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TEMA 16 CIVIL - La condición jurídica de las personas físicas y jurídicas extranjeras en España. Esquema de la legislación vigente sobre el control de cambios e inversiones extranjeras en España: en especial las directas y en inmuebles. Breve idea de las inversiones españolas en el extranjero.
I. LA CONDICION JURIDICA DE LAS PERSONAS FISICAS Y JURIDICAS EXTRANJERAS EN ESPAÑA
Los autores suelen dar un concepto negativo del extranjero, entendiendo por tal, toda persona que no ostente la nacionalidad española. DE CASTRO, por ejemplo, considera extranjeros a los extraños a la Comunidad Nacional, es decir al no nacional o no español. Este criterio ha sido también acogido por nuestro derecho positivo, como veremos al tratar la condición jurídica de las personas físicas en España.
En general la condición jurídica de los extranjeros ante las leyes de otro país ha sido muy distinta, según las épocas: En los pueblos de la Antigüedad (Esparta o Roma) el extranjero era tratado con hostilidad, como extraño al orden jurídico del país, aunque en Roma se suavizó este rigor con instituciones como la "clientela " o "la hospitalidad" que dieron lugar al Ius Gentium. En la Edad Media se mantuvo la situación de inferioridad jurídica del extranjero, pero ahora en las legislaciones modernas, se registran tres sistemas, aunque, como dice MIAJA DE LA MUELA, no los encontramos puramente en ningún ordenamiento, dadas las excepciones existentes, por razón de orden público, defensa nacional, economía etc...
1. El criterio de reciprocidad diplomática, que subordina el reconocimiento de la personalidad jurídica del extranjero a lo establecido en los Tratados en vigor con el Estado a que pertenezca.
2. El de reciprocidad legislativa, que subordina dicho reconocimiento al que se tenga en la legislación del otro Estado.
3. Y el de igualdad que concede, sin subordinación de reciprocidad, al extranjero, iguales derechos que al nacional.
La condición de los extranjeros en España se encuentra regulada en el Código Civil, concretamente en el Título I del Libro I, en los artículos 17 a 28, pero se limita prácticamente a regular la nacionalidad, por lo que es necesario acudir al estudio de otras disposiciones, distinguiendo entre la condición de las personas físicas y de las personas jurídicas.
a. LA CONDICION JURIDICA DE LAS PERSONAS FISICAS EXTRANJERAS:
1.Regulación.
Por lo que hace a las personas físicas, nuestro derecho, merece en este aspecto una crítica favorable ya que incluso protegió a los peregrinos y mercaderes y sancionó el principio de respeto al extranjero en Las Partidas y Fuero Real. Esa tendencia al principio de equiparación pasó al Código de Comercio y al Código Civil, como dijimos, en cuyo artículo 27 encontramos que Los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo dispuesto en las leyes especiales y en los Tratados".
Del mismo modo, la Constitución Española de 1978 también sigue esta línea, en su artículo 13, al decir que "Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título I, en los términos que establezcan los Tratados y la ley".
En desarrollo de este principio se dicta la Ley Orgánica de 11 de enero de 2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuya última modificación es de fecha 20 de noviembre de 2003.
En el artículo 1 ya dice que se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados internacionales en los que España sea parte, y de la aplicación a los comunitarios del régimen de la legislación de la Unión Europea. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la ley los agentes diplomáticos y los funcionarios consulares acreditados en España, los representantes y delegados de los Organismos intergubernamentales y los funcionarios destinados en Organizaciones internacionales o interguberna-mentales con sede en España (y con ellos los miembros de las misiones o representaciones y sus familiares, en general).
Tras nuestra incorporación a la Unión Europea como miembros de pleno derecho desde el 1 de enero de 1986, se difumina el concepto de nacional y extranjero, para centrarlo en los de nacional español, nacional comunitario y por último extranjero no comunitario. Por ello debemos analizar estas dos últimas situaciones:
a.Nacional comunitario.
