INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. JUNIO DE 2014.

Nota: se añade por primera vez al Informe una nueva sección titulada Se ha publicado, en la que tendrán cabida trabajos publicados en esta página o en otros medios, y que pueden resultar de interés teórico o práctico. No se trata de que todo lo que se publique se incorpore a los temas de oposición, que no deben, a mi juicio, ser continuamente modificados, pues se dificultaría el estudio en exceso.

Sin perjuicio de que en ocasiones pueda resultar interesante alguna cita teórica en los Temas, a mi juicio, servirán para ver la aplicación práctica de lo que se estudia, así como para conocer opiniones actuales sobre cuestiones que pueden ser útiles en los dictámenes.

El Tribunal de instancia no puede ignorar los términos del contrato si están claros. Los artículos del Código Civil y del Código de Comercio relativos a la interpretación de los contratos contienen verdaderas normas jurídicas de las que debe el intérprete hacer uso, por lo que ignorar el texto del contrato en tales casos es una extralimitación del juzgador que justifica el recurso de casación.

Don B. había suscrito con el B.P un contrato de depósito a plazo fijo por la suma de 49.000 euros, que vencía el 13 de septiembre de 2009. El 16 de marzo de 2009, pignoró el referido depósito para que la entidad bancaria en garantía del descuento por parte del Banco de dos pagarés firmados por la entidad PdS, de la que don B. era administrador único. En el contrato se identifican los dos pagarés que la Entidad habría de descontar.

Los dos pagarés garantizados con la pignoración fueron satisfechos a su vencimiento, por lo que no fue preciso acudir a ejecutar la garantía pignoraticia, prevista para el caso de impago de los mismos.

Sin embargo el B.P ejecutó la garantía para cobrar otros pagarés, de los que era firmante la entidad PdS y que le habían sido entregados en descuento por terceros:

Don B. reclamó el importe objeto del depósito, por entender que la pignoración sólo afectaba al pago de los dos pagarés identificados y cuyo beneficiario había quedado determinado. El B.P alegó que el depósito estaba pignorado también en garantía de los créditos que resultaran a favor del banco como consecuencia de las operaciones de préstamo, crédito, descuento de efectos y otros documentos, avales, fianzas, descubiertos en cuenta y en general operaciones de cualquier índole o naturaleza.

Juzgado de primera instancia y Audiencia dieron la razón al B.P por interpretar que la voluntad de los contratantes era garantizar no sólo los créditos a los que se refería el apartado C), que son los dos pagarés (identificados) sino también los otros créditos que habrían quedado garantizados en virtud de lo convenido en la letra D) del contrato.

a) Los artículos del Código Civil y del Código de Comercio relativos a la interpretación de los contratos contienen verdaderas normas jurídicas de las que debe el intérprete hacer uso y que esa es la razón por la que la infracción de las mismas abre el acceso a la casación por la vía que permite el artículo 477, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) El control de la interpretación es, en este extraordinario recurso, sólo de legalidad" (Sentencias 639/2010, de 18 de octubre 101/2012, de 7 de marzo; 118/2012, de 13 de marzo; 129/2013, de 7 de marzo; y 389/2013, de 12 de junio).

c) De tal forma que la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se haya producido una vulneración de la normativa que debe ser tenida en cuenta en la interpretación de los contratos.

d) Queda fuera del ámbito del recurso toda interpretación que resulte respetuosa con los imperativos que disciplinan la labor del intérprete, aunque no sea la única admisible (Sentencias 389/2013, de 12 de junio; y 786/2013, de 19 de diciembre).

La sentencia de instancia contraviene la regla contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC (" si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas "), pues de los términos del contrato, en este caso la póliza de 16 de marzo de 2009, claramente se infiere que las obligaciones de pago contenidas en los pagarés a los que se ha aplicado la garantía no estaban cubiertos por la prenda operaciones de cualquier índole o naturaleza, que realice en el futuro el acreditado con el Banco en cualquiera de sus oficinas o sucursales".

