya sido dispositiva o decisoria, caso en el que sí habría habido conflicto de intereses.

Si la partición no la hubiera hecho el contador partidor, el supuesto planteado sería un caso típico de conflicto de intereses objetivo entre padres e hijos menores, pues la decisión de los padres condicionaría el derecho de los hijos en la herencia, y de ahí que haya un conflicto de intereses objetivo.

La DGRN tiene declarado, por ejemplo, que la decisión del cónyuge viudo de atribuirse el usufructo universal legado por el testador ya supone conflicto de intereses, pues tal elección del progenitor impide la decisión que corresponde al heredero forzoso según establece el artículo 820.3 CCivil..

Sin embargo, en el caso que nos ocupa no hay tal conflicto de intereses porque la madre no hace la partición, es decir, ni ella ni la menor son otorgantes del acto jurídico particional, que corresponde exclusivamente al contador partidor, dada la naturaleza unilateral que tiene la partición realizada por contador partidor.

Destaca la Resolución las siguientes características de la partición realizada por contador partidor testamentario:

1 La autoría de la partición corresponde exclusivamente al contador partidor, quien ejerce unas facultades propias cuya legitimación y alcance derivan del nombramiento hecho por el testador.

2 La partición hecha por el contador partidor dentro de las facultades concedidas por el testador goza de la misma eficacia que la practicada por el testador (STS 8 marzo 1989) y produce los efectos previstos en el artículo 1068 CCivil. Es por ello un acto unilateral del partidor cuya función principal, dice la DGRN, consiste en articular la partición de la herencia sobre la base de lo dispuesto por el testador, dirimiendo los eventuales conflicto y colisiones.

3 El contador partidor actúa por derecho propio y no en representación de ninguno de los interesados en la herencia, ni su actuación queda sujeta a limitación representativa alguna de los mismos, ni ha de ser refrendada o ratificada por ellos. Sólo cuando el contador partidor rebase el mandato conferido por el testador, de modo que asuma facultades dispositivas por decisión propia, será necesario el concurso y la aprobación de los interesados por haber una extralimitación del encargo encomendado por el testador.

4 La única formalidad que el Código Civil exige para los casos de menores sujetos a patria potestad o personas sujetas a tutela o curatela es que el contador partidor debe en tales casos inventariar los bienes de la herencia con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas (art. 1057 párrafo 3).

5. Por todo lo expuesto, no cabe hablar de conflicto de intereses entre madre e hijo, que nada parten. En los casos de partición por contador partidor el posible conflicto de intereses sólo cabe respecto del contador partidor, caso que produciría su inhabilitación.

Conclusión práctica: no es extraño que, junto con el contador partidor, otorguen la escritura de partición los herederos asintiendo o aceptando la partición realizada. Debe quedar claro en tales casos el papel de los intervinientes en la escritura, deslindado el acto unilateral de la partición realizado por el contador partidor de la aceptación prestada por los interesados.

Hay conflicto de intereses en la herencia en la que el viudo actúa en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad y determina qué porcentaje de una finca es privativa y cual otro es ganancial.

Los esposos habían adquirido, aun solteros, un 35% y un 65% y se habían subrogado en el préstamo hipotecario garantizado con la finca. Una vez contraído matrimonio, la vivienda pasa a ser domicilio familiar y adquiere carácter ganancial en proporción a las cuotas del préstamo pagadas constante el matrimonio (art. 1354 CC).

La DG considera que hay conflicto de intereses entre padre e hijo por cuanto la determinación de la proporción ganancial de la vivienda no viene predeterminada por la ley sino que se basa en una presunción legal que admite prueba en contra.

CIVIL

Notarias

T. 126

Registros

T.115

Fallece una persona intestada, casada y sin descendientes. Se autoriza la preceptiva acta declaratoria de herederos abintestato, resultando heredera la madre del causante sin perjuicio de la cuota vidual usufructuaria del cónyuge.

Tras renunciar la madre a la herencia, la viuda otorga escritura adjudicándose los bienes como heredera, tomando como base la declaración notarial de herederos que se había autorizado.

¿Es suficiente esta declaración de herederos?, criterio defendido por el Notario y la Resolución. ¿No se necesita una nueva declaración de herederos ad hoc declarando concretamente heredera a la viuda?, criterio defendido por la Registradora

No se necesita una nueva declaración de herederos pues, a diferencia de lo que ocurre con el testamento (que es título material de la sucesión), en la sucesión intestada el titulo material de la sucesión es la ley, siendo la declaración de herederos el título formal que fija o individualiza las personas en quienes recae la condición legal de herederos. En este sentido el artículo 658 es claro cuando dice que la sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento y, a falta de este, por disposición de la ley.

