TEMAS DE DERECHO NOTARIAL

Introducción: La Ley sobre Prevención del Fraude, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2006, se ocupa de la función notarial en su artículo sexto, modificando la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862, concretamente en sus artículos 17, 23 y 24.

Se trata de una regulación de importante calado: por una parte, integra la póliza mercantil dentro de la órbita del instrumento público, dotándola de una completa regulación porque la introduce plenamente en la reglamentación notarial, cuya experiencia acumulada permite dar una solución adecuada y jurídicamente completa a las necesidades del ágil trafico de este tipo de instrumentos, combinando celeridad y seguridad jurídica. Por otro lado, regula con rango de Ley una serie de cuestiones y complementa otras, lo que nos lleva a considerar que esta Ley integra una parte importante del estatuto de la función notarial.

A continuación se esquematiza el contenido de la misma con vistas a los temas de Derecho Notarial de las oposiciones a Notarías y Registros. Esta esquematización se hace sugiriendo párrafos que puedan incluirse en los respectivos temas.

Mientras que el artículo 1 del Reglamento Notarial lo comienza definiendo desde el punto de vista del órgano (El Notario es el funcionario público), el artículo 17 de la Ley del Notariado lo define en su párrafo primero desde la perspectiva de la función, y dice: El Notario redactará escrituras matrices, intervendrá pólizas, extenderá y autorizará actas, expedirá copias, testimonios, legitimaciones y legalizaciones y formará protocolos y Libros-registros de operaciones. Todo ello será objeto de estudio pormenorizado en los temas de Derecho Notarial de este temario de oposiciones.

El artículo 24 de la Ley del Notariado recoge expresamente la formulación del control de legalidad notarial y fija su alcance cuando señala que los Notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino también la material de los actos y negocios jurídicos que autoricen o intervengan, por lo que están sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas. En consecuencia, este deber especial exige del Notario el cumplimiento de aquellas obligaciones que en el ámbito de su competencia establezcan dichas autoridades.

Manifestaciones concretas de este control son, por ejemplo, el control de los medio de pago empleados en los contratos onerosos y el blanqueo de capitales, aspectos ambos expresamente contemplados en el artículo 24, objeto de estudio en otros temas.

Conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado cabe clasificar los instrumentos públicos en los siguientes grupos: escrituras públicas, pólizas y actas notariales.

Escrituras públicas: tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases.

Es escritura matriz la original que el Notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su autorización, firmada por los otorgantes, por los testigos instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada y signada por el mismo Notario.

Pólizas: tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, especialmente los inmobiliarios.

Actas notariales: tienen como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones. (También Tema 22 Notarías)

4. Identificación de comparecientes y fe de conocimiento. Circunstancias a que se extiende y medios de identificación.

Viene contemplada esta materia en el artículo 23 de la Ley del Notariado, que sustancialmente sigue igual redacción salvo el último párrafo, que añade una circunstancia identificativa más cuando se trata de escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, modifiquen graven o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, los comparecientes acreditarán ante el Notario autorizante sus números de identificación fiscal y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará constancia en la escritura.

La importancia de tal identificación fiscal se refuerza también con la consideración de defecto subsanable que su falta tiene para la inscripción, según la nueva redacción dada por la Ley al artículo 254 de la Ley Hipotecaria, objeto de estudio en la parte correspondiente de este Programa.

Parece lógico pensar que, aunque el artículo se refiera expresamente a las escrituras públicas, la obligación de acreditar el número de identificación fiscal obligación se extiende a todo instrumento público que contenga actos o contratos con trascendencia tributaria, es decir, también para las pólizas.

Por su trascendencia para la práctica notarial y registral, y sin perjuicio de que se estudie más detalladamente en otras partes de este Programa, ha de hacerse referencia a la importancia que tras la Ley de Prevención del Fraude tiene la determinación, justificación y movimiento de los medios de pago, que ha llevado al legislador a regularlo expresamente en el artículo 24 de la Ley del Notariado y en los artículos 21 y 254 de la Ley Hipotecaria.

Muy resumidamente hay que destacar que, tanto escrituraria como registralmente, han de quedar determinados los siguientes extremos cuando la contraprestación consistiere, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente: a) momento en que se ha pagado el precio (antes o al tiempo del otorgamiento); b) su cuantía; c) medio de pago (metálico, cheque, bancario o no, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o transferencia bancaria).

A tales determinaciones han de añadirse las relativas a la declaración previa del movimiento de los medios de pago en los términos previstos en la legislación de prevención blanqueo de capitales, que se estudia en otros temas. Señala el artículo 24 de la Ley del Notariado que, de no aportarse al Notario tal declaración, se hará constar esta circunstancia en la escritura y se comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado.

El artículo 17 de la Ley del Notariado dice que es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo 517.2 4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición y el interesado que la solicitó.

A) Concepto: es un instrumento público que tiene como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, especialmente los inmobiliarios.

