INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. ENERO DE 2014.

Nota: En esta nueva etapa, nos centraremos en la normativa y en las Resoluciones que más incidencia tienen sobre los temas de las Oposiciones.

También habrá un nuevo apartado donde se recogerán algunas sentencias de especial interés, en ejecución del acuerdo tomado durante la última Convención de la web, consistente en dar un mayor realce a la jurisprudencia.

1. La cuestión que se plantea es la renuncia a la medianería sobre un muro por parte de los propietarios de una de las fincas medianeras, por quienes (según hechos que se consideran probados) se "...procedió a la demolición de su vivienda y construcción de una nueva, dejando de utilizar dicho muro y construyendo de forma anexa al mismo, pero independiente, unos nuevos muros de cerramiento."

Los demandantes (que son los otros propietarios colindantes, medianeros en el muro antiguo) interponen demanda solicitando lo siguiente: 1) Que se declare que es medianero el muro antiguo divisorio de la casa de los actores y la casa de los demandados. 2) Que los demandados tienen obligación de retranquear los muros de su nueva construcción, de tal forma que se respete el grosor de los muros medianeros invadidos, con relleno de hormigón del hueco resultante, al objeto de conseguir una separación-división, aislamiento térmico y acústico para ambas viviendas, cuya función desempeñaba el anterior muro medianero. 3) Y de forma subsidiaria, que los demandados retranqueen los muros de su nueva construcción, al 50% del grosor del anterior muro medianero, es decir, al eje longitudinal del mismo, rellenando de hormigón el hueco del otro 50% correspondiente al derecho de los actores sobre el muro medianero. 4) Se condene a los demandados a reparar a su costa y cargo los daños (grietas y humedades) ocasionados en la vivienda de los actores en la forma indicada por el informe técnico aportado.

2. La Sentencia recurrida se pronuncia en esencia del siguiente modo: declara que el muro antiguo divisorio de la casa de los actores y de la casa de los demandados es medianero, y condena a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a que realicen las obras necesarias para la demolición de los tabiques ejecutados y el retranqueo al menos hasta el 50% de la dimensión del antiguo muro medianero, con la ejecución de dos tabiques de medio pie, uno para cada propietario colindante así como a reparar a su costa y cargo los daños existentes en la propiedad de los actores.

Se pronuncia sobre la posibilidad de renunciar a la medianería y sus consecuencias, considerando previamente la naturaleza de la relación de medianería.

La medianería es una comunidad de los propietarios de predios contiguos sobre elementos -como el muro- que media entre ambos.

Aunque el Código Civil califique la medianería de servidumbre, lo cierto es que no hay predio dominante y predio sirviente, sino que ambos tienen cierta comunidad de utilización (y así lo reconoce la sentencia de 13 febrero 2007).

Sobre la caracterización como servidumbre que hace el Código Civil, dice que es cierto que la terminología no siempre es exacta, ni puede determinar la calificación de las instituciones.

Reconoce la Sentencia que es muy escasa la jurisprudencia sobre esta cuestión y cita las siguientes sentencias:

a) Sentencia de 23 marzo 1968, que resuelve el caso, parecido al presente, de renuncia a la medianería por demolición del muro medianero, que produjo daños en el predio vecino.

b) Sentencia de 20 julio de 1990 que dice: "la facultad de renunciar a la medianería que se contempla en nuestro Código civil da lugar a dos tipos distintos que sólo tienen en común el efecto extintivo: (i) el art. 575, párrafo 2 º, contempla una «renuncia liberatoria» para dispensarse de contribuir a los gastos de construcción y mantenimiento de la pared, seto, zanja o vallado; y la del alegado (ii) El art. 576, que es una renuncia por dejar de convenirle a uno de los propietarios de la pared medianera, porque «quiere derribar su edificio», en cuyo caso debe cargar con todas las reparaciones y obras necesarias para evitar los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera, sin que quepa excluir los derivados de no haber reparado a su tiempo y debidamente la pared medianera que por definición colinda y sirve de soporte a otra propiedad medianera en que aquél se apoya, y cuyo derribo pude afectar, ya a la pared medianera en que aquel se apoya (art. 576 C.C).), ya al edificio colindante por extensión o consecuencia de aquella falta de previsión o cuidados (art. 1902 C.C .), en cuyo caso hay que conectar el supuesto de que se trata con el más genérico art. 1902 C.C ., el cual, con acción constreñida en el tiempo a un solo año, no impide una cierta compatibilidad sustantiva por absorción con el más específico art. 576 C.C"

.Para que se pueda apreciar la renuncia tácita se exige claridad en ella, o sea, que sea inequívoca y terminante, "sin que quepa deducirla de conductas de dudoso significado" : sentencias numerosas desde la de 4 octubre 1962, 7 diciembre 1963 , 16 octubre 1987, 30 octubre 2001 y 26 mayo 2009 admiten que la renuncia puede ser expresa o tácita, la última de las señaladas dice literalmente que "la renuncia de derecho es un negocio jurídico de carácter unilateral que se asienta en una declaración de voluntad -expresa o tácita- del titular del derecho..."