Por tanto, individualizadas en el acta declaratoria de herederos quiénes son las personas, es la ley quien atribuye el título de heredero, y por eso no se necesita una declaración de herederos específica para la viuda si ya han quedado claramente fijadas las personas en la declaración de herederos autorizada previamente.

¿Y si hubiera otros ascendientes abuelos, por ejemplo- que lógicamente no su hubieran tenido en cuenta en la declaración de herederos inicial por existir un ascendiente de grado más próximo? ¿La declaración testifical contempló expresamente la inexistencia de abuelos?

En la práctica no suele suceder eso, pues la declaración de herederos se ciñe a las personas que con arreglo a la ley son los herederos inmediatos, pero no se contemplan potenciales herederos para el caso de renuncia de los primeramente llamados. Por ello, esta afirmación tan genérica que hace la Resolución es, a mi juicio, precipitada, alejada de la realidad y sumamente peligrosa de generalizarse.

Se ejercita unilateralmente un derecho de opción inscrito mediante el otorgamiento de la escritura pública correspondiente, en la que se hace constar que el precio de adquisición que paga el optante se deposita en poder del Notario autorizante para pago a los transmitentes. Sin embargo, constan inscritas cargas posteriores al derecho de opción ejercitado. La Registradora inscribe a favor del optante el dominio del bien pero suspende la cancelación de las cargas posteriores por no haberse consignado el precio pagado a favor de los titulares de los derechos y cargas posteriores.

¿En base a la prioridad registral del derecho de opción pueden cancelarse dichas cargas posteriores si procurar su pago? NO, dice la DGRN.

Para cancelar las cargas posteriores se requiere inexcusablemente el depósito íntegro del precio de venta a disposición del vendedor y de los titulares de derechos posteriores que de él traigan causa. El precio pasa a ocupar por subrogación legal la posición del bien inmueble vendido-

1. La regla general es la aplicación del principio de prioridad. Por tanto, ejercitado debidamente el derecho de opción, procede la cancelación de las cargas posteriores al mismo (en el caso que nos ocupa dos hipotecas y una anotación de embargo). En esto consiste precisamente la trascendencia real erga omnes que adquiere el derecho de opción a resultas de su inscripción (art. 79.2 LH). En definitiva, el derecho de opción ejercitado debidamente produce la adquisición de la propiedad por el optante y la consecuente cancelación de los derechos inscritos posteriormente que se le oponga o sean incompatibles con la titularidad adquirida.

2. La matización a dicha regla general es que el principio de prioridad no se desenvuelve en términos absolutos y debe cohonestarse su aplicación con la debida protección de los intereses legítimos de los titulares de cargas posteriores. En la medida de lo posible debe buscarse un equilibrio que, sin menoscabar la prioridad del derecho de opción, permita la satisfacción de los titulares de cargas posteriores.

3. En este sentido, es doctrina consolidada del Centro Directivo (R. 7 diciembre 1978) que procede aplicar analógicamente lo que disponen actualmente los artículos 175.6 o 236.k.2 RH o el artículo 671.1 LEci dado el efecto liquidatorio que produce el ejercicio del derecho de opción respecto de las cargas posteriores. Por tal motivo, debe depositarse a disposición de dichos titulares (y del vendedor) el precio pagado por el inmueble objeto de la opción.

Conclusión: el ejercicio de la opción produce cuando se ejercita debidamente la adquisición de la propiedad del bien por el optante y la cancelación de las cargas posteriores. Sin embargo, no puede entenderse que se ha ejercitado debidamente respeto de los titulares de cargas posteriores si no se ha depositado el precio a disposición de los mismos.

Por este motivo, dice la DGRN, la R. 8 junio 1998 ha negado que el comprador pueda hacer cualquier detracción so pretexto de atender él directamente al pago de los mismos, y la R.21 febrero 2005 no ha admitido que se pudiera depositar el precio de adquisición en una cuenta corriente a favor del vendedor a condición de quedar bloqueada hasta que se acredite mediante certificación registral que las cargas posteriores han sido levantadas.

Esta conclusión admite, no obstante, matizaciones que exigen estudiar cada caso concreto, como ocurre, por ejemplo, cuando existen cargas anteriores a la opción y el comprador retiene el precio para hacer frente a las mismas y no queda sobrante para pagar a los acreedores posteriores (RR 16 de junio 4 septiembre 2009 y 18 mayo 2011).

A continuación reproduzco el comentario hecho a la R. 4 de septiembre de 2009. BOE 28 de septiembre de 2009.

I. Principio general: La eficacia erga omnes que tiene el derecho de opción inscrito determina que, una vez consumado, puede el optante-adquirente solicitar la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción del derecho de opción, lógica consecuencia del principio de prioridad. Por tanto, lo que procede al inscribir el dominio pleno del optante es la cancelación de los derechos posteriores que sean incompatibles, limiten o afecten a dicha titularidad.