Los términos de la cláusula contractual limitan los créditos garantizados a los que resulten a favor del banco como consecuencia de las diversas operaciones (préstamo, crédito descuento...) que en el futuro realizara el acreditado con el banco, por lo que quedaban excluidos los créditos que el banco pudiera tener frente al acreditado que tuvieran un origen distinto, esto es, que provinieran de operaciones realizadas por terceros con el banco. Esto último es lo que ha ocurrido en este caso, los créditos a los que el banco ha aplicado la garantía no provienen de operaciones concertadas por el acreditado con el banco, sino que se trata de pagarés firmados por el acreditado que fueron descontados en aquel banco por terceros, los tenedores de tales títulos.

En consecuencia, procede casar la sentencia, y en su lugar, a tenor de lo argumentado, estimar el recurso de apelación y, con ello, la demanda interpuesta por el Sr. B. Condenamos al banco a restituir el importe del depósito, más los intereses devengados y solicitados en la demanda, que son los legales desde la fecha del emplazamiento.

El juzgador de instancia ignora el texto del art. 633 CC y la doctrina jurisprudencial que sobre el mismo ha reiterado por el Tribunal Supremo, que casa la sentencia por considerar válida la donación de bien inmueble en documento privado.

Se cuestiona la validez de un usufructo gratuito constituido sobre bienes inmuebles constituido en documento privado. El Juzgado de primera instancia y la Audiencia mantienen su validez. Se opone el nudo propietario afectado por cuanto tal decisión esta contradictorio con la doctrina jurisprudencial mantenida en las sentencias de esta Sala de 3 de marzo de 1995 , 31 de julio 1999 y 11 de noviembre de 2010 , que declaran la nulidad absoluta y radical, y la ausencia total de la eficacia de la constitución de usufructo gratuito sobre bien inmueble en documento privado (o contrato verbal), siendo requisito necesario para su validez su constitución mediante escritura pública, al ser el usufructo un derecho real y requerir la constitución de los mismos y su transmisión gratuita -donación- de dicha escritura pública como requisito esencial para su validez, según el artículo 633 del Código Civil.

a) El usufructo sobre bienes inmuebles, como gravamen o carga real establecida sobre un inmueble, tiene la naturaleza de bien inmueble, por lo que para su constitución de forma gratuita es necesario cumplir los requisitos de la donación de bienes inmuebles.

b) Requisito esencial para la validez de la donación de bienes inmuebles - STS 22 abril 2013, RC núm.505/2010 - es que se realice en escritura pública en la que conste el animus donandi (voluntad de donar) del donante y la aceptación de la donación por el donatario ( SSTS del Pleno, de 11 de julio de 2007, RC núm. 5281/1999 , y 4 de mayo de 2009, RC núm. 2904/2003 , cuya doctrina ha sido reiterada en las más recientes de 26 de marzo de 2012 , RIPC núm. 279/2009 , y 30 de abril de 2012, RC núm. 1294/2009 ).

c) Esta Sala reitera, en la misma forma que lo hizo la sentencia de STS 22 abril 2013, que la constitución del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que supone la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como requisito determinante de su validez por aplicación del artículo 633 CC. Esta doctrina no se ve desvirtuada por la STS núm. 1349/2006 de 21 de diciembre, que no examinó la problemática derivada de la constitución de un usufructo gratuito no documentada en escritura pública. Las declaraciones de esta sentencia sobre la libertad de forma para la constitución del usufructo no pueden extrapolarse de forma indiscriminada más allá del contexto en el que se efectuaron

Se declara nula una partición de herencia por estar basada en testamento que fue declarado nulo. Como consecuencia de la nulidad de la partición, se condena a quien resultó beneficiado por ella a que restituya la masa patrimonial hereditaria lo adjudicado, poniéndolo a disposición de otra heredera. Respecto de los bienes que ya habían sido dispuestos a favor de terceros se dice que deberá el adjudicatario devolver su importe en equivalente dinerario para, en su conjunto, devolver la masa patrimonial hereditaria que en su día adquirió indebidamente a través del dicho testamento nulo hasta completar su valor fiscal de 2 301.290,51 euros, con mas los intereses legales de dicha suma desde la fecha de 19 de abril de 2 007 incrementados en dos puntos hasta el completo pago o consignación, así como el abono de las costas judiciales incluyendo el importe de los honorarios de la Sra Perito Judicial.

