INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. MAYO DE 2013.

Nota: En esta nueva etapa, nos centraremos en la normativa y en las Resoluciones que más incidencia tienen sobre los temas de las Oposiciones.

También habrá un nuevo apartado donde se recogerán algunas sentencias de especial interés, en ejecución del acuerdo tomado durante la última Convención de la web, consistente en dar un mayor realce a la jurisprudencia.

2) ¿En qué medida el incumplimiento ha de ser intencionado y la resolución la consecuente sanción al incumplidor pertinaz, o bien procede entender que se trata de un hecho objetivo e impeditivo del fin licito perseguido por el acreedor, que frustra las legítimas expectativas que tuvo al celebrar el contrato?

3) ¿La entrega de licencia de primera ocupación es una de las prestaciones esenciales comprendida en la obligación de entregar el inmueble que tiene el promotor-vendedor? ¿Su falta es causa de resolución del contrato al amparo del artículo 1142 CC?

1 La facultad de resolver las obligaciones, dice el artículo 1124 CC, se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El incumplimiento es, por tanto, presupuesto necesario para el ejercicio de la acción resolutoria, y de ahí la importancia que tiene delimitar qué se entiende por incumplimiento relevante a estos efectos.

2 Incumplimiento grave y sustancial: Para que el incumplimiento fundamente la resolución del contrato ha de ser grave o sustancial, pues únicamente la infracción de una obligación esencial, no accesoria, puede entenderse determinante de la frustración del fin del contrato y justifica la resolución del mismo.

3 ¿Ha de ser un incumplimiento voluntario, doloso? ¿Ha de haber una voluntad deliberadamente rebelde en el incumplidor?: durante años, el incumplimiento exigido para la resolución estuvo teñido de un excesivo subjetivismo por la tan repetida exigencia de que existiera una voluntad deliberadamente rebelde en el incumplidor, requisito subjetivo que, aplicado y repetido como un mantra, llegaba a desvirtuar el mecanismo resolutorio como medio de defensa frente al incumplidor.

A mi juicio, este es un ejemplo de cómo el uso de una expresión sacada del contexto originario en que se empleó puede llegar a resultados no previstos inicialmente.

Sin embargo, este criterio subjetivo se ha ido moderando en los últimos años hasta llegar a los tiempos actuales, donde parece prevalecer en la jurisprudencia un criterio objetivista, que pone el acento en el hecho del incumplimiento (sea o no culpable) y en la consecuente frustración del fin perseguido por los contratantes con el negocio jurídico. La culpabilidad puede ser relevante al tiempo de fijar el resarcimiento pero no decisiva para determinar la procedencia o no la resolución.

La Sentencia que se comenta sigue este criterio objetivo y dice que el concepto de incumplimiento esencial no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al incumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre cuandose priva sustancialmente al contratante de lo que legítimamente tenía derecho a esperar en virtud del contrato. Entre las lógicas expectativas del comprador se encuentra la de recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado en que se hallaba al estipularse el contrato (artículo 1468 del Código Civil) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza. (STS 15/2013, de 31 de enero y 121/2013 de 12 de marzo).

Su finalidad es la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en la licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede para el uso a que se le destina.

En definitiva, la licencia de primera ocupación constata que el constructor ha cumplido con el compromiso asumido con la Administración de construir en los términos en que fue autorizado.

Al promotor-vendedor le incumbe cumplir el compromiso administrativo (con el que nada tiene que ver la parte compradora) de gestionar la licencia de primera ocupación.

Si se han cumplido en la ejecución de la obra todas las obligaciones y previsiones de la licencia, de modo que la edificación se ajusta a la legislación aplicable y al planeamiento, la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que no se suple por el paso del tiempo (SSTS 18 julio 1997, 1 de junio 1998, 23 de junio 1998, 20 de octubre de 1998 y 14 de diciembre de 1998).

4 ¿Cuándo puede fundamentarse la resolución del contrato en la falta de entrega de la licencia de primera ocupación?

Cuando su entrega se considera elemento esencial de la prestación contractual del promotor vendedor.

5 ¿Siempre se considera dicha entrega obligación esencial? No. ¿Cómo determinar si es o no obligación esencial?

b) Si nada se hubiera dicho sobre el particular en el contrato, no cabe solucionar el silencio recurriendo a reglas generales, sino que habrá que estarse a las concretas circunstancias del caso.

c) Cuando la falta de concesión de la licencia (y consecuente entrega al comprador) se debe al incumplimiento por sobrecarga de la Administración (los retrasos en este punto fueron harto frecuentes en la práctica de estos último años) no puede considerarse tal falta como motivo para resolver el contrato.

d) Tampoco la falta de licencia puede motivar la resolución del contrato cuando se haya paralizado su concesión porque la edificación adolezca de problemas o defectos no esenciales y que no impiden la habitabilidad del inmueble (STS 150/2009, 12 de marzo: no es lo mismo que no se obtenga y se impida el uso o que no se obtenga y se conceda porque los problemas o defectos que existen no son esenciales y permiten la habitabilidad de la casa).

e) Sin embargo, si es incumplimiento de una obligación esencial la falta de licencia cuando la no concesión se debe a que el edificio no reúne los presupuestos fácticos y jurídicos exigidos para su otorgamiento, o cuando la falta de licencia resulte impedimento para la habitabilidad del inmueble y el acceso a suministros.

