INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. SEPTIEMBRE DE 2013.

Nota: En esta nueva etapa, nos centraremos en la normativa y en las Resoluciones que más incidencia tienen sobre los temas de las Oposiciones.

También habrá un nuevo apartado donde se recogerán algunas sentencias de especial interés, en ejecución del acuerdo tomado durante la última Convención de la web, consistente en dar un mayor realce a la jurisprudencia.

CIVIL

Notarias

T. 132

Registros

T.122

La partición que se protocoliza es realizada por el contador partidor junto con el cónyuge sobreviviente, cuya intervención es obligada por cuanto se liquidan bienes de la sociedad de gananciales. No intervienen, sin embargo los cuatro hijos del testador, aunque tres de ellos ratifican notarialmente la partición realizada. El cuarto hijo, sin embargo, no la ratifica.

¿En la partición hecha por contador partidor es necesario para que sea eficaz la aceptación de los herederos? NO.

Dice la DGRN que las particiones hechas por el contador-partidor, al reputarse como si fueran hechas por el propio causante, son por sí solas inscribibles sin necesidad de la concurrencia de los herederos y esa partición es válida en tanto no se impugne judicialmente. Mientras no se acredite la aceptación por alguno de los herederos, ningún inconveniente existe para que la inscripción se practique, en cuanto a éste, con la advertencia de que no se ha acreditado aquélla, extremo que podrá hacerse constar posteriormente en cualquier momento, y que estará implícito en cualquier acto voluntario que realice el titular del derecho inscrito como tal.

Abunda esta Resolución en la misma cuestión que ya fue tratada en el informe del mes de julio y que seguidamente se reproduce como complemento:

Se discutía si había conflicto de intereses en una escritura de partición de herencia otorgada por el albacea contador partidor con intervención de la viuda, que también representaba a una hija menor de edad.

Se daba la circunstancia de que el testador en el legado hecho a su esposa le concedió la posibilidad de optar entre el usufructo vitalicio de toda la herencia o el tercio de libre disposición en pleno dominio más su legítima usufructuaria. En la escritura de herencia el contador partidor adjudica el usufructo universal a la viuda.

La DGRN considera que no hay conflicto de intereses porque la partición es un acto unilateral del contador partidor, de modo que no puede considerarse que la intervención de la madre en la partición haya sido dispositiva o decisoria, caso en el que sí habría habido conflicto de intereses.

Si la partición no la hubiera hecho el contador partidor, el supuesto planteado sería un caso típico de conflicto de intereses objetivo entre padres e hijos menores, pues la decisión de los padres condicionaría el derecho de los hijos en la herencia, y de ahí que haya un conflicto de intereses objetivo.

La DGRN tiene declarado, por ejemplo, que la decisión del cónyuge viudo de atribuirse el usufructo universal legado por el testador ya supone conflicto de intereses, pues tal elección del progenitor impide la decisión que corresponde al heredero forzoso según establece el artículo 820.3 CCivil.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa no hay tal conflicto de intereses porque la madre no hace la partición, es decir, ni ella ni la menor son otorgantes del acto jurídico particional, que corresponde exclusivamente al contador partidor, dada la naturaleza unilateral que tiene la partición realizada por contador partidor.

Destaca la Resolución las siguientes características de la partición realizada por contador partidor testamentario:

1 La autoría de la partición corresponde exclusivamente al contador partidor, quien ejerce unas facultades propias cuya legitimación y alcance derivan del nombramiento hecho por el testador.

2 La partición hecha por el contador partidor dentro de las facultades concedidas por el testador goza de la misma eficacia que la practicada por el testador (STS 8 marzo 1989) y produce los efectos previstos en el artículo 1068 CCivil. Es por ello un acto unilateral del partidor cuya función principal, dice la DGRN, consiste en articular la partición de la herencia sobre la base de lo dispuesto por el testador, dirimiendo los eventuales conflicto y colisiones.

3 El contador partidor actúa por derecho propio y no en representación de ninguno de los interesados en la herencia, ni su actuación queda sujeta a limitación representativa alguna de los mismos, ni ha de ser refrendada o ratificada por ellos. Sólo cuando el contador partidor rebase el mandato conferido por el testador, de modo que asuma facultades dispositivas por decisión propia, será necesario el concurso y la aprobación de los interesados por haber una extralimitación del encargo encomendado por el testador.

4 La única formalidad que el Código Civil exige para los casos de menores sujetos a patria potestad o personas sujetas a tutela o curatela es que el contador partidor debe en tales casos inventariar los bienes de la herencia con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas (art. 1057 párrafo 3).

5. Por todo lo expuesto, no cabe hablar de conflicto de intereses entre madre e hijo, que nada parten. En los casos de partición por contador partidor el posible conflicto de intereses sólo cabe respecto del contador partidor, caso que produciría su inhabilitación.