El problema surge a la hora de fijar la suma que debe de ser entregada en sustitución de los bienes vendidos: ¿ha de ser el valor fijado en el documento particional o el del precio en que fueron vendidos? En el caso discutido hay que destacar que el precio de venta fue notablemente superior al asignado en el documento particional.

El Tribunal Supremo resuelve que el valor determinante es el de la venta, por aplicación analógica del art. 1307 CC.

() En este sentido, y aunque la interpretación que realizan ambas instancias resulta razonable de acuerdo con el carácter central que tiene la partición de la herencia, tanto como asignación de un determinado valor de los bienes inventariados (artículo 1074 del Código Civil ), como de determinación contable de un valor a liquidar, caso de la colación (artículo 1045 del Código Civil ), de forma que se resalta la referencia que en estos casos puede tener el valor fiscal de los bienes hereditarios al tiempo de la partición o de la adjudicación, no obstante, debe señalarse que en el presente caso esta aplicación metodológica resulta incorrecta pues no puede obviarse que dicha referencia de la valoración fiscal o tributaria trae causa de una escritura de aceptación y adjudicación de bienes cuya ineficacia estructural ha sido también declarada tras la nulidad del testamento que, a su vez, causalizó dicha adjudicación. De ahí, que la interpretación normativa deba reconducirse al ámbito de aplicación del artículo 1307 del Código Civil , en la medida en que la enajenación del bien, supuesto del presente caso, puede considerarse equivalente a la pérdida de la cosa que expresamente contempla dicho precepto, ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión.

En este contexto, y fuera de una interpretación meramente literalista del precepto, referida exclusivamente al cálculo del valor del bien en el momento de su pérdida, es decir, teniendo en cuenta tanto las circunstancias concurrentes, particularmente la proyección del principio de buena fe, así como la aplicación analógica que a estos efectos (de falta de concreción positiva) dispensa nuestro Código en la regulación del cobro de lo indebido respecto acepiens indebiti de buena fe, artículo 1897 del Código Civil , el cálculo del valor del bien objeto de restitución por equivalente pecuniario debe quedar determinado por el precio de venta del mismo.

En efecto, en el presente caso, no habiéndose acreditado la mala fe del demandado en la venta efectuada, la valoración de las circunstancias concurrentes exteriorizan, con claridad, que el aumento del valor del bien en el momento de su enajenación, respecto de la asignación dada a su valor fiscal, no se debió, en ningún caso, a las mejoras realizadas o al trabajo o industria del demandado enajenante, sino a la mera oportunidad que ofrecía su venta o transmisión en el mercado inmobiliario; de ahí que el contenido de la obligación de restitución por el equivalente pecuniario coincida con lo dispuesto en el citado artículo 1897 para el accipiens indebiti de buena fe que enajena el bien objeto de restitución, esto es, el precio de la venta obtenido. Esta misma conclusión se alcanza desde la perspectiva sucesoria que informa el presente caso, en donde el bien y, por tanto, su valoración pertinente, corresponde a la masa hereditaria de la causante, sin que quepa apreciar un perjuicio para dicha herencia en relación al precio de venta obtenido por el bien, ni tampoco compensación alguna en favor del obligado a restituir.