Participan, pues, de la naturaleza general del instrumento público y concretamente de las escrituras públicas, de las que se distinguen como forma documental por el contenido contractual, pues sólo documentan los de carácter mercantil y financiero, propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de los otorgantes.

Siguiendo las directrices de la Instrucción de la DGRN de fecha 29 de noviembre de 2006 se pueden destacar las siguientes notas:

a) Nueva póliza: Estamos en presencia de una configuración nueva de la póliza como instrumento público, lo que determina que su regulación sea la Ley del Notariado y el Reglamento Notarial, sin remisiones a normas anteriores: la esencia del nuevo sistema, dice la Instrucción, que sustituye en su integridad al anterior consiste en una profunda modernización del régimen de la póliza....

b) Distinta circulación: Si bien no se varía su ámbito y concepto si se modifica sustancialmente su ley de circulación, y en este sentido hay que destacar lo siguiente:

b₁) Ejemplar único: la póliza original se concibe como documento único: no puede haber más de un original, salvo el supuesto de las denominadas pólizas desdobladas, es decir, cuando dos o más Notarios intervienen en el mismo negocio. Sin embargo, tal supuesto no es ninguna novedad propiamente dicho, pues es lo mismo que sucede con las escrituras cuando se producen otorgamiento en distintos lugares.

A efectos de su conservación, la póliza deberá estar extendida con caracteres perfectamente legibles y los tipos han de resultar marcados en papel de forma indeleble, en forma y modo que permita su encuadernación.

b₂) Copias y testimonios: la circulación de las pólizas se hará, igual que en las escrituras y en las actas, mediante el traslado del original archivado. Este traslado puede revestir dos formas, según dónde se haya archivado la póliza: el testimonio del original expedido por el Notario en el Libro registro, o bien la copia autorizada de la póliza contenida en el Protocolo. Estos testimonios y copias autorizada pueden tener o no efectos ejecutivos, lo que se hará constar en el traslado y en la nota que se haga en la póliza.

Al igual que ocurre con las escrituras y las actas, también podrán hacerse traslados de las pólizas (copias simples) con efectos meramente informativos.

Testimonios y copias con efectos ejecutivos: ambos medios sustituyen, pues, a la certificación a que se refiere el art. 517 2 5º de la LEci: dice en este sentido el apartado Quinto de la Instrucción de la DGRN lo siguiente: a los efectos de lo dispuesto en el artículo 517.25º de la Ley 1/2000, se considera título ejecutivo el testimonio expedido por el notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro Registro o la copia autorizada de la misma, acompañadas en ambos casos, si así se hubiera pactado, de la certificación a que se refiere el artículo 572.2 de la citada Ley

De lo ahora expuesto resulta que la forma documental de expedición vendrá determinada por el archivo de la póliza en el Protocolo o en el Libro Registro de Operaciones, pero con igual valor en ambos casos. Por tanto dice la Instrucción-, si el original de la póliza se ha conservado en el Protocolo, el Notario expedirá a los efectos de su ejecución la copia autorizada tal y como previene la legislación notarial. Cuando el original se haya conservado en el Libro Registro de Operaciones se expedirá por el Notario -a los efectos de su ejecución- un testimonio de la misma, con lo siguientes requisitos: el testimonio identificará al solicitante, en él se hará constar la fecha de expedición, el número de folios en que está extendido, su finalidad ejecutiva y la dación de fe pública. También llevará el sello de seguridad (es decir, igual que una copia autorizada en resumidas cuentas). Este testimonio, como ocurre con las copias, se anotará en la póliza mediante nota. (En el Tema 34 Notarías y también se puede hacer una referencia a estos nuevos testimonios y remitirse al tema correspondiente de las pólizas)

c) Custodia notarial: la póliza original, igual que sucede con las escrituras y las actas, queda en poder del Notario autorizante, que está obligado a custodiarla y es responsable de dicha custodia. Intervenida que sea la póliza, no puede circular fuera del despacho notarial. Desaparece, por tanto, el sistema de fotocopias indubitadas.

B) Forma de intervención: Conforme señala la Instrucción, coincidentemente con la práctica notarial de estos últimos años, si la póliza constase de varias hojas bastará con que los otorgantes firmen al final del texto contractual. El Notario deberá expresar en la diligencia de intervención el número total de hojas -incluidos los anexos- que componen el texto contractual y en su caso los documentos unidos. Todas las hojas deberán estar numeradas correlativamente, rubricadas y selladas por el Notario.

La póliza desdoblada es consecuencia del nuevo sistema de póliza única conservada por el Notario. El recurso a la póliza desdoblada, que no desvirtúa el concepto de póliza única dice la Instrucción-, posibilita la intervención de dos o más Notarios en el mismo supuesto negocial y consiste en extender tantas pólizas completas como Notarios concurran, de modo que cada uno conservará la póliza que haya intervenido en su Protocolo ordinario o en su Libro Registro de Operaciones.

