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NOTARÍAS: TEMA 11 MERCANTIL
Enrique Franch Quiralte, Notario de Castellón
AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL. INTRODUCCIÓN.
Se trata en ambos casos de una modificación estatutaria destinada a alterar la cifra de capital de la sociedad, que requiere ex 144 LSA:
a) -Un acuerdo de junta general con los quorums y mayorías que prevé el artículo 103 LSA haciéndose notar que la DG exige que en el anuncio de la convocatoria conste el derecho de los accionistas para examinar en el domicilio social el texto íntegro y el informe de los administradores o su envío gratuito conforme al 114 c). Matiza sin embargo el artículo 153 LSA que la Junta podrá acordar delegar en los administradores: 1.-la facultad de señalar la fecha en que el acuerdo deba llevarse a efecto y de fijar las condiciones del mismo en plazo no superior a un año, excepto en caso de conversión de obligaciones en acciones. 2.-La facultad de acordar en una o varias veces el aumento de capital social hasta una cifra determinada llamada capital autorizado, siempre que dicho/s aumento/s se realicen mediante aportaciones dinerarias, no superen en cifra total la mitad del capital social y se realicen en plazo no superior a cinco años.
b) -escritura pública c) -inscripción en el registro mercantil d) -publicación en el BORME.
AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL.
I.-CLASES DE AUMENTO.-De los artículos 151 y 152 se deduce la existencia de dos modalidades de aumento:
A) Por emisión de nuevas acciones.-En este caso surge el derecho de suscripción preferente para los antiguos socios cuyo estudio corresponde al tema 17, salvo que la Junta General decida lo contrario con los requisitos del artículo 159 y 144 LSA. B) Por elevación del valor nominal de las ya existentes.-En este caso será preciso el consentimiento de todos los accionistas salvo que el aumento se haga íntegramente con cargo a reservas o beneficios de la sociedad. En este último supuesto es claro que se trata de un aumento con cargo a fondos propios que no afecta al valor y proporción de la participación de cada socio y en nada por tanto puede perjudicarle. Para el caso de que el aumento no afectara a la totalidad de los accionistas sólo requerirá el consentimiento individual de los accionistas cuyas acciones vean alterado su valor nominal, siempre que al resto se les permita mantener su cuota de participación en el capital social, o bien se les ofrezca compensación económica por la disminución de ésta (R.15-11-95). Ello se debe al derecho que asiste a todo accionista a mantener su posición relativa confirmado por resolución de 23 de julio de 2003.
II.-CARACTERES COMUNES A AMBAS CLASES DE AUMENTO
A) DESEMBOLSO Dice el artículo 152.3 LSA .el valor de cada una de las acciones de la sociedad, una vez aumentado el capital, habrá de estar desembolsado en un veinticinco por ciento mínimo. Dice la R. 18-11-91 que cuando es por elevación del valor nominal de las acciones preexistentes no se requiere desembolso adicional si el valor desembolsado ya cubre el veinticinco por cierto exigidos.
B) MODALIDADES SEGÚN EL CONTRAVALOR.- El aumento tiene que venir justificado por una contrapartida contable que se valore en el importe del aumento. Además, fuera de los casos de aumento con cargo a beneficios o reservas o por afloración de activos (por ejemplo si estaban infravalorados y la ley permite la actualización de su valor) es necesario que dicha contrapartida sea patrimonial y efectiva, siendo su aportación irrevocable (R:14-4-2003).
Dice el artículo 151.2 LSA que el contravalor del aumento de capital podrá consistir tanto en nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluida la compensación de créditos contra la sociedad, como en la transformación de reservas o beneficios que ya figuraban en dicho patrimonio LA DG (R.11-10-93) admite igualmente los aumentos mixtos.
En función del contravalor distinguimos
1.- AUMENTO POR APORTACIONES DINERARIAS: Dice el artículo 154 LSA .
