TEMA 12 Civil, Notarías.

Juana Pulgar Ezquerra, Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería.

La persona y la personalidad.- Comienzo de la personalidad individual.- Protección jurídica del concebido.- Extinción de la personalidad individual.-El problema de la premoriencia.- El nombre la residencia y el domicilio de las personas individuales

LA PERSONA Y LA PERSONALIDAD

· Al estudiar los conceptos de persona y personalidad, hay que comenzar señalando que el concepto jurídico de persona actualmente vigente es el resultado de una larga evolución histórica que se remonta al Derecho Romano para el cual la condición de persona no se consideraba un atributo de la naturaleza humana sino una consecuencia del status de modo que sólo tenía la consideración persona quien reunía el triple requisito de ser libre, ostentar la condición de ciudadano romano y no estar sometido a una autoridad familiar.

o Por su parte, el concepto jurídico de persona actualmente vigente define a ésta como cualquier ser capaz de derechos y obligaciones o, lo que es lo mismo, cualquier ser capaz de devenir sujeto activo o pasivo de una relación jurídica. De este modo, cualquier persona, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a una dignidad que se traduce en el reconocimiento de una serie de derechos de la personalidad. En este sentido, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 dispone que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y en derechos.

o Por otro lado, se entiende por capacidad la aptitud para ser sujeto activo o pasivo de una relación jurídica. Sin embargo, esta capacidad puede adoptar dos manifestaciones como son la capacidad jurídica o aptitud para la mera tenencia y disfrute de los derechos y la capacidad de obrar o aptitud para el ejercicio de los mismos.

· En cuanto a la ubicación sistemática del Derecho de la persona, hay que advertir que el estudio jurídico de la persona se ha realizado históricamente de diversos modos.

· En efecto, tanto las Instituciones de Gayo como el Código Civil francés se ocupan del Derecho de la persona con carácter previo al estudio de las demás instituciones civiles si bien uno y otro se centran en el análisis de las relaciones de familia.

· Por su parte, nuestro Código Civil se ocupa del Derecho de la persona en su Libro I que consta de doce títulos sucesivamente dedicados a las siguientes materias:

o Décimo, la tutela, la curatela y de la guarda de los menores e incapacitados.

· En cuanto a los derechos de la personalidad, siguiendo a De Castro, podemos definirlos como aquellos derechos que reconocen a la persona un poder para proteger las cualidades más esenciales de su personalidad.

· En cuanto a la clasificación de estos derechos, siguiendo a Martín Ballesteros, podemos clasificarlos en los siguientes grupos:

o Primero, derechos relativos a la individualidad que incluirían el derecho al nombre, al domicilio, al estado civil y al patrimonio.

o Segundo, derechos relativos a la existencia física que incluirían el derecho a la vida, a la integridad física y a la disposición sobre el propio cuerpo.

o Tercero, derechos morales que incluyen el derecho al honor, a la imagen, al secreto y las libertades públicas.

· En cuanto a los caracteres de estos derechos, siguiendo a Lacruz Berdejo, hay que destacar las siguientes notas:

o En primer lugar, son derechos inherentes a la persona de lo cual se deduce que son indisponibles, irrenunciables, inembargables e imprescriptibles.

o En segundo lugar, son derechos innatos en la medida en que se adquieren por el nacimiento y sin necesidad de requisito complementario alguno.

o En tercer lugar, son derechos subjetivos privados en la medida en que protegen las manifestaciones físicas y espirituales de la persona en su relación con los demás.

o Por último, son derechos oponibles erga omnes si bien hay que advertir que no son derechos absolutos ya que están limitados por los derechos de los demás y las exigencias del bien común.

· En cuanto a la regulación de los derechos de la personalidad, hay que señalar que estos derechos gozan de escaso desenvolvimiento en los Códigos Civiles europeos.

o Por su parte, nuestro Código Civil tampoco contiene una regulación de tales derechos de modo que hasta la aprobación de la Constitución, la tutela de los mismos sólo podía lograrse por la vía penal o la responsabilidad civil extracontractual. En efecto, el art. 1902 del Código Civil dispone que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

o Por otro lado, el reconocimiento definitivo de estos derechos se ha producido a través de las Constituciones modernas y los Tratados Internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la Convención de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

o Finalmente, también la Constitución de 1978 se ocupa de estos derechos y regula, entre otros los que señalamos a continuación:

§ En cuanto a la dignidad de la persona, el art. 10.1 dispone que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respecto a la Ley y a los derechos de los demás son el fundamento del orden político y de la paz social.