II. ¿Qué sucede cuando existe una anotación preventiva de embargo posterior a la inscripción del derecho de opción?

1) Ni la Ley Hipotecaria ni su Reglamento regulan la cancelación de los derechos reales, cargas y gravámenes extinguidos como consecuencia de la consumación del derecho de opción.

2) Ahora bien, esta cuestión ha de ser resuelta teniendo en cuenta los principios generales, y en especial los hipotecarios, que informan nuestro ordenamiento jurídico, y en consecuencia procede depositar y poner a disposición de esos titulares el precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos.

Supone este criterio aplicar lo que para otros supuestos ya previene la legislación vigente, concretamente: el artículo 107-10.º de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 175-6.º del Reglamento, y, sobre todo, en el artículo 236-k del mismo texto normativo (ver Resolución de 7 de diciembre de 1978).

No procede exigir tal consignación cuando la naturaleza de la contraprestación (precio) no se aviene con tal posibilidad, como ocurre, por ejemplo, cuando el optante-comprador retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado (retención que se pacta como forma de pago en la escritura calificada al amparo y con el alcance previsto en el párrafo segundo del artículo 118 de la Ley Hipotecaria).

De admitir lo contrario, se conculcaría el principio de prioridad y se produciría la anomalía, con grave quebranto para la seguridad jurídica, de otorgar preferencia a la carga posterior (embargo) sobre la anterior (hipoteca).

No es este el único caso, como destaca la DGRN, sino uno más entre los muchos que son posibles conforme a nuestro Ordenamiento, por ejemplo: a) cuando extinguido el plazo del derecho temporal de superficie, el propietario del suelo hace suya la edificación llevada a cabo en cumplimiento de lo pactado (cfr., artículo 41 n. º 5 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo). b) Los casos de donación con reserva de la facultad de disponer (cfr. Resolución de 23 de octubre de 1980), c) Los de reversión de donaciones, o revocación de donación por incumplimiento de cargas inscritas (cfr. artículos 647 del Código civil y 37.2 de la Ley Hipotecaria). d) Los de ejercicio de la condición resolutoria explícita por impago del precio totalmente aplazado. e) Los de ejecución, judicial o extrajudicial, de hipoteca preferente cuando no queda efectivo sobrante. f) Ejercicio del derecho de opción con pago por compensación de otros créditos del optante frente al optatario (cfr. Resolución de 10 de abril de 1987).

Se otorga escritura de donación de dinero en la que se dispone que su destino es la adquisición de una vivienda por parte del donatario (quien también invertirá dinero propio y en mayor cantidad que la donada).Además, se establece que sobre la vivienda adquirida se impondrá una limitación dispositiva consistente en que el donatario-adquirente deberá contar con el consentimiento expreso y sucesivo de tres personas (el primero el donante) para poder vender el bien adquirido.

Donación y compraventa se otorgan el mismo día y ante el mismo Notario, aunque al Registro solo accede en primer término la escritura de compraventa en la que, según parece, nada de lo pactado en la escritura de donación se hizo constar, y de ahí que se inscribiera la finca a nombre del donatario pero sin ninguna limitación a sus facultades dispositivas.

Posteriormente se presenta la escritura de donación para hacer constar la limitación impuesta, a lo que no se accede por entender que se trata de una prohibición de disponer impuesta sobre finca que no fue donada por quien impuso la prohibición.

La Resolución confirma la no inscripción de la limitación de la propiedad consistente en la prohibición de enajenar que se pretende establecer (pues) procede de un negocio jurídico referido a un bien distinto de aquel sobre el que recae la prohibición. El negocio en el que se establece la prohibición es una donación de metálico, el bien que se grava procede de una compraventa que realiza el donatario aun cuando lo hace con dinero procedente en parte de esa donación Aun cuando la literalidad del artículo 26.3 de la Ley Hipotecaria no lo impone ni se establece en el mismo de forma terminante que el objeto de la donación sea el bien sobre el que recae la prohibición o limitación, del citado artículo 26 se interpreta que el bien que se grava debe tener relación directa con ese testador o donante, de forma que el sujeto que la impone, el bien que se grava y el negocio del que resulta, deben constituir un triangulo inseparable.

Reconoce después que no se trata de una prohibición impuesta por el donante sino pactada por donante y donatario, y que se trata de un pacto lícito al amparo de la autonomía de la volunta y no contrario a las leyes, la moral y el orden público. Sin embargo, limita su eficacia al ámbito obligacional.

No resulta fácil comentar esta Resolución en pocas líneas por la argumentación prolija y, a mi juicio, inconexa que utiliza para resolver la cuestión, lo que produce la impresión de estar ante un salir del paso impropio de lo que tradicionalmente ha sido la DGRN.