2.- AUMENTO POR APORTACIONES NO DINERARIAS: Dice el artículo 155 LSA
Respecto a los bienes inmuebles señalar además que será necesario el informe de expertos independientes en los términos del art 38 LSA y con los requisitos del 133 RRM, cuyo estudio no corresponde al presente tema. Cuando se aporten valores mobiliarios admitidos a cotización en mercado secundario oficial, tendrá el mismo valor que el informe del experto la certificación emitida por la sociedad rectora de la Bolsa de valores en que aquéllos estén admitidos a cotización. Igualmente, se viene admitiendo la aportación del fondo de comercio y del know-how, e incluso la aportación de cosa futura siempre que de no surgir se aporte metálico (argumento ex 134 RRM), pero no aportaciones de cosa ajena o renuncias de derechos de las que resulte beneficiada la sociedad. Por otra parte reseñar que a veces la aportación no dineraria está excluida por ley, por ejemplo para cubrir el capital mínimo en las sociedades anónimas deportivas.
3.- AUMENTO POR COMPENSACIÓN DE CREDITOS: Dice el artículo 156 LSA 4.- AUMENTO POR TRANSFORMACIÓN DE RESERVAS O BENEFICIOS: Dice el artículo 157 LSA 5.- AUMENTO POR CONVERSIÓN DE OBLIGACIONES EN ACCIONES, cuyo estudio no corresponde a este tema.
En cuanto al derecho de suscripción preferente, que sólo juega en caso de emisión de nuevas acciones, y el derecho de asignación gratuita de acciones están regulados en el artículo 158 LSA, estableciendo el artículo 159 los requisitos de exclusión del mismo. Mencionar que existe un régimen especial para sociedades cotizadas, así como que para sociedades profesionales no existe derecho de suscripción preferente por imperativo legal cuando el aumento de capital sirva de cauce a la promoción profesional, estableciéndose una regla particular de valoración para este último caso por el artículo 17 c) de la ley 2/2007 de 15 de marzo.
C) OTRAS ESPECIALIDADES (arts.160-162 LSA)
Como particularidades con relación a la SL, siendo especialmente importante la del aumento incompleto tenemos tres reglas especiales: 1.-Dice el artículo 160 .(también se puede resumir) 2.- Dice el artículo 161 3.- Dice el artículo 162 .(decir sólo los números 1,2 y 3)
Para las sociedades profesionales existe una puntualización al régimen de exclusión del además ex artículo 17 de la ley
REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL
1.- FINALIDAD:
Dice el artículo 163 LSA 1.-La reducción del capital puede tener por finalidad: -la devolución de aportaciones -la condonación de dividendos pasivos -la constitución o el incremento de la reserva legal o de reservas voluntarias -el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio de la Sociedad disminuido como consecuencia de pérdidas. La reducción del capital tendrá carácter obligatorio para la sociedad cuando las pérdidas hayan disminuido su haber por debajo de las dos terceras partes de la cifra de del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio. 2.-La reducción podrá realizarse mediante la disminución del valor nominal de las acciones , su amortización o su agrupación para canjearlas
Además para las sociedades profesionales existe la finalidad de ajustar la carrera profesional de los socios conforme a las condiciones establecidas en el contrato social.
2.- REQUISITOS a) Dice el artículo 164 LSA b) Añade el artículo 165 LSA (ojo a la nueva redacción tras noviembre de dos mil cinco, sólo un periódico) El acuerdo de reducción puede venir acompañado de una efectiva reducción del patrimonio social, por ejemplo en caso de devolución de aportaciones, o tener un mero sentido contable, por ejemplo, cuando se reduce el capital social para la constitución de reservas sin alterar el patrimonio. Además, la reducción puede tener carácter voluntario u obligatorio pudiendo en este último caso realizarse judicialmente a instancia de socios o de acreedores.