§ En cuanto a la igualdad ante la ley, el art. 14 dispone que los españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

§ En cuanto al derecho a la vida, el art. 15 dispone que todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.

§ En cuanto al derecho a la libertad y la seguridad, el art. 17 dispone que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley.

§ En cuanto al derecho al honor, el art. 18 dispone que se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

§ En cuanto al derecho a la libre elección de residencia, el art. 19 dispone que los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la Ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos.

COMIENZO DE LA PERSONALIDAD INDIVIDUAL

· Pasando a ocuparnos del comienzo de la personalidad individual, hay que señalar que la determinación del momento en que dicho comienzo se produce constituye un problema de máxima relevancia jurídica desde el punto de vista civil y penal.

o En efecto, desde el punto de vista civil, el problema cobra relevancia en supuestos como los de muerte de un recién nacido en los instantes posteriores a su nacimiento o muerte conjunta de una madre y su hijo en cuyo caso se plantea la cuestión de determinar si es el hijo quien hereda a la madre o la madre quien hereda al hijo.

o Por otro lado, desde el punto de vista penal, se plantea la cuestión de determinar cuáles sean los límites que separan los delitos de homicidio y aborto. En este sentido, la doctrina mayoritaria sostiene que el límite entre ambas figuras debe situarse en el momento de la total expulsión del feto del claustro materno si bien algunos autores han situado dicho límite bien en el momento de la ruptura del cordón umbilical o en el inicio de la respiración pulmonar.

· En cuanto a las principales teorías sobre la cuestión, distinguiremos las siguientes:

o En cuanto a la teoría de la concepción, ésta sostiene que la personalidad comienza en el momento de la concepción si bien se plantea el problema de la imposibilidad de determinar este momento con exactitud.

o En cuanto a la teoría del nacimiento, ésta sostiene que la personalidad comienza en el nacimiento siempre que concurran tres requisitos como son el nacimiento con vida, la forma humana del nacido y el total desprendimiento del claustro materno.

o En cuanto a la teoría ecléctica, ésta sostiene que la personalidad comienza en el nacimiento si bien debe reconocerse una serie de derechos al concebido retrotrayendo los efectos del nacimiento al momento de la concepción.

o En cuanto a la teoría de la viabilidad, ésta sostiene que la personalidad comienza en el nacimiento siempre que el feto nazca con vida y con aptitud para seguir viviendo fuera del claustro materno.

· En cuanto a la regulación de la materia en el Derecho español, hay que señalar que las Partidas, siguiendo al Derecho Romano, exigían únicamente el nacimiento con vida y con figura humana. Por su parte, el art. 30 del Código Civil dispone que, para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.

o En relación con estos requisitos, hay que señalar que el requisito de que el feto sobreviva veinticuatro horas desprendido del seno materno no implica que se sea persona a partir de las veinticuatro horas de vida sino que es entonces cuando el Derecho retrotrae los efectos de la personalidad hasta el momento del nacimiento.

o Por otro lado, De Castro pone de manifiesto que el requisito de que el feto nazca con figura humana persigue excluir de la condición de persona a aquellos fetos cuya inmadurez física pone de manifiesto su incapacidad para sobrevivir aunque no se produzca una muerte biológica inmediata.

· En este sentido, algunos autores han sostenido que nuestro Código Civil sostendría implícitamente la teoría de la viabilidad al exigir que el feto tuviera figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.

o Por su parte, De Castro se opone a dicha teoría ya que la misma implicaría reputar persona al feto viable que hubiere fallecido antes de las veinticuatro horas del nacimiento pero impediría reputar persona al feto inviable que siguiera viviendo veinticuatro horas después de su nacimiento.

o Del mismo modo, el art. 745 del Código Civil dispone que son incapaces de suceder las criaturas abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las circunstancias expresadas en el artículo 30.

· En cuanto al momento del nacimiento, el art. 30 dispone que el nacido debe vivir veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. Por tanto, hay que entender que el nacimiento se produce en el instante de la ruptura del cordón umbilical.