Por lo expuesto, únicamente destacaré algunas de las afirmaciones del texto para que el lector pueda más detenidamente reparar sobre todo ello:

1º Está claro que no se pretendía inscribir en el Registro una donación de dinero. La presentación de la escritura de donación se hizo con la finalidad de hacer constar la limitación dispositiva impuesta al donatario adquirente.

2º No es acertada la generalización que hace la resolución (punto 4) cuando dice que la prohibición de disponer supone el reconocimiento por el ordenamiento jurídico de un ámbito de poder a favor del beneficiado por ella, que, sin embargo, no es un derecho real ni una estipulación a favor de tercero.

La prohibición de disponer no tiene por qué beneficiar al que la impone ni dar un poder al beneficiado por ella. Ningún texto legal dice semejante cosa. Es más, en la vida diaria las prohibiciones de disponer, o las figuras jurídicas que implican una prohibición de disponer (vgr. la sustitución fideicomisaria), suelen establecerse como protección de la persona gravada por dicha prohibición. Piénsese, por ejemplo, en una prohibición de disponer sobre un bien donado a un hijo drogadicto o ludópata. ¿Puede decirse que la prohibición se ordena en beneficio del donante? No se entiende, por tanto, a qué viene dicha afirmación ni en qué medida pudo condicionar la decisión final; tampoco se entiende cuando dice que no es una estipulación a favor de tercero.

3º Abundando en lo ahora dicho, ¿es, efectivamente, el fundamento de la prohibición de disponer la garantía de derechos o intereses legítimos de otras personas, distintos de los gravados por ellas? (punto 4 párrafo último).

4º La cita del pacto de reserva de dominio como ejemplo de prohibición de disponer impuesta en negocios a título oneroso y la afirmación de que toda reserva de dominio implica algo mas que una prohibición de disponer: la privación de la facultad dispositiva en el comprador (punto 6), es, cuando menos, desafortunada, a mi juicio.

5º En el punto 8, como argumento a más abundamiento para fundamentar la no inscripción de la limitación dispositiva, dice que para hacer constar en el Registro de la Propiedad actos que modifiquen la capacidad civil de las personas físicas en cuanto a la libre disposición de sus bienes, dicho acceso lo será mediante resolución judicial. La confusión entre capacidad civil y limitaciones dispositivas (como la prohibición de disponer, por ejemplo) no merece comentario alguno. Lo mismo sucede con la referencia a la autotutela.

6º Por último, ante la afirmación que hace la Resolución cuando dice que no se trata de una limitación impuesta por el donante sino convenida por ambas partes, cabe preguntarse: ¿en una donación modal el modo es convenido por ambas partes o impuesto por el donante? ¿Y qué decir en una donación con condición resolutoria?

¿Cabría la posibilidad de plantearse que estamos en presencia de una donación modal en la que se impone al donatario no sólo el destino del dinero donado (la adquisición de un bien), sino también determinadas condiciones de la adquisición?

¿Cabría la posibilidad de plantearse que estamos en presencia de un negocio jurídico complejo (donación y compraventa sin solución de continuidad) del que resulta una limitación de las facultades dispositivas del adquirente que, por afectar al contenido de su derecho de propiedad, debe tener acceso al Registro?

El donante hace una donación sub modo que el donatario acepta y solicita la inscripción de la limitación. La finalidad o causa de la limitación es proteger al propio donatario-adquirente. Dicha finalidad es lícita. La limitación cumple los requisitos generales impuestos de tiempo y justa causa. ¿Puede denegarse su acceso registral con los argumentos esgrimidos y ceñidos a los estrechos cauces de la prohibición de disponer?

La caducidad de las anotaciones preventivas de embargo tiene carácter fatal, automático, y no pueden ser prorrogadas cualquiera haya sido la causa de su caducidad. No afectan a esta regla general las posibles actuaciones registrales practicadas durante la vigencia de la anotación, como, por ejemplo, la práctica de una nota margina haciendo constar una subrogación procesal.

¿Cabe practicar la prórroga de la anotación ordenada por el juez que conoce el procedimiento y que no es el juez mercantil del concurso? SI.

A continuación se recoge el comentario hecho por María Núñez en el Informe mensual: La Dirección General entiende que sí, porque pese a la vocación de universalidad del procedimiento de concurso, que implica competencia exclusiva y excluyente del juez de lo Mercantil que lo conozca (arts. 8, 24, 55 LC), del art. 55 resulta indubitadamente que la declaración de concurso limita sus efectos a la suspensión de los procedimientos de ejecución iniciados con anterioridad, con subsistencia del procedimiento así como de las medidas cautelares de embargo en ellos adoptadas. Esta suspensión supone que las anotaciones de embargo subsisten a resultas del procedimiento concursal y por tanto, si finaliza el procedimiento concursal por causas que no impliquen la liquidación del patrimonio los procedimientos singulares podrán continuar sin menoscabo de la situación de los acreedores.