Concluye el TS diciendo que si se valora como esencial la falta de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes determinan que su concesión no va a ser posible ni siquiera tardíamente por presumible contravención de la legislación o planificación urbanística, ya que en este caso incluso se estaría poniendo en riesgo la efectiva incorporación misma del inmueble al patrimonio del adquirente a efectos urbanísticos.

Se comentan dos Resoluciones referidas al concurso de acreedores. En la primera se destacan las limitaciones que se producen desde el momento mismo de la declaración del concurso, mientras que la segunda se refiere a la cesación de dichos efectos desde el momento en que se aprueba el convenio con los acreedores. La situación en estas dos fases es totalmente diversa.

Se plantea en esta resolución si cabe practicar anotación de embargo en procedimiento administrativo cuando concurren las siguientes circunstancias: a) cuando el mandamiento accede al Registro el deudor ya ha sido declarado en situación de concurso. b) La diligencia de embargo es de fecha anterior a la declaración del concurso. c) En el Registro no consta la declaración de concurso que si resulta de Registro Centralizado del Libro de Alteraciones en las Facultades de Administración y Disposición al haberse anotado en el Registro Mercantil.

¿Cabe practicar en esta situación la anotación de embargo sin necesidad de que preceda la declaración del juez de lo mercantil sobre los bienes? NO.

1 Efectos de la declaración de concurso sobre las facultades de administración y disposición del concursado.

La declaración de concurso supone una alteración subjetiva de las facultades de administración y disposición del concursado.

No supone el establecimiento de una carga específica sobre una finca o derecho perteneciente al mismo.

Dicha alteración subjetiva se produce desde la fecha del Auto declarativo del concurso:

(ii) con independencia de su conocimiento por quienes celebren el negocio con el concursado

(iii) con independencia de que se haya dado o no al auto la publicidad registral y extrarregistral prevista (arts. 23 y 24 L.C) y aunque la declaración de concurso no resulte del asiento registral, pues basta para vincular al registrador con constancia en el libro de incapacitados.

2 Efectos de la declaración de concurso sobre los procedimientos de ejecución de los bienes del concursado.

La declaración de concurso supone la paralización y suspensión desde luego de todo procedimiento de ejecución hasta el punto de que no cabe, incluso, la continuidad de los procedimientos ejecutivos que excepcionalmente admiten ejecución separada mientras que el juez mercantil competente no declare que tales bienes no están afectos a la actividad profesional o mercantil del concursado (arts. 55 y 56 L.C, modificados por L.38/2011).

La declaración del concurso produce los siguientes efectos: 1) No pueden iniciarse ejecuciones singulares judiciales ni extrajudiciales y se suspenden las iniciadas. 2) No pueden seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. 3) Ahora bien, podrán continuarse hasta la aprobación de la liquidación aquellos procedimientos administrativos en lo que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en que se hubieran embargado bienes del concursado antes de la fecha de la declaración del concurso siempre que medie una declaración del juez mercantil competente relativa a que tales bienes no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o mercantil del concursado (art. 55.1 L.C).

Se pretende anotar preventivamente un embargo sobre un bien de quien había sido declarado en concurso de acreedores, si bien cuando se presenta el embargo consta ya inscrito el convenio aprobado en el procedimiento de concurso por sentencia firme.

¿Cabe practicar el embargo aun cuando el mandamiento proceda de Juez distinto del que conoce el concurso? SI.

La solución es consecuencia de los efectos que produce la aprobación del convenio con los acreedores como seguidamente veremos.

Aprobado el convenio, y en tanto no resulte del mismo ninguna limitación, que en ningún caso pueda suponer exclusión del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor (cfr. art. 1.911 del Código Civil), debe entenderse que es posible la práctica de anotaciones preventivas de embargo, ordenadas por Juzgados o Administraciones distintos del juzgado de lo Mercantil.

1) Con la aprobación del convenio quedan sin efecto la intervención o la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor y, en general, las limitaciones a su actividad profesional o empresarial, y pasan a regir las previstas en el convenio (art. 137.1 LC).