· En cuanto al problema de la primogenitura, el art. 31 dispone la prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la ley reconoce al primogénito.

o En relación con este precepto, hay que señalar que nuestro ordenamiento no reconoce un régimen jurídico especial al primogénito si bien ello no impide que la ley pueda utilizar ocasionalmente el criterio de la mayor edad entre los hermanos como sucede en el art. 184 del Código Civil en relación con la representación del declarado ausente.

o No obstante, esta regla se exceptúa en el caso del art. 57.1 de la Constitución que, siguiendo la tradición jurídica española que se remonta a las Partidas, dispone que la sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores; en la misma línea, el grado más próximo al más remoto; en el mismo grado, el varón a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos.

o Finalmente, también la sucesión en los títulos nobiliarios se basaba tradicionalmente en los principios de primogenitura, varonía y representación si bien conviene advertir que la preferencia del varón respecto de la mujer fue suprimida por la Ley 33/2006, que establece un principio de igualdad entre ambos sexos.

· En cuanto a la prueba del nacimiento, ésta se producirá mediante la partida de nacimiento obtenida a partir de la inscripción en el Registro Civil. En este sentido, la partida de nacimiento hace fe del hecho del nacimiento, la fecha, la hora y el lugar del mismo, el sexo del nacido y la filiación siempre que ésta estuviere determinada legalmente.

· Pasando a ocuparnos del concebido, hay que señalar que la regla según la cual el nacimiento determina la personalidad llevada a su extremo determinaría la imposibilidad de que los concebidos tuvieran derecho alguno.

o En este sentido, el Derecho Romano contempla ya una protección para el concebido al reputársele nacido para todos los efectos que le fueran favorables.

o Por su parte, el art. 29 del Código Civil dice que el nacimiento determina la personalidad, pero al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.

· En cuanto a la extensión de esta protección, hay que señalar que ésta se manifiesta de distinta forma en el ámbito del Derecho Público y del Derecho Privado.

o En cuanto al Derecho Público, éste reconoce al concebido una protección absoluta e incondicional al garantizársele la posibilidad de completar su gestación.

o En este sentido, el art. 144 del Código Penal castiga el delito de aborto mientras que los arts. 157 y 158 castigan el delito de lesiones al feto. Del mismo modo, la Sentencia 53/1985 del Tribunal Constitucional ha considerado la vida del nasciturus un bien jurídico constitucionalmente protegido.

o En cuanto al Derecho Privado, éste reconoce al concebido una protección relativa y condicional que se manifiesta principalmente en los siguientes aspectos:

§ En primer lugar, el art. 627 dispone que las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento. De este modo, se pretende evitar que el donante pueda revocar la donación al no quedar vinculado por la aceptación del donatario.

§ En segundo lugar, los arts. 959 al 967 regulan las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda quedare encinta. En este sentido, se reconoce a la viuda el derecho a ser alimentada de los bienes hereditarios y se suspende la división del caudal hereditario hasta el fin de la gestación al tiempo que se establecen medidas para garantizar la seguridad y administración de los bienes.

· En cuanto al momento de la concepción, hay que señalar que su relevancia se deriva de que la personalidad del nacido se retrotrae al momento de la concepción para todos los efectos que le sean favorables siempre que nazca con las condiciones del art. 30.

· En este sentido, el Código Civil no establece una regla expresa por lo que deberá aplicarse la presunción de filiación matrimonial del art. 116 que dispone que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.

· Pasando a examinar la extinción de la personalidad individual, el art. 32 del Código Civil señala que la personalidad se extingue por la muerte de las personas. En este sentido la muerte constituye, en los ordenamientos modernos, la única causa extintiva de la capacidad jurídica una vez suprimida la interdicción civil. No obstante, la muerte no destruye las relaciones jurídicas ya constituidas y pendientes de cumplimiento sino que los derechos y obligaciones del difunto se transmiten a sus herederos exceptuando los personalísimos.

· En cuanto al momento de la muerte, se plantea la cuestión de determinar cuáles sean los signos externos que permitan acreditar la extinción de la personalidad del sujeto.

· En este sentido, la Ley 30/1979, sobre Extracción y Trasplante de Órganos ha optado por el criterio de la muerte cerebral al exigir la concurrencia durante treinta minutos y la persistencia durante las seis horas siguientes al comienzo del coma de los siguientes signos:

o Tercero, ausencia de reflejos cefálicos, con hipotonía muscular y midriasis.

o Cuarto, electroencefalograma plano demostrativo de inactividad bioeléctrica cerebral.

· Por su parte, el Real Decreto de 30 de diciembre de 1999 por el que se regulan las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de trasplante de órganos dispone que la muerte del individuo podrá certificarse desde la confirmación del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o cefálicas.