Sin perjuicio de la exigencia de que la calificación sea global y unitaria, debe prevalecer el principio de legalidad por ser notoriamente mayor el interés jurídico protegido, de ahí que si después de haber emitido la calificación se aprecia un defecto que impide la inscripción, el registrador debe exponerlo y negar el despacho del documento o parte concreta del mismo afectada, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria.

La posibilidad que tiene el juez del concurso de ordenar cancelaciones en las ejecuciones que quedan suspendidas no es igual cuando se trata de créditos susceptibles de ejecución separada:

1. Frente a la regla general de que la declaración de concurso paraliza todas las ejecuciones singulares, cabe la ejecución separada (hasta la aprobación del plan de liquidación) de aquellos embargos administrativos dictados con anterioridad a la declaración de concurso (y también ejecuciones laborales) siempre que los bienes afectados no resulten necesarios para continuar la actividad profesional o industrial del concursado.

Por tanto, son requisitos necesarios para la ejecución separada los siguientes: a) que la providencia de apremio sea anterior a la declaración judicial del concurso (la fecha relevante es la de la declaración del concurso, no la de su constancia registral). b) que se refieran a bienes que no resulten necesarios para continuar la actividad profesional o industrial del concursado (art. 55 Ley Concursal).

2. La posibilidad de ejecución separada tiene trascendencia en materia de cancelaciones, pues el juez del concurso puede ordenar que se cancele el embargo administrativo cuando el procedimiento de apremio no sea susceptible de ejecución separada por afectar a un bien afecto a la actividad profesional o industrial.

Sin embargo, cuando el embargo administrativo es susceptible de ejecución separada, el juez que conoce el concurso no puede ordenar su cancelación (Art. 55 Ley Concursal).

La cuestión central que se discute ya ha sido tratada en resoluciones anteriores. Se dicta Sentencia resolviendo un contrato de renta vitalicia con condición resolutoria, y el mandamiento de ejecución de sentencia ordena reinscribir la finca a nombre del transmitente y cancelar las cargas posteriores a la condición resolutoria.

Se discute si cabe la cancelación de las cargas posteriores cuando no se practicó la anotación de demanda de resolución ni los titulares de dichas cargas posteriores fueron citados en el procedimiento posibilitando su intervención y defensa de sus intereses.

¿Se necesita la citación o basta con la notificación?: si no se practicó anotación de demanda para que la sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores, es necesario que, al menos, se les haya notificado la existencia del procedimiento, y ello no sólo por la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva (ART. 24.1 CE). Sino también por la exigencia del art. 20 LH y por la necesidad de evitar acuerdos entre transmitente y adquirente en perjuicio de los titulares de asientos posteriores (R. de 19 de junio de 2007).

Previo reconocimiento de una deuda, se transmite en pago de la misma al acreedor un bien inmueble. La particularidad del caso es que uno de los transmitentes es menor de edad y está representado por el administrador nombrado en testamento y a quien el testador releva de la obligación de solicitar autorización judicial para la venta de los bienes (ex. art. 166 CC).

¿Puede el testador relevar al administrador que designe para administrar los bienes dejados a un menor de edad autorizarle para que pueda vender dichos bienes sin necesidad de obtener la autorización judicial? SI..

La DG admite que el testador pueda liberar al administrador de la intervención judicial.

El caso concreto es que se presenta un mandamiento judicial ordenado la inscripción de una declaración de dominio por usucapión. El titular registral está fallecido y se plantea el problema del tracto sucesivo para inscribir el dominio a favor de quien dice la sentencia.

Reitera doctrina sobre necesidad de que la demanda se haya dirigido contra personas determinadas como posibles herederos siempre que resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva, o bien que se haya nombrado un defensor de la herencia yacente.

Se plantea en el recurso el alcance de la exigencia de que el título inscribible y la certificación catastral descriptiva y gráfica sean totalmente coincidentes en la descripción de la finca.

La finca se describe en términos totalmente coincidentes con el Catastro en cuanto a la superficie y linderos, pero no se declara la edificación existente sobre la misma que sí consta en la certificación catastral.

El notario autorizante entiende que SI hay coincidencia porque tal exigencia se refiere a al suelo, es decir, a la superficie y linderos de la finca, pero no de la construcción. El criterio del notario se fundamenta en resoluciones anteriores, que resolvieron en este sentido.

Sin embargo, la DGRN entiende en esta Resolución que la plena coincidencia se extiende también a las edificaciones existentes sobre la finca que se pretende inmatricular.