Para que exista prórroga de la anotación es preciso que se ordene así por medio del oportuno Mandamiento y que se haga constar por medio de otra anotación. De lo anterior resulta que no toda modificación que pueda producirse de la anotación de embargo y que se refleje en el Registro de la Propiedad constituye una anotación de prórroga de la anotación anterior. Para que así sea es preciso que se ordene y practique precisamente una anotación de prórroga.

Expediente de dominio para reanudar el tracto de finca que procede de otra inscrita. Licencia de segregación. Identificación de la finca. Notificación a los titulares registrales y a los de documento pendiente de despacho.

En un expediente de domino para reanudar el tracto se plantean varios defectos, como comenta María Núñez en el Informe mensual y seguidamente se reproduce:

1.- Necesidad de licencia de segregación. La Dirección lo confirma, ya que el expediente no se refiere a la totalidad de la finca sino a parte que un día se segregó y por tanto han de cumplirse los requisitos urbanísticos

2.- Duda de la identidad de la finca. También se confirma y diferencia este supuesto de otor caso en el que el Registrador expidió certificación negativa y luego dudó de que estuviera inscrita en todo o en parte (R. de 4 de febrero de 2012). En el caso presente se ha pedido y expedido una certificación de una registral identificada en la solicitud y luego resulta que se ha acreditado judicialmente la reanudación del tracto en cuanto a finca distinta de aquélla sobre la que se solicitó la certificación.

3.- Se confirma igualmente el defecto de falta de notificación a los titulares registrales ya que figura inscrito el usufructo de una parte indivisa cuyo titular no ha sido notificado (art. 202.1 LH y 286 RH)

4.- y por último resulta que respecto a una cuarta parte de la finca figura presentada una escritura de venta, en cuyo caso si llegara a inscribirse será necesaria la notificación (art. 202.2 LH.) Pero en este caso no será posible practicarla en el seno del presente expediente de dominio, puesto que éste estaba ya terminado y concluida la fase de notificaciones a la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa y de nada sirve que se le notifique una resolución firme, ya que lo que debe notificarse es la tramitación del expediente para que pueda comparecer y alegar lo que a su derecho convenga. De manera que, si dicha compraventa llega a inscribirse, antes del testimonio del decreto, surgirá un defecto insubsanable (art 20 LH).

Vivienda habitual: responsabilidad máxima por intereses de demora (art. 114.3 L.Hipotecaria).

1. Carácter de vivienda habitual: En toda escritura de préstamo hipotecario sobre vivienda debe constar si se trata o no de la vivienda habitual.

Al tiempo de la ejecución hipotecaria, llegado el caso, se considera que la vivienda es la habitual si así se hizo constar en la escritura de constitución de hipoteca.

2. Vivienda habitual e intereses de demora: La limitación que se impone a los intereses devengados en caso de demora (que no puede exceder en tres veces el interés legal del dinero) sólo es aplicable a los préstamos o créditos que se destinen precisamente a la adquisición de la vivienda habitual.

Tal medida no puede extenderse, sin embargo, a supuestos no contemplados expresamente por el texto legal.

Destaca también la Resolución que la Ley 1/2013 amplia el ámbito de la medida, pues el RDLey 6/2012 sólo contemplaba esta limitación cuando, además de tratarse de un préstamo destinado a la adquisición de la vivienda habitual, el prestatario estuviera dentro del llamado umbral de exclusión.

3. La cláusula debatida: se cuestiona en la Resolución si es inscribible o no el siguiente texto: «Pacto Sexto. En caso de no satisfacerse a la Caixa, a su debido tiempo, las obligaciones pecuniarias derivadas del presente contrato, incluso las nacidas por causa de vencimiento anticipado, el capital adeudado, con indiferencia de que se haya iniciado o no su reclamación judicial, devengará día a día intereses de demora, desde el día siguiente inclusive a aquél en que la falta de pago se haya producido hasta el día en que se realice el pago, al doce por ciento (12%) nominal anual variable, al alza o a la baja, para ajustarse al resultado de multiplicar por tres el tipo de interés legal del dinero vigente en el momento de su devengo () No obstante, a efectos hipotecarios, tanto respecto de la parte deudora como de terceros, el tipo garantizado de interés de demora nominal anual aplicable será, como máximo, del trece con quinientos cuarenta y tres por ciento (13,543%)».