De este modo en tanto no se produzcan actos procesales que impliquen la cancelación de las medidas cautelares previas (ya acuerde el juez de lo Mercantil la cancelación de los embargos trabados con la finalidad de favorecer el procedimiento art. 55 ya la acuerde con ocasión de la venta del bien embargado art. 149.3), la anotación de embargo subsiste, y es del todo lógico que el acreedor que no desee perder la prioridad así obtenida solicite la oportuna prórroga que, concedida, lo será siempre a resultas del procedimiento concursal por aplicación de la normativa más arriba expuesta. Así resulta también del art. 565.2 LEC cuando establece que Decretada la suspensión, podrán, no obstante, adoptarse o mantenerse medidas de garantía de los embargos acordados y se practicarán, en todo caso, los que ya hubieren sido acordados. De todo ello resulta que ha de estimarse el recurso. La subsistencia de una anotación de embargo mediante su prórroga no afecta a la situación de concurso y si resulta que éste finaliza sin que haya sido cancelado el embargo en los casos previstos legalmente, el acreedor conservará intacta su posición jurídica sin que el mero transcurso del tiempo le perjudique. (MN)

Se discute si es inscribible la adjudicación ordenada en proceso de ejecución cuando concurren las siguientes circunstancias: 1) Cuando se presenta en el Registro el decreto de adjudicación y el mandamiento cancelatorio de cargas posteriores, la anotación de embargo ordenada en el procedimiento de ejecución ya ha caducado. 2) La finca está inscrita a nombre de persona distinta del deudor en virtud de un título que es posterior al decreto de adjudicación ahora presentado.

Como dice la Resolución, esta materia ya ha sido tratada en resoluciones anteriores, e igual que en aquellas ocasiones la respuesta ha de ser negativa: no cabe inscribir la adjudicación decretada pues la finca ya está inscrita a nombre de persona distinta y el decreto de adjudicación no puede aprovechar la prioridad inicialmente ganada por la anotación preventiva de embargo ahora caducada.

Transcurrido el plazo de vigencia de la anotación sin que sea prorrogada se produce su caducidad automática e ipso iure, lo que determina que los asientos posteriores (en este caso la inscripción a favor del adquirente) ganen rango, y ello impide que la presentación posterior del decreto de adjudicación pueda aprovechar la prioridad de la anotación ya caducada. La caducidad se produce aunque no se haya cancelado el asiento, por eso se dice que es automática e ipso iure.

Se trata de un procedimiento judicial contra deudas contraídas por los dos titulares registrales. Durante el procedimiento, uno de los titulares registrales muere y no se conocen los sucesores, a quienes se les cita mediante edictos. ¿Hay que nombrar administrador judicial? SI.

¿Cabe la enajenación de un bien patrimonial por el Ayuntamiento alegando que la subasta celebrada ha quedado desierta? NO.

Reitera doctrina conocida: la circunstancia de quedar desierta la subasta no está contemplada en la normativa como excepción.

El art 80 TR 781/1986, de 18 de abril de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local, dispone que la enajenación de bienes patrimoniales sólo podrá realizarse por subasta o permuta y la enunciación del precepto es claramente imperativa: El precepto enuncia una regla general (subasta pública) sujeta a una única excepción (permuta). En el mismo sentido el art. 112, 2º del Rgto. de Bienes de las Entidades Locales, RD 1372/1986, de 13 de junio, determina que no será necesaria subasta en los casos de enajenación mediante permuta (previo expediente que acredite la necesidad de efectuarla y que la diferencia del valor entre los bienes que se trate de permutar no sea superior al 40% del que lo tenga mayor). La circunstancia de haber quedado desierta la subasta no está contemplada en las normas como excepción. Señala que no cabe aplicar el régimen de enajenación directa de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, pues el legislador ha excluido la posibilidad de aplicar los preceptos relativos a la enajenación de bienes a la Administración local al no relacionar los artículos 136 a 145 que regulan dicha cuestión en la Disp.F 2ª como legislación aplicable a dicha Administración local (art 2.2 de la misma Ley). Además debe añadirse que la propia autorización de la Diputación Provincial que se incorpora, claramente subordina la enajenación a la adopción del procedimiento de subasta pública, sin referencia alguna a la adjudicación directa. (MN)

Reitera doctrina de que no pueden ser tenidos en cuenta los documentos aportados por el recurrente junto con su escrito de impugnación y que no fueron aportados en el momento de la calificación registral

Parte de que es requisito de la calificación que se haga con carácter global y unitario aunque dice que el que no se haga no debe permitir que accedan al Registro asiento en contra del principio de legalidad. Además, parece que se carga el principio pues lo excepciona y dice que no es mala praxis cuando el segundo defecto se pone al tiempo de la segunda presentación que subsana el primer defecto. (TOMAS FALSAS).