En definitiva, es lo mismo que se venía haciendo notarialmente en caso de escrituras en las que uno o varios otorgantes comparecen ante notarios y en lugares diversos.

A) Concepto: Conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado y la Instrucción de la DGRN, puede definirse el Libro Registro como la colección ordenada cronológicamente por días de todas las pólizas y demás operaciones intervenidas, con numeración correlativa y separada. Su llevanza es optativa, pudiendo el Notario elegir entre conservar las pólizas bien el Protocolo, bien en el Libro Registro de Operaciones.

Su valor jurídico se deduce de la propia configuración que tiene el Libro Registro con al nueva regulación, similar a la del Protocolo.

a) La numeración comienza cada año por el número uno, sin que el cese del Notario y la toma de posesión del sucesor[1] interrumpa la numeración.

b) El Libro Registro tendrá dos secciones: la Sección A, en la que se archivarán, conservarán y encuadernarán las pólizas intervenidas, y la Sección B, en la que se asentarán por orden de fecha y correlativamente las intervenciones de aquéllos documentos originales que por su propia naturaleza, como, por ejemplo, las letras de cambio, no pueden conservarse.

c) La incorporación de la póliza al Protocolo ordinario o al Libro Registro se hará indicando tal extremo mediante diligencia extendida en la cabecera de la misma o sobre un folio de papel de uso exclusivo para documentos notariales anexado a ella.

Como pone de relieve la Instrucción y se deduce del texto legal, la función y sentido de la certificación prevista en el artículo 517 2 5º de la LEC queda embebida en la copia autorizada o en el testimonio, entre otras razones, por el valor que a los mismos atribuye la legislación notarial.

Abundando en lo ahora dicho, especial mención hay que hacer del apartado Quinto de la Instrucción de la DGRN, que parcial y literalmente se transcribe a continuación: a los efectos de lo dispuesto en el artículo 517.25º de la Ley 1/2000, se considera título ejecutivo el testimonio expedido por el notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro Registro o la copia autorizada de la misma, acompañadas en ambos casos, si así se hubiera pactado, de la certificación a que se refiere el artículo 572.2 de la citada Ley.

Se mantiene, pues, el sistema de certificación de saldo por el Notario, siempre que así se hubiese pactado en la póliza a que se refiere el artículo 572 2, completado por el artículo 573 de la LEC (antiguo 1435 º de la anterior LEC).

El artículo 17 de la Ley del Notariado regula con rango de ley los Índices, fiel reflejo de su importancia, tanto estadística como para el control de la legalidad y regularidad de los actos y contratos autorizados o intervenidos, y consecuencia del deber que tienen los Notarios en cuanto funcionarios públicos de colaborar con las Administraciones públicas. En íntima conexión con lo dicho, el artículo 24 de la Ley dice expresamente que los Notarios en su consideración de funcionarios públicos deben velar por la regularidad no solo formal sino material de los actos o negocios jurídicos, por lo que están sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas

Debemos distinguir entre los Índices que cada Notario debe llevar y el Índice Único Informatizado que corresponde al Consejo del Notariado.

En cuanto a los Índices de los Notarios cabe destacar los siguiente: a) están obligados a llevar índices informatizados, y en su caso en soporte papel, de los documentos protocolizados e intervenidos. b) El Notario deberá velar por la más estricta veracidad de dichos índices y por su correspondencia con los documentos públicos intervenidos y autorizados. c) Consecuencia de lo dicho, es su responsabilidad por las discrepancias que se produzcan así como por el incumplimiento de los plazos de remisión. d) Reglamentariamente se determinará el contenido de los mismos y se prevé que se puede delegar en el Consejo General del Notariado su desarrollo y características técnicas. e) Entre los datos que deben constar en los Índice señala el artículo 24 de la Ley del Notariado que el Notario suministrará a la Administración tributaria, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley, la información relativa a las operaciones en las que se hubiera incumplido la obligación de comunicar al Notario el número de identificación fiscal para su constancia en la escritura, así como los medios de pago empleados y, en su caso la negativa a identificar dichos medios de pago.

En cuanto al Índice Único Informatizado lo formará el Consejo General del Notariado mediante la agregación de los índices remitidos telemáticamente por los Notarios a los Colegios Notariales, quienes los remitirán, a su vez, también telemáticamente, al Consejo. Mediante este Índice Único Informatizado dice el artículo 17- el Consejo General del Notariado proporcionará información estadística o de otro tipo a las Administraciones públicas, a cuyo fin se podrá crear, incluso, una unidad especializada. En particular, se suministrará información a las Administraciones tributarias y se permitirá el acceso de las mismas al Índice en los términos previstos en la Ley General Tributaria.

[1] La instrucción habla de sustituto; sin embargo el término adecuado parece que es el de sucesor en el Protocolo, pues durante la sustitución todo lo que se autoriza va para el Protocolo del Notario sustituto.

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