3.- DERECHO DE OPOSICIÓN Dice el artículo 166 de LSA . No obstante, hay casos en los que se excluye la oposición de acreedores, así dice el artículo 167 LSA ... Se ha discutido sobre la necesidad de publicar el anuncio en las reducciones de capital en que no existe derecho de oposición de los acreedores. La DG ha declarado en R. 1-10-2004 que es necesario cumplir los requisitos si bien resoluciones anteriores basándose en motivos cuantitativos habían sostenido lo contrario. En caso de sociedad en liquidación la DG tiene declarado que no se puede reducir el capital porque existe prohibición de reparto de bienes hasta que los acreedores sean pagados. (R.23-7-2001)
4.- OTRAS ESPECIALIDADES a) De la reducción para compensar pérdidas y dotar reserva legal:
1.- No se podrá reducir el capital con este fin cuando la sociedad cuente con cualquier tipo de reservas voluntarias, o cuando la reserva legal, una vez efectuada la reducción, exceda de un diez por ciento del capital. La prima de emisión se estima a estos efectos reserva voluntaria (Resolución de 31-8-1993).Evidentemente tampoco cabe si la sociedad cuenta con beneficios aunque el ejercicio no esté cerrado. Ello implica que el notario debe examinar el balance para comprobar estos extremos y que el registrador puede calificar los mismos. (R.28-02-2007) 2.- El Balance deberá estar aprobado por la Junta General previa su verificación por los auditores correspondientes. Tanto en el acuerdo como en el anuncio deberá hacerse constar la finalidad de la reducción. 3.-El excedente del Activo sobre el pasivo que deba resultar de la reducción deberá atribuirse a la reserva legal sin que ésta pueda llegar a superar a tales efectos la décima parte de la nueva cifra de capital. En ningún caso podrá dar lugar la reducción a reembolso o condonación de dividendos pasivos a los accionistas. 4.-Para que la sociedad pueda repartir dividendos una vez reducido el capital será preciso que la reserva legal alcance el diez por ciento del nuevo capital.
b) De la reducción mediante la adquisición de acciones propias:
1.-Requiere oferta de compra dirigida a los accionistas. Caso de afectar sólo a una clase deberá obtenerse voto mayoritario de los afectados y respetar lo dispuesto en el artículo 148 LSA. 2.-Publicidad.-BORME y un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio, salvo que sean nominativas todas las acciones y los estatutos sustituyan este sistema por el envío personal a cada accionista de la propuesta, propuesta que habrá de mantenerse durante un mes. 3.-Si las acciones ofrecidas en venta superan al número fijado para la reducción se reducirán las ofrecidas por cada accionista en proporción al número de acciones cuya titularidad ostente. 4.-Si las acciones ofrecidas en venta no alcanzasen el número fijado para la reducción se reducirá el capital en la cifra ofrecida salvo que del acuerdo de la Junta o propuesta de compra resulte otra cosa. 5.-En todo caso las acciones deberán ser amortizadas en el plazo de un mes desde la terminación del plazo de ofrecimiento de compra.
REDUCCIÓN Y AUMENTO SIMULTÁNEO DEL CAPITAL SOCIAL
La regula el artículo 169 que dice
I.-REQUISITOS FORMALES.- Se trata de dos operaciones que conservan su autonomía conceptual y deben cumplir los propios requisitos con la excepción del derecho de oposición (salvo que con el aumento no se alcance la cifra de antes de la reducción, así R.16-1-95). En materia de publicidad la R. 28-4-94 sostuvo que no era preciso cumplir los requisitos. En ambos casos el fundamento de las excepciones es el carácter unitario y la falta de perjuicio del acreedor. Sin embargo modernamente se ha cuestionado la segunda resolución por cuanto la publicidad también viene a proteger al accionista, de hecho la R.13-3-2005 matiza que salvo que el aumento supere o iguale el capital social anterior con aportación en metálico debe cumplirse la exigencia. La R.18-5-2001 establece además que la convocatoria tiene que expresar necesariamente: -la existencia de aumento y reducción y lo que puede suponer al accionista no acudir a la suscripción preferente. -el derecho de información -que se ha emitido el informe de los administradores -De igual modo la exigencia de intervención de auditor establecida por el 82 LSRL y 168.2 LSA ha sido refrendada por el centro directivo en especial si el aumento se suscribe por un solo socio para las sociedades que por ley lo requieran.
II.-REQUISITOS SUSTANTIVOS.-El acuerdo no requiere unanimidad, pues supondría conceder derecho de veto a los socios y será contrario al principio mayoritario, según R. 19-5-95. Si el contravalor del aumento consiste en aportaciones de extraños o no de todos los accionistas podría encubrir alteraciones en la participación de los accionistas en el capital, dado que no hay sustitución de títulos sino amortización de los existentes y creación de nuevos, para evitarlo:
-La R.12-5-2001 establece que no cabe en estos casos la supresión del derecho de suscripción preferente salvo renuncia individual de todos los socios. -Tampoco salvo acuerdo unánime cabe que el aumento de capital se realice mediante la conversión de obligaciones en acciones o la absorción de otra sociedad o de parte del patrimonio escindido de otra sociedad dado que el artículo 159.2 LSA excluye el derecho de suscripción preferente en estos casos.
Sobre el tema de Valerio Pérez de Madrid Carreras de 2000.
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