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO RESPECTO DE EJECUCIONES HIPOTECARIAS (procedimiento de apremio del Estado).

Nuevamente se plantea la cuestión de qué efectos produce la declaración judicial de concurso de acreedores respecto de las ejecuciones hipotecarias incluso comenzadas. En el caso concreto se trata de hacer constar la prórroga de una anotación de embargo a favor del Estado existiendo declaración de concurso de acreedores de la sociedad embargada.

1. La idea básica es que la declaración de concurso supone la suspensión y la paralización desde luego de todo procedimiento de ejecución y que no cabe continuidad de los procedimientos ejecutivos que excepcionalmente admiten ejecución separada hasta que no se acreditemediante testimonio de la resolución del juez competente que los bienes concernidos no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado.

La reciente reforma concursal (Ley 38/2011, 10 octubre) da nueva redacción a los arts. 55 y 56 LC y consagra con rango de ley la conclusión que se ha expuesto.

2. Ahora bien, sin que suponga modificar lo ahora dicho, la Resolución dice que dicha paralización o suspensión de la ejecución no debe alcanzar a las actuaciones que sean de mero trámite por no suponer acto ejecutivo propiamente dicho. Para estas actuaciones de mero trámite no resulta exigible la declaración del juez que conoce el recurso sobre los bienes afectados.

Entrando en más detalle, cabe señalar los siguientes casos concretos mencionados por la Resolución:

Es acto de mero trámite la prórroga de una anotación preventiva de embargo, que no es acto ejecutivo propiamente dicho ni legitima la ejecución separada si no se dan los demás requisitos para ello. Si no se permitiera la prórroga de la anotación se impediría al ejecutante aprovechar los efectos de la misma, bien si la ejecución tiene lugar dentro del concurso, bien independiente (para lo que se necesitaría la declaración del juez competente del concurso sobre la naturaleza de los bienes).

Si que es un acto con trascendencia ejecutiva la conversión de un embargo cautelar en definitivo con concurso de acreedores por medio, porque la conversión de una medida provisional en otra definitiva no es acto de mero trámite (RDGRN 8 septiembre 2012).

También es acto con trascendencia ejecutiva la expedición de certificación de cargas en el procedimiento de apremio.

Solicitada la inscripción de una agrupación de dos fincas y la declaración de obra nueva construida sobre la finca resultante, la Registradora no accede a lo solicitado porque declara tener dudas respecto a que las fincas registrales sean las que conforman la finca agrupada, pues de la descripción registral no resulta la colindancia entre ambas y hay linderos contradictorios.

A mi juicio resulta relevante lo que pone de manifiesto el Notario autorizante, que destaca que las fincas ahora agrupadas fueron inmatriculadas en el año 1978 en virtud de escritura del año 1976. Posteriormente, los titulares registrales vendieron a los actuales propietarios y titulares registrales en el año 1984 (hace casi treinta años), describiéndose las fincas conforme se había hecho en de la escritura del año 1976.

En la escritura cuya inscripción se deniega se actualiza la descripción de las fincas y la resultante es coincidente con la que figura en el Catastro.

Aunque la certificación catastral sea coincidente con la finca agrupada, las descripciones contenidas en las inscripciones primeras de las fincas agrupadas muestran indicios que ponen en duda que sean colindantes y que sean las que integran físicamente la finca agrupada. Procede, por tanto, solucionar tal cuestión en vía jurisdiccional toda vez que se trata de una situación de hecho que no puede ser decidida en el seno del recurso gubernativo (arts. 303 y 306 RH).

Los propietarios y titulares registrales dicen que las inscritas son las fincas que ahora se agrupan y aportan certificación catastral descriptiva y gráfica que es coincidente con la finca resultante. Sin embargo, las inscripciones de hace casi cuarenta años describen las fincas sin hacer constar su colindancia, que tampoco resulta de los linderos manifestados que constan en el asiento.

La DGRN considera que la duda es fundada, razonable y suficiente en base a los indicios que resultan de las inscripciones. O sea, que tienen más valor las declaraciones de quienes hace cuarenta años escrituraron las fincas que lo dicho actualmente por los propietarios y titulares registrales, quienes también aportan certificación catastral descriptiva y gráfica que describe la finca agrupada. El TR de la Ley del Catastro declara que la descripción catastral se presume cierta (art. 3 TRLC) sin perjuicio de los pronunciamientos jurídicos registrales. ¿Son los linderos un pronunciamiento jurídico?

