INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.MARZO DE 2014.

Nota: En esta nueva etapa, nos centraremos en la normativa y en las Resoluciones que más incidencia tienen sobre los temas de las Oposiciones.

También habrá un nuevo apartado donde se recogerán algunas sentencias de especial interés, en ejecución del acuerdo tomado durante la última Convención de la web, consistente en dar un mayor realce a la jurisprudencia.

(Roj: STS 5095/2013. Id Cendoj: 28079110012013100586. Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. Sede: Madrid. Sección: 1. Nº de Recurso: 1059/2010. Nº de Resolución: 542/2013 Procedimiento: Casación. Ponente: Jose Antonio Seijas Quintana)

1. Trata la Sentencia de un tema recurrente y de interés práctico indudable, pues se refiere a la extensión de las facultades dominicales del propietario sobre su piso o local y el alcance que ha de reconocerse a las limitaciones derivadas del régimen de propiedad horizontal, ya vengan establecidas legalmente, ya estatutariamente. Concretamente, se cuestiona la validez de las cláusulas estatutarias que permiten la modificación de los pisos o locales y su cambio de destino.

2. Recientemente, también se ha publicado una Resolución que resuelve favorablemente sobre la eficacia de estas cláusulas estatutarias tras la última reforma operada de la Ley de Propiedad Horizontal, llevada a cabo por la disposición final primera de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que entró en vigor el día el 28 de junio de 2013: la validez de las cláusulas estatutarias que permiten a cada propietario modificar su piso o local ha sido tradicionalmente reconocida por la DGRN y se confirma nuevamente con esta resolución (R.7 mayo 2014).

3. En resumen, dice la citada Resolución, la validez de este tipo de cláusulas estatutarias es actualmente admitida por el Tribunal Supremo, como ponen de relieve las Sentencias de 15 de noviembre de 2010 y 25 de febrero de 2013, en cuales se considera, además, que con la autorización estatutaria para dividir, segregar o agrupar las fincas por el propietario de las mismas sin el consentimiento de la comunidad de propietarios, implícitamente se está autorizando la apertura de una salida de la finca matriz si el local carece de ella...

Existe plena libertad del propietario a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal.

Los propietarios no pueden verse privados de usar su propiedad como consideren más conveniente, a no ser que el destino o uso no esté legalmente prohibido, o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen estatutario de dicha propiedad horizontal o por el título constitutivo (SSTS 23 de febrero de 2006; 20 de octubre de 2008, entre otras).

La sentencia de la Sala 1ª de 24 de octubre de 2011 declaró en su fallo lo siguiente: Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa. Esta doctrina se reitera en las sentencias de 4 de marzo y 25 de junio de 2013.

2. Posibilidad de configuración sin el consentimiento de la junta de propietarios:

Si los estatutos permiten efectuar operaciones de división, agrupación o análogas sin necesidad del consentimiento de la comunidad, la junta de propietarios sólo tendrá que efectuar una actividad de control referente a que las obras no perjudiquen a elementos comunes ni a otros propietarios, y no afecten a la estructura, la seguridad, configuración o estado exterior del edificio, pues si se respetan estas limitaciones, la junta lo único que tiene reservado es la atribución de nuevas cuotas de los espacios afectados por la reforma ( STS 30 de septiembre 2010 ).

El derecho de propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido (artículo 33 CE), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atienden al interés general de la comunidad. Estas prohibiciones referidas a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble, deben constar de manera expresa, y a fin de tener eficacia frente a terceros deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad (SSTS 20 de octubre de 2008 y 30 de diciembre de 2010).

Recientemente, la DGRN aborda por primera vez esta materia tras la reforma de la LPH y reitera la doctrina tradicional favorable a la eficacia de las cláusulas estatutarias que autorizan alteraciones en los pisos o locales sin requerir para ello autorización de la junta general:

Para resolver la concreta cuestión planteada en el presente recurso debe determinarse si la referida doctrina de esta Dirección General y del Tribunal Supremo debe seguir manteniéndose después de las modificaciones llevadas a cabo en la Ley sobre Propiedad Horizontal por la disposición final primera de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que entró en vigor el día el 28 de junio de 2013.