1. Una jurisprudencia reiterada exige que la renuncia sea clara e indudable; puede ser expresa o tácita, pero no cabe imaginarla de hechos dudosos y que no sean inequívocos. Así, la sentencia de instancia deduce de hechos tan inequívocos como demoler una casa y dejar de utilizar el muro medianero al construir otro no medianero propio de la nueva casa (hecho probado).

2. En definitiva, se debe entender que cabe la renuncia tácita en la comunidad de medianería, no tanto con carácter general, sino cuando -como en el caso presente- se prescinde de ella, tras una demolición, quedando la nueva edificación separada de ella y, esencialmente, queda fuera de una comunidad de utilización, ya que efectivamente no se utiliza ni hay comunidad. Tal como dice la sentencia recurrida, aparte de los daños que pudieran haberse producido y que no se discuten en este proceso: "La posibilidad de renunciar es lógica consecuencia de la falta de utilidad del elemento común, cuando éste no le presta ya servicio alguno tras derribar su edificio".

1) NO procede ejecución sobre mitad indivisa de bien perteneciente a consorcio conyugal aragonés disuelto y no liquidado mientras no se liquide la sociedad conyugal
2) SI cabe el embargo de cuotas abstractas en un patrimonio colectivo en liquidación: es una medida cautelar que no produce más efecto que el de anticipar el embargo sobre los «bienes futuros» que se adjudiquen (si se adjudican) al deudor en la división del caudal. Así resulta, sin duda alguna, del artículo 1373 del Código Civil respecto a la sociedad de gananciales, en caso de embargo de bienes comunes por deudas privativas de un cónyuge, en cuyo supuesto será posible, a petición del cónyuge no deudor, embargar la cuota abstracta del deudor en dicho patrimonio colectivo (lo que genera un efecto «ope legis» de disolución de la comunidad), a resultas de la liquidación y adjudicación de bienes. Solución legal que es igualmente la acogida en el artículo 225, apartado 2, del Código Foral Aragonés, sin perjuicio de la facultad que el párrafo primero del mismo precepto reconoce al citado cónyuge no deudor para solicitar en el procedimiento previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la ejecución de los bienes gananciales la liquidación del patrimonio común, sin disolución del consorcio, a fin de hacer valer su derecho a que quede a salvo el valor que en dicho patrimonio le corresponde.

1. Punto de partida: la aprobación del convenio no provoca el final del concurso ni, por tanto, la cancelación de la anotación registral del concurso. La situación concursal concluye cuando el Juez que conoce el concurso lo declara por medio de auto.

2. Consecuencia: la aprobación del convenio no extingue todas las consecuencias de la declaración de concurso. Es cierto que desde que se aprueba el convenio cesan los efectos de la declaración de concurso y se sustituyen por los previstos en el convenio (art.133.2 LConcursal).

Sin embargo, algunos efectos permanecen y dice en este sentido la Resolución: en cualquier caso la existencia de un convenio no pone fin al procedimiento concursal que sólo finalizará cuando así lo declare el propio juez de lo Mercantil por auto en el que se declare su cumplimiento (art. 176 LC). De modo que vigente el convenio cualquier acreedor puede instar la acción de incumplimiento y solicitar del juez que así lo declare (art 140), lo que conllevará su rescisión y la apertura de oficio de la fase de liquidación (art 143). Además, aunque desde la aprobación judicial del convenio, cesan los efectos de la declaración del concurso que quedan sustituidos en su caso por los previstos en el propio convenio (art 133.2), algunos de los efectos de la fase común del concurso subsisten y se extienden a la fase de convenio, alguno de ellos de indudable transcendencia registral: Así, por ejemplo, conforme al art. 57 LC, el inicio o reanudación de las acciones paralizadas por aprobación de convenio se ha de someter a la jurisdicción del juez del concurso en tanto no conste la conclusión de dicho concurso por alguna de las causas establecidas en el art. 176 LC; o la suspensión del devengo de intereses (sin perjuicio de que en el convenio se acuerde el cobro total o parcial de los intereses suspendidos, ex art. 59); o la interrupción de la prescripción de las acciones contra el deudor por créditos anteriores a la declaración que, según el art 60.1 que se extiende desde la declaración hasta la conclusión del concurso, o las limitaciones que respecto de las daciones en pago impone durante la fase de convenio el art. 100.3....