1 Certificación registral e inmatriculación (201.2 LH): la solicitud de certificación registral previamente a la inmatriculación de la finca, precisamente para tener constancia de que no se encuentra inmatriculada, debe procurar que se exprese con claridad la finalidad para la que se solicita junto con los datos e indicaciones que permitan conocer al Registrador los bienes y personas de que se trate. En consecuencia, y de conformidad con el art. 341 RH; el registrador debe rechazar las solicitudes en las que no se expresen con suficiente claridad estas circunstancias.

Las meras dudas del Registrador sobre la finca o circunstancias que impidan la inmatriculación, deben ponerse de manifiesto en la certificación. Esta expresión de meras dudas no será suficiente, sin embargo, para negar la posterior inmatriculación, pues la negativa a inmatricular ha de ser justificada y razonada. Lo que sucede es que la mera expresión de dudas deja abierta la posibilidad de negarla y pone sobre aviso a quien la pretende de posibles dificultades al tiempo de inmatricular.

No obstante, el que la manifestación de meras dudas no sea por si misma impeditiva de la inmatriculación no debe llevar a la expresión de meras dudas como cláusula de estilo en las certificaciones que se soliciten para inmatricular, pues genera una inseguridad injustificada que puede hacer desistir de tramitar una inmatriculación factible.

¿Y si en la certificación no manifiesta las potenciales dudas y, sin embargo, al tiempo de inmatricular hay dudas fundadas y justificadas de que la finca ya esté inmatriculada? Pues, sin perjuicio de la responsabilidad que incumba al Registrador por expedir una certificación errónea, en ningún caso procederá la inmatriculación una vez advertido que la finca que se pretende inmatricular ya está inscrita.

2 Naturaleza de la duda sobre si la finca ya está inscrita: la negativa a la inmatriculación debe basarse en una duda fundada, es decir, que se advierta con certeza la existencia de una doble inmatriculación, no bastando con la mera manifestación de dudas.

Reitera criterio otras resoluciones. Deja abierta la puerta, como ya ha ocurrido en ocasiones anteriores, a los denominados títulos determinativos o especificativos.

A. El primer problema que se plantea cuando se presenta el mandamiento es que el registrador considera que la finca ya esta inscrita y que la que se pretende inmatricular procede de segregación.- Sin embargo, en la certificación expedida para el expediente se dijo que la finca no está inscrita. ¿Vincula lo dicho en la certificación al registrador y debe inscribir?

En el presente expediente debe aplicarse la doctrina contenida en la Resolución de este Centro Directivo de fecha 29 de mayo de 2002 (BOE de 19 de julio), cuando determina que «en ningún caso procede la inmatriculación de una finca cuando se advierte por el registrador que tal finca ya está inscrita. Incluso aún cuando la descripción de la finca en la solicitud de certificación hubiera sido la misma que en el auto y el registrador hubiera expedido certificación negativa de la inscripción, habría de denegarse la inmatriculación (sin perjuicio, en su caso, de la responsabilidad civil del registrador por expedición de certificación errónea), si al momento de la inmatriculación se advierte que la finca está ya inscrita». Este criterio había sido igualmente mantenido por este Centro Directivo en Resolución de 7 de noviembre de 2000.

Ciertamente esta Dirección General en su Resolución de 8 de junio de 2009 sostuvo que las dudas del registrador deben ponerse de manifiesto en el momento de expedirse la certificación registral, al objeto de que sea el propio Juzgado quien a la vista de dichas dudas, valore la procedencia o no de aprobar el expediente de inmatriculación. Por lo que en principio el registrador que emite ese juicio debe quedar vinculado por su propia manifestación.

Sin embargo, en el presente expediente se refiere a un supuesto en el que el registrador que emitió la certificación inicial que permitió iniciar el expediente es distinto de quien va a practicar la inscripción. El juicio sobre la existencia o no de dudas es personal del registrador y no puede vincular a un registrador distinto que se aparte de él por causas justificadas.

Aun tratándose de un supuesto de inmatriculación, notarios y registradores deben exigir la licencia de segregación cuando proceda.

¿Pueden los administradores otorgar poder a un tercero con facultades de autocontratación? NO.

Dado que el órgano de administración no tiene per se facultades en caso de autocontratación y necesita autorización expresa de la junta general, no podrá conceder dichas facultades al tercero a quien le otorga un poder (nemo dat quod no habet).

Con la exigencia de autorización expresa de la junta se trata de evitar, dice la Resolución, que el administrador, por su sola actuación, comprometa simultáneamente los intereses patrimoniales de la sociedad y el suyo propio, o los de aquella y el tercero cuya representación ostente.

¿Puede inscribirse la renuncia al cargo de liquidador de una sociedad anónima cuando la hoja de la sociedad ha sido cerrada por baja provisional de la misma en el Índice de Entidades de la AET? NO.