La modificación legal no limita la autonomía de la voluntad respecto de la posibilidad de configurar el derecho real adquirido en régimen de propiedad horizontal con autorizaciones estatutarias como la ahora debatidas. El hecho de que para el caso de inexistencia de tales cláusulas estatutarias se flexibilice el régimen legal de mayorías en la adopción de los acuerdos relativos a las modificaciones del título constitutivo consistentes en división, segregación o agregación de elementos privativos, exceptuando la regla de la unanimidad en casos en que no se considera justificada, no impide que se configure voluntariamente de forma expresa un régimen aún más flexible, habida cuenta de la prevalencia del principio de autonomía de la voluntad en supuestos como el presente en el que no existen razones de orden público para afirmar el carácter imperativo de la normativa recientemente modificada en relación con los extremos ahora debatidos exoneración de la obligatoriedad de acuerdo de la junta de propietarios, todo ello al margen de que en este régimen legal se requiera expresamente para determinados casos con carácter imperativo la obtención de la oportuna autorización administrativa.

I. Medidas cautelares: interpretación del art. 81 LGT: caducidad del embargo y caducidad de la anotación.

La resolución de 20 febrero 2014 reitera doctrina anterior sobre el distinto tratamiento que ha de darse a los efectos del embargo (art. 81 LGT), que cesan a los seis meses desde su adopción, y los efectos de la anotación preventiva practicada, que no caduca a los seis meses sino que se le aplica la regla general sobre caducidad de las anotaciones (art. 86 LH).

Para asegurar el cobro de las deudas para cuya recaudación sea competente, la Administración tributaria podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado... 4. Las medidas cautelares podrán consistir en:... b) El embargo preventivo de bienes y derechos, del que se practicará, en su caso, anotación preventiva... 6. Los efectos de las medidas cautelares cesarán en el plazo de seis meses desde su adopción, salvo en los siguientes supuestos:

a) Que se conviertan en embargos en el procedimiento de apremio o en medidas cautelares judiciales, que tendrán efectos desde la fecha de adopción de la medida cautelar.

c) Que, a solicitud del interesado, se acordase su sustitución por otra garantía que se estime suficiente.

En todo caso, las medidas cautelares deberán ser levantadas si el obligado tributario presenta aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución que garantice el cobro de la cuantía de la medida cautelar. Si el obligado procede al pago en periodo voluntario de la obligación tributaria cuyo cumplimiento aseguraba la medida cautelar, sin mediar suspensión del ingreso, la Administración tributaria deberá abonar los gastos del aval aportado.

d) Que se amplíe dicho plazo mediante acuerdo motivado, sin que la ampliación pueda exceder de seis meses.

En el año 2012 se hizo el siguiente comentario en el Informe de Opositores a raíz de la R. 25 de octubre 2011 (BOE 17 de enero 2012) que seguidamente se reitera:

El artículo 81 de la Ley General Tributaria establece un plazo de seis meses de duración del embargo preventivo (y de otras medidas cautelares) contado desde la fecha en que se acuerda.

Ha transcurrido el plazo de seis meses y el titular del bien embargado solicita unilateralmente la cancelación por caducidad de la anotación preventiva.

La DGRN contesta negativamente en base a distinguir entre la duración de la medida cautelar stricto senso -el embargo- y la anotación preventiva del mismo, como hizo en la R. 11 de marzo de 2010:

a) El plazo establecido en el art. 81 LGT se refiere al embargo preventivo, que es la medida cautelar, pero no a la anotación preventiva de dicho embargo, cuya eficacia es tan solo la de la hacer efectivo «erga omnes» el embargo trabado.

b) La caducidad de la anotación preventiva debe regirse por la normar general prevista en el articulo 86 LH, pues el 81 LGT no dicta ninguna norma dirigida al registrador, ni se señala un plazo de vigencia especial para la anotación de embargo preventivo, ni establece la caducidad de la misma.

Conclusión: no procede la cancelación de la anotación de embargo practicada por medio de la solicitud del interesado, sino que se necesita, (i) bien que transcurra el plazo de cuatro años previsto en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, (ii) bien que se acredite fehacientemente el alzamiento del embargo mediante documento administrativo expedido por la autoridad que decretó el embargo. En cualquier caso, debe procederse conforme establece el articulo 83 LH.