La DGRN entiende admisible la fijación que hace la cláusula del tipo máximo de intereses a efectos hipotecarios siempre que se añada la salvedad de que sólo será aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior al límite legal, salvedad esta que habrá de hacerse constar en la cláusula correspondiente.

4. ¿Cabe fijar cláusulas alternativas fijando intereses de demora según la vivienda tenga o no en el tiempo el carácter de vivienda habitual? SI.

Cuestión distinta es la posibilidad de pactar tipos de intereses moratorios alternativos para el caso de que durante la vigencia del préstamo la finca gravada deje de tener la condición de vivienda habitual, alternatividad que, al depender de circunstancias objetivas y fácilmente verificables, no está reñida ni con el requisito de la determinabilidad, ni con la condición de la objetividad a que están constreñidos las estipulaciones sobre intereses variables...

a) Dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

b) En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior». El hecho de que la Exposición de Motivos y la disposición transitoria se refieran genéricamente a las hipotecas en garantía de operaciones sobre vivienda habitual, sin especificar que se refieren a operaciones de adquisición, no puede enmendar el claro y determinante mandato contenido en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria que por su carácter concreto y específico debe prevalecer según las reglas de la recta interpretación.

¿Tratándose de segregación de finca rústica a quien corresponden decidir sobre la concesión o no de la licencia? La autorización corresponde a la Comunidad Autónoma al tratarse de finca rústica. No es competente el Ayuntamiento (art. 80 RD1093/1997, de 4 de julio).

¿Tratándose de finca discontinua, es exigible la licencia cuando, mediante la segregación, las fincas resultantes se corresponden con la la discontinuidad material o física existente? SI. La licencia es exigible igualmente para las fincas que, siendo físicamente discontinuas, constituyen una unidad orgánica y como tal consta registralmente.

Se trata de un edificio «bifamiliar» (destinado a dos viviendas unifamiliares que están unidas entre sí por la planta sótano) en su día declarado en construcción, y que había sido dividido horizontalmente en dos entidades registrales adjudicadas a sendos propietarios, a título de extinción de comunidad, en la propia escritura de declaración de obra en construcción y división horizontal.

En dicha acta se expresa que los propietarios de la edificación «son autopromotores individuales para uso propio y que se destina para autoconsumo».

La registradora entiende que se requiere seguro decenal porque se trata de un edificio en régimen de propiedad horizontal, con elementos comunes.

La recurrente alega, en esencia, que los dos propietarios son autopromotores y que cada uno construye su vivienda unifamiliar para uso propio.

1 Confirma la calificación registral por entender que no se cumplen los requisitos que eximen de su contratación conforme a la excepción introducida por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, que contempla el «supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio».

2 No se trata de una edificación integrada por una única vivienda unifamiliar ya que de la descripción del edificio único (de la licencia y de la certificación técnica) se desprende la existencia de elementos comunes (es común a las dos vivienda unifamiliares la planta sótano) -cfr. artículos 396 del Código Civil y 3.b) de la Ley de Propiedad Horizontal-.

- No debe ser objeto de interpretaciones rigoristas o restrictivas, sino que ha de interpretarse de forma amplia.

- Las RR 9 de julio de 2003 y 5 de abril de 2005 admiten que puedan serlos tanto las personas físicas como a las personas jurídicas.

- La Resolución-Circular incluye dentro del concepto de autopromotor individual la comúnmente llamada «comunidad valenciana» para la construcción de edificios; si bien únicamente cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se han constituido en comunidad.

- En suma, el concepto de autopromotor individual ha de interpretarse en contraposición al promotor colectivo que contempla la propia Ley.