Comentario (Alfonso de la Fuente Sancho, en el Informe mensual).- Quizá una solución intermedia entre ambas posturas podría ser que la edificación (si no reúne todos los requisitos de legalidad) se mencione en la escritura para que quede constancia de su existencia y no haya duda de la identidad de la finca, pero que la declaración formal con la descripción completa y todos los requisitos legales quede pospuesta a un momento posterior. De llevar la postura de la DGRN a sus últimos extremos no podrían inmatricularse fincas, (suelo), con construcciones con problemas de legalidad o, en sentido inverso, en los casos en que el Catastro no esté actualizado con las construcciones existentes que refleje la escritura. (AFS)

¿Basta que asistan todos los socios para que una junta tenga la condición de universal? NO.

Además de la asistencia de todos los socios (presentes y representados) es imprescindible para considerar que hay junta universal el acuerdo unánime de celebrar la junta y la aceptación expresa y unánime del orden del día. Tal aceptación expresa debe de constar necesariamente en la certificación.

...La singularidad de la denominada junta general (exige) que estén presentes o representados todos los socios y acuerden por unanimidad la celebración de la reunión (artículo 178.1 de la Ley de Sociedades de Capital). En tal supuesto se prescinde exclusivamente de los requisitos de convocatoria, por considerar que la presencia de todos los socios y la unanimidad exigida respecto al acuerdo de celebración de la junta garantiza el respeto de sus derechos de asistencia, información y voto cuya protección subyace a las normas sobre forma de convocatoria, que no se considera necesario cumplir en el caso de junta universal.

Tan fundamental es ese orden del día y su aceptación unánime que no puede tener dicha consideración de universal la junta a la que asistan todos los socios si no consta de forma expresa la aceptación unánime del orden del día (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 y Resolución de 17 de abril de 1999). Por tanto, y como ha reiterado este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones de 7 de abril de 2011, 27 de octubre de 2012 y 24 de abril de 2013), para que una junta sea universal no es suficiente la asistencia de todos los socios si no se expresa esa aceptación por unanimidad del orden del día de la misma...".

1 ¿En caso de tres administradores mancomunados que tienen concedido el ejercicio de las facultades representativas dos cualesquiera de ellos, es válida la convocatoria de junta general por dos de los tres administradores mancomunados? NO.

La Resolución basa su criterio distinguiendo lo que son actos representativos con terceros de lo que son los actos de gestión y funcionamiento interno de la sociedad, como ocurre, por ejemplo, con la convocatoria de la junta general, a la que se le debe aplicar el criterio general establecido por la ley en el art. 210.1 L.S.C, que exige la actuación conjunta cuando la administración se confía a varios administradores mancomunados:

"...Ahora bien, si se tiene en cuenta que cuando la administración de la sociedad se confíe a varios administradores mancomunados, éstos habrán de actuar de forma conjunta (cfr. artículo 210.1 de la Ley de Sociedades de Capital), debe concluirse que la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria. Esa atribución de la facultad de representación a dos de los administradores mancomunados no puede entenderse extensiva a las restantes facultades que como la de convocar la junta general tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente. Así se deduce de la propia definición legal del ámbito de la representación contenida en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital...". Por lo demás, cabe recordar con la Resolución que "...ha entendido reiteradamente el Tribunal Supremo, (que) debe seguirse un criterio estricto al interpretar las normas relativas a la competencia para la convocatoria de las juntas generales (cfr. las Sentencias de 24 de febrero de 1995; 8 de octubre de 2001; 4 de diciembre de 2002; 14 de marzo de 2005; 30 de octubre de 2009, y 9 de diciembre de 2010)....

Como excepción a lo dicho (aparte, lógicamente, el caso de hallarse la sociedad en liquidación) hay que señalar el art. 171 párrafo segundo de la Ley de Sociedades de Capital: "...Por ello, fuera del supuesto excepcional contemplado en el mencionado precepto legal limitado, por lo demás, a la convocatoria con el único objeto de nombramiento de administradores, en los supuestos en que dicho órgano no pueda adoptar el acuerdo relativo al ejercicio de la facultad de convocar la junta quedará expedita la vía de la convocatoria judicial...".

¿Debe constar en la certificación, a los efectos de la inscripción, el nombre y cargo de las personas que la han convocado? SI (para poder controlar la regularidad de la convocatoria).

¿En juntas no universales qué acuerdos pueden adoptarse son que consten en el orden del día?

(i) Los de separación de los administradores (artículo 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital), (ii) el de ejercicio contra los mismos de la acción social de responsabilidad (artículo 238.1 de la misma Ley). (iii) Y, según han admitido tanto el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 30 de abril de 1971, 30 de septiembre de 1985 y 4 de noviembre de 1992) como este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 16 de febrero de 1995, 26 de julio de 1996, 10 de mayo de 2011 y 10 de octubre de 2012) esa posibilidad de destitución de los administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día.

* El órgano de administración de la sociedad, que ha convocado la junta general entrega al notario que ha de levantar el acta de la junta la lista de socios y de sus participaciones.