La baja en el Índice de Entidades produce un cierre registral prácticamente total del que tan sólo se excluye la certificación de nueva alta en el Índice y los asientos ordenados por la autoridad judicial (art. 96 RRM).

¿Podría inscribirse esa misma renuncia cuando la hoja de la sociedad ha sido cerrada por falta de depósito de las cuentas anuales? SI (arts. 282 LSC y 378 y D.T quinta RRM).

Reitera la Resolución su doctrina acerca de los diferentes efectos del cierre registral en uno y otro caso.

¿Puede una sociedad no profesional tener por objeto social la administración concursal? NO.

¿Si no es una sociedad profesional puede incluir en su denominación el término concursal? NO.

1 El objeto social consistente en la actividad de administración concursal exige que se constituya la sociedad con el carácter de sociedad profesional: de la regulación legal resulta que sólo las sociedades profesionales están llamadas a ejercer el cargo de administrador concursal, dice la Resolución.

2 La actividad de intermediación excluye el ejercicio por sí de actividades profesionales que no formaría parte del objeto social.

3 Sobre el nombre social: la elección del nombra social se rige por el principio general de libertad de elección, si bien tal libertad no es absoluta o ilimitable, pues debe respetar el principio de unidad (una sola denominación), originalidad o especialidad (no puede ser idéntica a la de otra sociedad preexistente) y claridad o veracidad (pues no puede inducir a error o confusión en el trafico mercantil sobre la identidad de la sociedad (arts. 406, 405, 401, 402 RRM).

Frente a la doctrina de resoluciones anteriores que partían del principio de que la mera a inclusión en el objeto social de actividades profesionales no hacía que la sociedad se considerara profesional mientras no se cumplieran los demás requisitos tipológicos imprescindibles, las resoluciones mas recientes han modificado esa doctrina exigiendo una expresión clara de la no profesionalidad, expresión clara que, además, ha de estar incluida formalmente en los estatutos sociales.

¿Basta si el socio único constituyente dice en el aparado otorgamiento lo siguiente: La compareciente, como único socio, constituye una sociedad de responsabilidad limitada no profesional? NO, y ello aunque en los estatutos se utilice la conocida frase de que si fuera necesario para el desarrollo del objeto social se recurriría a los servicios de profesionales contratados.

Argumenta la DGRN con una frase de una STS (18 julio 2012): se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son.

4.1 Tanto en el caso de sociedades limitadas como en el de las sociedades anónimas (éstas últimas desde la vigencia del artículo 203.1 LSC), solicitada por la minoría el levantamiento del acta notarial de la junta. el acta pasa a ser requisito imprescindible para la eficacia de los acuerdos adoptados y también para su acceso al Registro mercantil. El fundamento es que la intervención notarial dota a la minoría de una mayor protección.

Solicitada la intervención notarial por la minoría procede practicar nota marginal constatando dicha solicitud para garantizar su eficacia que no es otra que el cierre registral a cualquier acuerdo que no se haya tomado con intervención notarial. tal nota marginal no está sujeta a plazo de caducidad o limitación temporal de eficacia (art. 194 RRM).

4.2 ¿Se entiende cumplido el mínimo del 5% del capital social para pedir acta notarial de la junta si el solicitante es de participaciones que no llegan al 5% pero también es cotitular de otras participaciones en pro indiviso con las que alcanzaría dicho 5% sumadas a las anteriores? NO, si no hay acuerdo mayoritario de los cotitulares de las participaciones.

La convocatoria de la junta general está reservada legalmente al órgano de administración. Consecuentemente, cuando el órgano sea un consejo de administración será éste quien colegiadamente decida la convocatoria. ¿Puede suplir este acuerdo del consejo por su presidente? NO. En tales casos procede la convocatoria judicial.

¿Es inscribible la renuncia hecha por el administrador mancomunado que la ha notificado a la sociedad por conducto notarial sin haber convocado simultáneamente la junta? SI.

El otro administrador mancomunado con cargo vigente está facultado para convocar la junta general conforme al artículo 171 LSC.

¿Y si el administrador renunciante hubiera sido el único? A la vez que renuncia debe convocar junta general que pueda acordar el nombramiento de nuevo administrador y justificarlo a los efectos de la inscripción.

¿En la certificación de los acuerdos sociales debe constar la concreta mayoría con la que se adoptaron los acuerdos? SI.

¿Se entiende cumplido este requisito porque en la certificación se dice que el acta de la junta se aprobó por unanimidad? NO.

¿El cierre del Registro por falta de depósito de las cuentas impide inscribir el cese del administrador? NO. ¿Y su nombramiento? SI.

IR A LA SECCIÓN

RESOLUCIONES POR MESES

DISPOSICIONES 2002-2013

DISPOSICIONES + DESTACADAS

CUADRO NORMAS BÁSICAS

FORO DE OPOSITORES