- El concepto de vivienda unifamiliar significa que ha de tratarse de vivienda autónoma, separada y destinada a uso individual.

- Jurídicamente se estructura como una única entidad física y registral, susceptible de una sola titularidad (o en situaciones de cotitularidad, con asignación individual de su uso), lo cual no impide su aplicación a aquellos supuestos en que se construyan diversas viviendas por una pluralidad de propietarios, pero siendo dueños cada uno de ellos «ab initio» de su propia vivienda con carácter independiente, es decir, cuando existe autopromoción individual de sus respectivos elementos independientes (cfr. Resoluciones de 9 de mayo de 2007 y 3 de julio de 2012).

- Antes bien, el uso propio por parte del autopromotor debe ser excluyente de otras facultades de disfrute sobre el mismo bien, coetáneas a las del autopromotor.

- Esta exigencia no constriñe el número de viviendas de las que el autopromotor pueda ser titular, ni su carácter de residencia habitual, temporal o esporádica, principal o secundaria (cfr. Resolución de 5 de abril de 2005).

- Lo que trata de expresar la norma, cuando establece que se ha de tratar de «una única vivienda unifamiliar para uso propio», es que la excepción se contrae a una sola (única) edificación (con destino a vivienda) por autopromotor, de modo que lo que trata de evitar el legislador mediante este requisito es que el promotor pueda excluir del seguro decenal un número indefinido e ilimitado de viviendas unifamiliares (edificaciones separadas) con la mera declaración de que va a destinarlas a uso propio, circunstancia que sería posible de no haberse establecido legalmente esta condición.

Conclusión: En el presente caso no concurre el requisito objetivo de la exoneración de tal obligación, pues no se trata de una edificación integrada por una única vivienda unifamiliar ya que, como se pone de relieve en la nota de calificación, de la descripción del edificio único se desprende la existencia de elementos comunes -cfr. artículos 396 del Código Civil y 3.b) de la Ley de Propiedad Horizontal-. Por ello, la construcción no puede considerarse individual por cada propietario respecto de su entidad (lo que hubo en su momento fue una declaración conjunta de construcción del edificio y un acto de cesación de comunidad ulterior), sino que, por su propia naturaleza, es un acto colectivo (cfr. artículo 398 del Código Civil), lo que resulta corroborado toda vez que el arquitecto director de la obra certifica igualmente sobre la terminación de la obra de un edificio de dos viviendas (bifamiliar); y en los mismos términos se concede la licencia de obra por el Ayuntamiento, dándose la misma circunstancia a que se refería la citada Resolución de 9 de mayo de 2007 y las más recientes de 23 de julio de 2010 y 25 de marzo de 2011, pues la licencia municipal de obras no lo es para una vivienda unifamiliar, sino para dos viviendas unifamiliares. Además, del texto de la escritura se infiere claramente que el inmueble descrito, aún dividido horizontalmente, está destinado a pertenecer a distintos dueños.

Finalidad del seguro: Por último, tampoco puede olvidarse que imponer la obligatoriedad del seguro, salvo los supuestos de excepción expresamente contemplados en la Ley -que, en este caso, no se dan- incluso cuando el promotor no transmita a un tercero, resulta coherente puesto que el seguro obligatorio que impone la Ley no es un seguro de responsabilidad civil, que necesariamente implica la existencia de un tercero respecto del que el asegurado cubre el riesgo del nacimiento a su cargo de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato y del que el asegurado sea civilmente responsable (cfr. artículo 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro), sino un seguro de daños, que no requiere necesariamente de la existencia de un tercero como beneficiario distinto del propio asegurado, si bien también se explica y justifica por su afectación al eventual interés de terceros, como son los restantes agentes que intervienen en el proceso de la edificación, los acreedores hipotecarios, los titulares de cualquier derecho real de uso y disfrute o los arrendatarios de la edificación o de los distintos elementos en que se haya dividido.

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