2) Las acciones ejecutivas en contra del deudor del artículo 56 LC recobran su fuerza y, según el artículo 136, " los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio.

3) ¿Qué ocurre con el crédito generado durante el periodo de vigencia del convenio? Este crédito no nace en un contexto propiamente concursal, sino estrictamente negocial, por esta razón, el art. 84.2.5º LC, en su originaria redacción, lo excluía de la consideración de crédito contra la masa. Sin embargo, el actual art. 84.2.5º LC, con la redacción aportada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que suprime el límite temporal de la aprobación del convenio, determina que " hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso ", los créditos surgidos por la actividad del deudor serán contra la masa, también los generados en fase de convenio.

Conforme al art. 133 de la Ley concursal, desde la eficacia del convenio se producen las siguientes consecuencias:

* Estos efectos serán sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio (sin perjuicio de los deberes generales que para el deudor establece el art. 42).

* Asimismo, cesarán en su cargo los administradores concursales sin perjuicio de las funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o alguno de ellos hasta su íntegro cumplimiento y de lo previsto en el Capítulo 2 del Título VI.

Desde la fecha de la sentencia de su aprobación, salvo que, recurrida ésta, quede afectado por las consecuencias del acuerdo de suspensión que, en su caso, adopte el Juez conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 197 (art. 133).

En las dos resoluciones que siguen se trata nuevamente sobre la herencia yacente y las consecuencias que su naturaleza trae para las anotaciones de embargo que se ordenen durante tal situación de indeterminación, ya por deudas del causante, ya por deudas de los herederos.

En la primera de ellas lo interesante es que la naturaleza de la deuda modula la doctrina general del Centro Directivo en esta materia. En el segundo caso se plantea un problema de tracto sucesivo.

La DGRN modula su criterio general sobre los procesos ejecutivos seguidos contra la herencia yacente, bien por deudas del causante con herederos indeterminados, o bien por deudas de esos mismos herederos. El problema que se plantea en tales casos es que el embargo recae sobre bienes que, estando inscritos a nombre del causante, carecen transitoriamente de titular determinado por no haber aceptado ni repudiado la herencia los llamados, que pueden, incluso, ser desconocidos.

El criterio general en estos casos es que para practicar la anotación preventiva se ha debido emplazar en el procedimiento a alguno de los llamados a la herencia, o bien, si son desconocidos, haber nombrado a la herencia yacente un administrador judicial con quien entender las actuaciones procesales.

Sin embargo, tratándose de un procedimiento ejecutivo por deudas con la comunidad de propietarios, entiende la Resolución que basta con la reclamación formulada contra quien le consta a la comunidad que es el propietario (haya fallecido o no) y la reclamación hecha en el piso o local del edificio que es propiedad del causante, por las siguientes razones: 1) Art. 9.1 H) LPH: obligación de fijar un domicilio a efectos de notificaciones y citaciones. En su defecto basta con la notificación en el piso o local del edificio, surtiendo esta notificación al ocupante plenos efectos. 2) Art. 9.1 I) LPH: Obligación de comunicar el cambio de titularidad de la vivienda o local. 3) Art. 21.2 LPH: El incumplimiento de esta obligación no exime de responsabilidad al propietario transmitente frente a la comunidad, pues para el procedimiento monitorio bastará con la notificación en el piso cualquiera sea el ocupante.

Bien inscrito con carácter ganancial del matrimonio H y M. La anotación de embargo va dirigida contra H y la herencia yacente de M, a quien se le nombra un defensor judicial. Durante el procedimiento también fallece H.

Del procedimiento ejecutivo contra los bienes de H y del heredero F resulta la adjudicación del bien.

No se cumple, dice la Resolución, con el principio del tracto sucesivo por lo siguiente: mientras que sí se cumple respecto de la fallecida M porque se le había nombrado un administrador judicial, no ocurre lo mismo respecto de su marido M, fallecido durante el procedimiento:

A tal efecto, y aunque no lo menciona el precepto, pero en aplicación del artículo 166 del Reglamento Hipotecario, caben dos supuestos: o que se demande a los herederos desconocidos y herencia yacente del deudor fallecido, que siempre que no sea en forma genérica sino demandando a algún interesado o al administrador judicial, serviría para acreditar el tracto sucesivo, tal como en el presente caso ocurre respecto a la otra titular registral, la fallecida; o que conste demandado un solo heredero(que es lo que ocurre en el caso de H) declarado en rebeldía, pero sin acreditar ni cuál es su título de heredero, ni si es único heredero o no, y sin haberse demandado también a los demás herederos desconocidos y herencia yacente.

¿Es inmatriculable un expediente de dominio que declara probado el dominio de una terraza inserta dentro de una propiedad horizontal? NO.