· En cuanto a la prueba de la muerte, ésta se producirá mediante la inscripción en el Registro Civil, que da fe del hecho de la muerte, la identidad del fallecido y el momento de la defunción. En este sentido, distinguimos tres situaciones:

o En primer lugar, si hubiese un cadáver, el enterramiento sólo podrá verificarse una vez transcurridas veinticuatro horas desde la hora consignada en el certificado facultativo siempre que se hubiese practicado el asiento de defunción y se hubiese expedido licencia de enterramiento.

o En segundo lugar, si se hallare el cadáver de una persona desconocida, se harán constar los datos útiles para su identificación antes de proceder al enterramiento.

o En tercer lugar, si el cadáver hubiera desaparecido o hubiera sido inhumado, el art. 86 de la Ley del Registro Civil dispone que la inscripción requerirá sentencia firme o expediente gubernativo u orden de la autoridad judicial que afirmen el fallecimiento. En caso contrario, sólo podrá procederse a la declaración de fallecimiento.

· Pasando a ocuparnos del problema de la premoriencia, se plantea la cuestión de determinar cuál de dos o más personas llamadas a sucederse ha fallecido primero en aquellos casos en que todas mueren con ocasión de un mismo siniestro.

o En estos casos, el Derecho Romano establece una presunción de premoriencia en los casos de muerte conjunta del padre y el hijo, entendiéndose que había perecido antes el padre, si el hijo era púber; y el hijo, si éste era impúber.

o Por su parte, el art. 33 del Código Civil dispone que si se duda entre dos o más personas llamadas a sucederse quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una u otra debe probarla; a falta de pruebas, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro.

· En cuanto a los requisitos de la presunción, el art. 33 exige los siguientes:

o En primer lugar, será necesario que las personas fallecidas estuvieran llamadas a sucederse entre si. No obstante, la doctrina entiende que la presunción será también aplicable a los casos en que se requiera la supervivencia de alguna persona para la adquisición de una facultad o derecho salvo que otra cosa resulte de la voluntad manifestada en el negocio determinante de la adquisición.

o En segundo lugar, será necesario que exista duda sobre el orden de las muertes de las distintas personas fallecidas. No obstante, no será preciso que la duda surja en relación con personas fallecidas en un mismo siniestro.

· Finalmente, hay que advertir que el art. 33 se limita a establecer una presunción iuris tantum, que podrá ser desvirtuada mediante prueba en contrario

· Al estudiar el domicilio, siguiendo a Lacruz Berdejo, podemos comenzar definiéndolo como la sede jurídica de la persona determinada con criterios generales y objetivos.

o En relación con él, el art. 18 de la Constitución dispone que el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

o Por su parte, el art. 19 dispone que los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la Ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos.

· En cuanto a las clases de domicilio, distinguimos entre domicilio real, domicilio legal y domicilio electivo:

o En cuanto al domicilio real o voluntario, el art. 40.1 del Código Civil dispone que para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil.

§ En este sentido, se entiende por residencia la casa o habitación que sirve como morada y centro de actividades de una persona. Por tanto, será necesario que el sujeto habite en ella con vocación de permanencia en función de las circunstancias de su modo de vida sin necesidad de llevar habitando en ella un tiempo determinado.

§ Por otro lado, hay que advertir que las disposiciones en torno al domicilio de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 han quedado derogadas por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 si bien ésta configura el domicilio como uno de los criterios fundamentales para la fijación del fuero general de la competencia territorial.

o En cuanto al domicilio legal se trata de aquél que viene fijado imperativamente por la Ley con independencia del lugar de residencia habitual.

§ En relación con él, el art. 40.2 dispone que el domicilio de los diplomáticos residentes por razón de su cargo en el extranjero, que gocen del derecho de extraterritorialidad, será el último que hubieran tenido en territorio español.

§ Por su parte, el art. 70 dispone que los cónyuges fijarán de común acuerdo su residencia y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia.

o En cuanto al domicilio electivo, se trata aquel que un sujeto determina voluntariamente para todos o algunos de los efectos de un acto o negocio jurídico.

o En este sentido, el domicilio electivo no constituye un verdadero domicilio sino que se trata de una derogación convencional de los efectos del domicilio real o legal respecto de una determinada relación jurídica.

· En cuanto a la falta y duplicidad de domicilios, hay que señalar que no existe obstáculo para que una persona pueda tener más de un domicilio siempre que concurra en todos ellos el requisito de habitualidad de residencia exigido por el art. 40 del Código Civil.

· Del mismo modo, tampoco existe obstáculo para que una persona pueda carecer de residencia habitual y, consiguientemente, de domicilio

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desde el 4 de marzo de 2008