Conclusión: por tanto, la cancelación de la anotación de concurso exige auto judicial que lo declare extinguido.

¿Debe justificarse la disminución de cabida igual que ocurre cuando se declara un exceso? SI.

Si bien es cierto que la legislación hipotecaria se preocupa sólo de los excesos de cabida, también lo es que la legislación más moderna, como la Ley 13/1996, se refiere a la rectificación de cabida y no sólo al exceso. Y ello es así pues, como ha dicho la doctrina más autorizada, la disminución de la cabida debe también ser justificada por procedimientos análogos al exceso, ya que, de no ser así, se corre el peligro de la desinmatriculación, pudiendo ser también la disminución medio para eludir las formas y sus garantías, en la transmisión de porciones a los colindantes, y, además, en ello puede haber riesgo para terceros (acreedores y legitimarios) y fraude a la legislación del suelo y a la fiscal.

Hay que tener en cuenta la situación concreta que pone de relieve la Notario: se trata de fincas inmatriculadas en 1992, donde la precisión no era comparable a la que actualmente existe, y, de hecho, la superficie que consta registrada era aproximada. Además, en la licencia de segregación se reconoce que hay diferencias de cabida. Tratándose de una segregación en cinco fincas no pueden existir dudas sobre la identidad de una de ellas y no del resto, porque todas ellas son colindantes entre si. La diferencia de cabida de las fincas resultantes parte de una diferencia en la cabida de la finca matriz agrupada, diferencia que, respecto de las fincas agrupadas, es inferior al siete por ciento. Toda la operación es consecuencia de un proyecto de segregación del que resultan unos metros para viales.

Afirmaciones tan genéricas como las de esta Resolución son las que motivan procedimientos como el presente. Junto a la solución para el caso concreto, se formulan doctrinas genéricas que, aplicadas indiscriminadamente, convierten la seguridad jurídica en inseguridad, y el rigor y precisión deseables se transforma en casuismo incontrolado que se convierte en verdadera tortura inexplicable para el ciudadano.

La propia DGRN en el caso concreto termina revocando la calificación después de hacer afirmaciones tan genéricas como las expuestas.

I. Exigencia de tasación en los términos de la Ley 1/2013 en caso de ampliación y novación de préstamo hipotecario.

1. La obligación de incorporar a las escrituras un certificado de tasación del inmueble realizada conforme a lo previsto por la Ley del Mercado Hipotecario es exigible en los siguientes casos:

a) En las escrituras de constitución de hipoteca (art. 682 LEci redacción Ley 1/2013).

b) En la escritura de novación de préstamo hipotecario cuando el pacto de ejecución judicial o extrajudicial se incorporara ex novo a la escritura de novación por no haberse pactado en la inicial.

2. La obligación de incorporar tal certificado no es exigible, sin embargo, en las escrituras de novación (con ampliación de principal o no) cuando no modifiquen lo dispuesto en la escritura inicial sobre el valor de tasación de la finca. En tales casos bastará con la mera remisión a lo dispuesto en la escritura inicial, bien una remisión genérica que diga que las demás cláusula del contrato inicial quedan inalteradas, o bien una remisión a la cláusula concreta.

3. ¿Qué ocurre si en la escritura inicial está prevista la ejecución directa o extrajudicial pero el precio de subasta no ha sido fijado por referencia a una tasación realizada conforme a la Ley del Mercado Hipotecario? Será en la fase de ejecución cuando se observen los requisitos exigidos por la Ley, es decir, tasación conforme a la Ley del Mercado Hipotecario y el respeto a los porcentajes previstos para fijar el precio de subasta (ver Disposiciones transitorias).