B) ¿Qué consecuencias pueden derivarse de esta vigencia de la anotación de un embargo preventivo ya caducado?

En general, la anotación preventiva asegura frente a terceros la eficacia del embargo que se trabe sobre el bien en cuestión, pero en el presente caso la duda surge porque, caducado el embargo preventivo, que virtualidad tiene erga omnes la anotación del embargo caducado.

Según la DGRN la eficacia que tiene es que conservará la prioridad si la conversión se acuerda en el plazo de seis meses desde la adopción del acuerdo y se presenta el correspondiente mandamiento durante la vigencia de los cuatro años de la anotación.

Cuestión distinta seria que la conversión se acuerde después de transcurrido los seis meses, pues no procederá la práctica de la anotación de conversión del embargo preventivo en definitivo, debiendo procederse a la cancelación de la anotación del embargo preventivo y a la práctica de una nueva anotación con la prioridad o rango que corresponda a la fecha de presentación del mandamiento y no la que correspondía a la anotación de embargo preventivo.

En escritura de novación de préstamo hipotecario se modifica el valor de tasación, ¿es necesario aportar tasación oficial? SI.

Tras la ley 1/2013, para inscribir los pactos de ejecución directa sobre bienes hipotecados o el pacto de venta extrajudicial en las escrituras de constitución de hipoteca, resulta imprescindible acreditar mediante certificación la tasación de la finca hipotecada «realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario», y que el valor (o precio) en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no sea inferior, en ningún caso, al setenta y cinco por ciento del valor señalado en la tasación realizada conforme a la citada Ley.

También será necesaria la certificación de la tasación en escrituras posteriores a la de constitución cuando se pretende incluir dichos pactos, o cuando resulta modificado el valor de tasación en la escritura de novación. Fuera de tales casos, sin embargo, no es exigible en otras escrituras que no sean las de constitución del préstamo, ni siquiera tratándose de novaciones en las que se amplía la hipoteca.

La obligación de incorporar a las escrituras un certificado de tasación del inmueble realizada conforme a lo previsto por la Ley del Mercado Hipotecario es exigible en los siguientes casos:

a) En las escrituras de constitución de hipoteca (art. 682 LEci redacción Ley 1/2013).

b) En la escritura de novación de préstamo hipotecario cuando el pacto de ejecución judicial o extrajudicial se incorporara ex novo por no haberse pactado en la escritura de constitución, o bien cuando en la escritura de novación se modifique el valor de tasación asignado en la de constitución.

c). La obligación de incorporar tal certificado no es exigible, sin embargo, en las escrituras de novación (con ampliación de principal o no) cuando no modifiquen lo dispuesto en la escritura inicial sobre el valor de tasación de la finca. En tales casos bastará con la mera remisión a lo dispuesto en la escritura inicial, bien una remisión genérica que diga que las demás cláusula del contrato inicial quedan inalteradas, o bien una remisión a la cláusula concreta.

d) Derecho transitorio: los porcentajes establecidos a partir de la nueva Ley 1/2013, respecto al valor de tasación, son aplicables a los procesos que se inicien a partir de la entrada en vigor de la Ley e incluso a los que estén ya en curso. Pero, en cambio, los nuevos requisitos previstos respecto a la escritura de constitución de hipoteca no son aplicables a las hipotecas que ya están constituidas con anterioridad, pues ninguna disposición transitoria lo establece así́ (cfr. disposiciones transitorias 1.a, 2.a, 4.a y 5.a de la Ley 1/2013, de 14 de mayo),

En escritura de novación de préstamo hipotecario No es necesario pactar expresamente que sólo se producirá el vencimiento anticipado por impago de, al menos, tres plazos mensuales o un número de cuotas equivalente.

Como ocurre con la certificación de tasación (art.682.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en este punto sólo es exigible tal precisión en la escritura de constitución de hipoteca, pero no en las escrituras de novación. Basta con decir que el resto de las cláusulas de la escritura de constitución de préstamo hipotecario no se modifican. Incluso, tal afirmación no deja de ser una redundancia cuando en la novación sólo se modifican cuestiones concretas.