La inmatriculación de una finca que se integra en un edificio en régimen de propiedad horizontal supone una modificación del título constitutivo, lo que exige el consentimiento de todos los propietarios del edificio o, en el caso del expediente de dominio, que al menos hayan sido emplazados en el procedimiento.

El hecho del emplazamiento es calificable por el registrador aunque no lo es el modo en que se haya realizado, que compete exclusivamente al juez.

I. La D.G. reitera una vez más su criterio de NO ser necesarias las dos siguientes acreditaciones al autorizar e inscribir la declaración de obra nueva por antigüedad:

(1) NO es preciso aportar el certificado de hallarse la finca fuera de ordenación o asimilado a dicho régimen jurídico.

(2) NO es preciso acreditar que el uso de la finca se ajusta o no a la ordenación urbanística vigente.

(4) NO hay que acreditar que el suelo sobre el que se asienta la construcción no tiene carácter de bien demanial ni está afectado por una servidumbre de uso público general.

1. Las normas estatales son las competentes para determinar qué requisitos son exigibles en la escrituración e inscripción registral de las declaraciones de obras nuevas y de obras antiguas.

2. Las CCAA son las competentes para determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, o a las limitaciones que éstas puedan imponer, así como las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites impuestos. También son competentes para fijar los plazos de prescripción de las acciones de disciplina urbanística o su imprescriptibilidad.

3 Ahora bien, sin perjuicio de que la normativa estatal pueda remitirse a la legislación autonómica a la hora de regular los requisitos precisos para la escrituración e inscripción de las obras nuevas, lo cierto es que corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia u otros requisitos, de modo que pueden ser no exigibles para escriturar e inscribir aunque la Comunidad Autónoma los exija en el ámbito competencial que le es propio. (cfr. Resoluciones de 22 de abril de 2005, 4 de mayo de 2011, 8 de mayo de 2012).

¿Cabe suponer la existencia de parcelación por el mero hecho de que una finca se venda proindiviso a varias personas? NO.

Para que se pueda hablar de parcelación ilegal implícita se precisa la atribución de usos exclusivos sobre zonas concretas de la parcela en cuestión.

Por tanto, la venta de una finca por cuotas indivisas no justifica la presunción de parcelación. Para que pueda hablarse de parcelación en casos como el presente es necesario que se atribuya el uso exclusivo de zonas de la finca a uno o varios titulares. No existiendo atribución de uso exclusivo no cabe entender que hay parcelación ilegal.

¿En una escritura de compraventa de participaciones sociales de sociedad profesional deben los nuevos socios profesionales declarar no estar incursos en causa de incompatibilidad para el ejercicio de la profesión y que no han sido inhabilitados en virtud de resolución judicial o corporativa (Art. 4.4 LSP)? NO.

1. ¿Cómo se prueba la habilitación? Respecto de la inexistencia de inhabilitación en el momento de constitución de la sociedad o del ingreso del socio profesional en la misma, el artículo 7.2.b) se limita a establecer que la escritura debe expresar «el Colegio Profesional al que pertenecen los otorgantes y su número de colegiado, lo que se acreditará mediante certificado colegial en el que constan sus datos identificativos y su habilitación actual para el ejercicio de la profesión. El artículo 8.2 aptdo d) dispone por su parte que en la inscripción se hará constar respecto de los socios profesionales, el «número de colegiado y Colegio Profesional de pertenencia»).

2. ¿Cómo se controla la ausencia de incompatibilidad de los nuevos socios profesionales para el ejercicio de su profesión? Tal extremo no puede quedar suficientemente acreditado por el certificado colegial sobre habilitación profesional, pero ninguna norma exige actualmente tal acreditación (Ello sin perjuicio dice la DGRN- de que la incompatibilidad profesional está, no obstante sujeta a calificación registral, debiendo el registrador examinar si se dan las circunstancias previstas en los correspondientes regímenes legales profesionales aplicables al caso).

3. En cuanto a la eventual existencia de causas de suspensión, término o exclusión del ejercicio profesional no existe norma que expresamente establezca el deber de manifestación de los otorgantes sobre la inexistencia de dichas causas. En ausencia de dicha previsión legal o reglamentaria sobre tal acreditación negativa carece de sentido y no puede exigirse del interesado manifestación al respecto.

4. Todo ello sin perjuicio de que en el caso en que el registro colegial profesional fuere accesible de oficio al registrador mercantil, y en aplicación de la doctrina establecida por este Centro Directivo, en atención a los principios de facilidad probatoria y de proporcionalidad, no puede imponerse al administrado la carga de suministrar prueba de datos que obran en registros accesibles a la calificación del registrador en archivos del Estado o corporaciones de Derecho público como son los colegios profesionales (vid. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 y 17 de febrero, 11 de junio y 5 de octubre de 2012).

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