Únicamente tener en cuenta para poner, en su caso, en los modelos (a modo de erudición) lo previsto en el art. 38 Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

a) Colindancia de la finca con barranco: de conformidad con el artículo 58.2 de la Ley 12/1990 de 26 de julio, de Aguas de Canarias, no todo barranco es cauce que forme parte del dominio público, sino únicamente «aquellos barrancos que se prolonguen desde cualquier divisoria de cuenca hasta el mar, sin solución de continuidad», criterio reiterado por el artículo 10 del Decreto 86/2002, de 2 de julio por el que se aprueba el Reglamento de Dominio Público Hidráulico de Canarias.

b) Colindancia de finca con dominio público en general: pero aún en el supuesto de que la finca que se pretende inmatricular lindara con un barranco que tuviera la consideración de cauce que forme parte del dominio público, no sería exigible la previa notificación a la Administración. El artículo 38 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas, determina que «cuando se inscriban en el Registro de la Propiedad excesos de cabida de fincas colindantes con otras pertenecientes a una Administración pública, el registrador, sin perjuicio de hacer constar en la inscripción la limitación de efectos a que se refiere el artículo 207 de la Ley Hipotecaria, deberá ponerlo en conocimiento de los órganos a los que corresponda la administración de éstas, con expresión del nombre, apellidos y domicilio, si constare, de la persona o personas a cuyo favor se practicó la inscripción, la descripción de la finca y la mayor cabida inscrita. Igual comunicación deberá cursarse en los supuestos de inmatriculación de fincas que sean colindantes con otras pertenecientes a una Administración pública». Es decir, la obligación de notificación se impone al registrador, notificación que ha de verificarse después de practicada la inmatriculación o la inscripción del exceso de cabida, régimen jurídico distinto al previsto en el artículo 15 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, y 22 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes.

¿Es necesario para practicar una anotación preventiva de embargo contra titular registral extranjero que se encuentra en rebeldía la constancia de su NIF? NO.

La Resolución entiende que la exigencia del NIF en escrituras y asientos registrales (artículo 24 LN y 254 LH) tiene por finalidad (art.3.1 CC) combatir el tipo de fraude fiscal consistente en la ocultación de la verdadera titularidad de los bienes al ser adquiridos por medio de persona interpuesta.

En el caso discutido, la anotación preventiva de embargo cuestionada no supone transmisión alguna de bien y, además, el extranjero titular no compareció porque estaba en rebeldía.

No procede, por tanto, suspender la práctica de la anotación preventiva por falta del NIF del titular registral

1 ¿Qué medios son los previstos legalmente para acreditar la antigüedad de una edificación? certificación catastral, certificación del Ayuntamiento, certificación técnica y acta notarial.

2 ¿Hay algún orden de preferencia entre ellos? NO, se pueden emplear indistintamente.

3 ¿Caben otros medios? NO, los enumerados constituyen una lista cerrada conforme se deduce de reiterada doctrina de este Centro Directivo, pero no existe ninguna jerarquía entre estas formas de acreditar antigüedad y descripción coincidente con el título. Así pues, como ha dicho este Centro Directivo (Resolución de 10 de noviembre de 2011) ante el silencio de la Ley, deben entenderse todas en el mismo orden de categoría sin que deban prevalecer unas sobre otras y basta una de ellas en la que concurran los requisitos para que proceda la inscripción de la construcción..

Notificación a los Ayuntamientos para evitar cierre registral previsto en el art. 254 LH.

Los datos que facilitaba el acuse de recibo facilitado por los Ayuntamientos (conforme al convenio firmado por el CGN y la FEM) no eran suficientes para considerar dicho acuse como justificante de la recepción de la comunicación notarial.

Dice la Resolución: no se identifica ni se reseña de forma indubitada el documento al que se refiere el acuse de recibo, no incluye del nombre del Notario autorizante, tampoco su firma.

A la vista de esta Resolución, ¿qué se debe entender por justificante o acuse de recibo suficiente a estos efectos? Ha de tratarse de un acuse de recibo electrónico, o acuse técnico, o justificante electrónico u otro documento electrónico que permita averiguar su procedencia, mediante comprobación en línea o del que pueda dar el Notario fe de dicha procedencia.

¿Puede recurrir la calificación el Notario autorizante del acta de notoriedad complementaria del título público inmatriculador? SI.

Dice la DGRN: está legitimado para recurrir el Notario que autoriza el acta de notoriedad complementaria del título público calificado.

El artículo 325 b) de la Ley Hipotecaria reconoce legitimación al notario autorizante o aquél en cuya sustitución se autorice el título, en todo caso. En el presente expediente, el título inmatriculador ha sido autorizado por notario distinto a la recurrente, pero ciertamente ésta ha autorizado el acta de notoriedad complementaria prevista en el artículo 298.1 del Reglamento Hipotecario, acta cuya finalidad específica era la de ser complementaria de título público para inmatriculación y modificación catastral.

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