Agrupación fincas ganancial y privativa. Atribución ganancialidad. Principio de especialidad

La agrupación de finca ganancial con otra privativa es posible (como ocurre con agrupación de fincas de diversos propietario) pero es necesario determinar qué cuota de finca agrupada es ganancial y cuál privativa. Por otro lado, la atribución de ganancialidad no se supone por el mero hecho de la agrupación. Ha de ser expresa.

1. El párrafo tercero del artículo 45 RH permite agrupar fincas de distintos propietarios siempre que el título determine la participación indivisa que a cada uno de ellos corresponda en la finca resultante de la agrupación (en este caso cuota ganancial y cuota privativa).

2. La manifestación hecha por los cónyuges de que la finca resultante «les pertenece con carácter ganancial» no es suficiente, incluso declarándose obra nueva, para atribuir el carácter ganancial a la finca, sino que es preciso reflejar la causa del negocio de aportación.

1.1 Reitera doctrina. La anotación caducada no permite cancelar cargas posteriores que ganan en rango por la caducidad. Producida la caducidad, no cabe prorroga alguna, de forma que la anotación caducada deja de producir efectos desde el mismo momento en que se produce la caducidad, independientemente de que se haya procedido o no a la correspondiente cancelación.

1.2 La fecha del asiento de la anotación es la que inicia el cómputo del plazo de caducidad y no la fecha de la nota de despacho.

Es la fecha del asiento y no la que consta en la nota de despacho del mismo la que se presume exacta y está bajo la salvaguarda de los tribunales, como resulta de la literalidad del artículo 1 párrafo tercero de la Ley Hipotecaria cuando hace referencia a «los asientos del Registro practicados en los libros que se determinan en los artículos 238 y siguientes...».

Reitera la doctrina de que, producida la caducidad, no cabe prorroga alguna, de forma que la anotación caducada deja de producir efectos desde el mismo momento en que se produce la caducidad, independientemente de que se haya procedido o no a la correspondiente cancelación.

Para que se puede prorrogar una anotación preventiva es necesario que se presente en el Registro, antes de la caducidad del asiento, el correspondiente mandamiento disponiendo su prórroga ANTES DE LA CADUCIDAD del asiento.

Si el asiento ha caducado no es posible la prórroga aunque el mandamiento sea anterior a la fecha de caducidad.

1. Supuesto de hecho: se plantea una inmatriculación conforme al art. 205 LH, siendo título previo una aportación a la sociedad de gananciales. El título por el que se solicita la inmatriculación es una escritura de pacto de mejora con entrega de la finca que se pretende inmatricular, pero en dicha escritura se establecen una serie de limitaciones del dominio que restringen notablemente el poder de disposición: a) reserva del usufructo a favor de los esposos transmitentes, con carácter vitalicio y conjunto hasta el fallecimiento de último de ellos; b) reserva de la facultad de disponer a título oneroso del bien transmitido, que se extinguirá al fallecimiento del último de los esposos transmitentes; c) prohibición para el mejorado, de disponer del bien tanto a título oneroso como gratuito, ni hacerlo inter vivos ni mortis causa, debiendo conservar el bien y a su fallecimiento revertirá el pleno dominio a los descendientes que deje el mejorado en el momento del fallecimiento del último de los esposos mejorantes. Sólo se establece una única excepción para la reversión: que el mejorado quede viudo o se separe judicialmente o se divorcie de su actual mujer. ¿Cabe la inmatriculación por este título? NO

2) Cabe inmatricular la finca cuando la titularidad dominical esta afectada por una prohibición de disponer o por una sustitución fideicomisaria (que se harán constar en el asiento) siempre que tales limitaciones se constituyan en el título que se inscriba (creo que debe referirse a que no se pueden hacer constar si se imponen en el título previo pero no en el directamente inmatriculador).

3) Cabe inmatricular finca donada con reserva de la facultad de disponer o con pacto de reversión (arts. 639 y 641 CC).

4) No cabe inmatricular una titularidad meramente formal y desprovista de cualquier faculta propia de la titularidad dominical, como ocurre en el caso discutido

.No hay titulo creado artificialmente para inmatricular por el hecho de que se adquiera una finca por donación y al año se aporté a gananciales. No caben las meras conjeturas o dudas, el registrador "lo tiene que argumentar para destruir la presunción de validez de la causa que establece el artículo 1227 CC".

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