* En trance de constitución de la junta se cuestiona la lista de socios asistentes pues, por un lado, un asistente que reclama la condición de socio ve rechazada su pretensión de reconocimiento y abandona la reunión; y por otro, tres socios reclaman el reconocimiento de determinadas transmisiones a su favor y de la persona del asistente no reconocido, y ante la negativa de la mesa abandonan la reunión aportando un documento que se adjunta al acta.

* El presidente del consejo, que es elegido también presidente de la junta, la declara válidamente constituida entre los restantes socios presentes o representados sin que exista protesta o reserva al respecto.

* La registradora entiende que a pesar de la declaración de válida constitución resultan circunstancias que condicionan el quórum por lo que deben ser aclaradas con carácter previo. El recurrente opina lo contrario.

Sobre la lista de asistentes que también determinara el número de participaciones correspondiente a cada uno de ellos.

¿Puede el presidente ante una impugnación de la lista de asistentes -por ejemplo por una contradicción con el libro registro de socios y a la vista de otros documentos- resolver sobre la validez o no de la misma? SI.

¿Pese a la declaración de válida constitución que resulta de la manifestación del presidente de la junta cabe rechazar la inscripción en tanto no se acredite que la lista de asistentes y el quórum de constitución que de la misma resulta son conforme a Derecho? NO.

¿Qué ocurre cuando alguno de los asistentes fórmula reclamaciones sobre el reconocimiento o no de la condición de socio de alguno de los asistentes?

Prevalece la declaración del presidente sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación sobre reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3 del Reglamento del Registro Mercantil): "... el ordenamiento atribuye a la mesa de la junta la formación de la lista de asistentes (artículos 191 y 192) para lo que debe emitir una opinión cuando existan reclamaciones de titularidad que no resulten del Libro Registro y que pueden ser tanto estimatorias como desestimatorias (como ocurre a la hora de apreciar la existencia de representación de socios u otras circunstancias similares). Esta Dirección General tiene declarado en una dilatadísima doctrina (por todas Resolución de 29 de noviembre de 2012) que corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3 del Reglamento del Registro Mercantil)...".

Por tanto, la mera oposición a su decisión no desvirtúa lo anterior sin perjuicio de que aquél que se sienta perjudicado acuda al ejercicio de las acciones previstas en el ordenamiento.

¿En algún caso no vincularía dicha declaración al registrador? Sólo cuando de los hechos resulte una situación de conflicto tal que resulte patente la falta de legalidad y acierto de su declaración. Así ocurre cuando existen juntas contradictorias (Resolución de 20 de diciembre de 2012), o cuando existen dos listas de asistentes diferentes (Resolución de 29 de octubre de 1999) o dos Libros Registros diferentes (Resolución de 13 de febrero de 1998), circunstancias todas ellas que impiden tener por debidamente realizada la declaración de válida constitución de la junta. Pero fuera de estos u otros supuestos semejantes hay que estar a la declaración del presidente de la junta que es el órgano legalmente encargado de formar la lista de asistentes tras apreciar las cuestiones que se susciten al respecto.

¿La existencia de una contienda judicial entre partes sobre la condición de socio puede impedir la inscripción de los acuerdos adoptados en una junta general? NO, salvo que concurran condiciones tales que cuestionen el mero hecho de la celebración de la Junta o de su celebración en los términos previstos por el ordenamiento y sin perjuicio de que quien se sienta perjudicado ejercite las acciones pertinentes y solicite el reflejo de su ejercicio en la hoja de la sociedad.

CONCLUSIÓN: En el expediente que ha dado lugar a la presente, la persona a quien el ordenamiento le atribuye la competencia de formar la lista de asistentes, tras ponderar las circunstancias concurrentes, así lo hace declarando quienes son los socios concurrentes, el número de participaciones que ostentan y el porcentaje de capital que representan tras lo que declara válidamente constituida la junta. No se discute ni su cargo ni su legitimidad para ejercer la competencia atribuida sino lo acertado de su decisión. La existencia de determinadas escrituras públicas, que no forman parte de este expediente y cuyo contenido no se califica, en las que se llevaron a cabo determinados negocios jurídicos que el presidente no reconoce y cuya validez es objeto de discusión y, al parecer, de contienda judicial no puede impedir por si misma la inscripción solicitada.

Como resulta de los hechos, consta en la certificación de traslado que en la hoja abierta a la sociedad se ha hecho constar por el órgano de Administración de la sociedad el hecho de no aprobación de las cuentas correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011 por lo que, de conformidad con el artículo 378.5.7 del Reglamento del Registro Mercantil, no procede el cierre registral por esta causa. Enervado el efecto de cierre no existe causa que impida la práctica de los asientos derivados del traslado de domicilio a provincia distinta.

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