Son nacionales comunitarios los nacionales de los países miembros de la Unión Europea, equiparando a estos además a los miembros de los Estados del Espacio Único Europeo, que son Noruega, Islandia, Liechtenstein, y también los ciudadanos suizos. Estos tienen prácticamente la misma consideración que los españoles, y completamente distinta a los no comunitarios. Por ello la Ley de 11 de enero de 2000 los excluye de su ámbito de aplicación, y se remite a la legislación de la Unión Europea.
El Tratado de Roma ya preveía la abolición entre los Estados Miembros, de los obstáculos que impidan la libre circulación de personas, iniciativa que fue ampliada por el Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1.992, que crea el concepto de la ciudadanía de la Unión Europea: Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado de la Unión.
Lo dicho se debe completar con el Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa de 29 de octubre de 2004, pendiente de ratificación por los Estados Miembros. Dicha CE tiene su origen en 1994 en el llamado Proyecto Herman, aparece como una de las derivaciones últimas del Proyecto Spinelli, y está basada en la Convención de Philadelphia de 1787 de los EEUU y en la Convención organizada en 1999 para elaborar una Convención de los derechos fundamentales de la UE.
En sus artículos I.1 y I.2 indica que la CE nace de la voluntad de los ciudadanos y de los Estados de Europa de construir un futuro común y se fundamenta en los valores de respeto a la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto a los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías.
La Constitución está dividida en cuatro partes: en la I se recoge la definición y objetivos de la UE; en la II se establecen los derechos fundamentales de la UE; en la III se establecen las políticas y el funcionamiento de la UE y en la IV se establecen las disposiciones genérales y finales. En la parte que aquí nos interesa, el artículo I-10 de la CE, establece la ciudadanía de la UE, la cual se añade a la ciudadanía nacional, sin sustituirla, y que da derecho a: circular y residir libremente en el territorio de los Estados Miembros; sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y municipales; acogerse en el territorio de un tercer País no miembro, a la protección de las autoridades de cualquier Estado Miembro de la UE, y a formular peticiones al Parlamento Europeo o recurrir al Defensor del Pueblo Europeo.
Los derechos fundamentales de la Ciudadanía europea, son, según su Parte II:
a.Dignidad: Derecho a la dignidad humana, a la vida (nadie podrá ser condenado a pena de muerte ni ejecutado); a la integridad de la persona; prohibición de la tortura y penas o tratos inhumanos o degradantes etc.
b.Libertades: (artículo II-6 y siguientes) Derecho a la libertad y seguridad, vida privada y familiar, protección de datos personales, a contraer matrimonio y fundar una familia, libertad de pensamiento, expresión, reunión y asociación, derecho a la educación, libertad de empresa, derecho a la propiedad y a la herencia (toda persona tiene derecho a la propiedad de sus bienes adquiridos legalmente, a usarlos y legarlos).
c.Igualdad ante la ley y en todos sus aspectos y no discriminación por razón de la cultura, religión, lengua o sexo.
d.Solidaridad: Derechos laborales, negociación colectiva, no despido injustificado, etc..
e.Ciudadanía: Derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo, acceso a documentos, al defensor del Pueblo etc..
f. Justicia: Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, presunción de inocencia, principio de legalidad etc..
Como manifestación de todo ello en nuestro ordenamiento, el Real Decreto de 14 de febrero de 2003 regula las formalidades administrativas para el ejercicio de los derechos de entrada y permanencia en España por parte de estas personas, así como de ciertos familiares (que en caso de no ser nacionales de uno de los Estados a los que se aplica en RD de 14 de febrero, requerirán los visados correspondientes). Estos tienen derecho a entrar, salir, circular y permanecer libremente en territorio español. También tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, en las mismas condiciones que los españoles, sin perjuicio de la limitación establecida para los empleos en la administración pública. Los titulares de los derechos a que se refieren los apartados anteriores estarán obligados, solamente en los supuestos determinados y en la forma prevista en este Real Decreto, a solicitar una tarjeta de residencia. El artículo 4 se refiere a la entrada en territorio español, que se efectuará con el pasaporte o, en su caso, el documento de identidad en vigor y en el que conste la nacionalidad del titular, derecho únicamente limitado por razones de orden público, seguridad y salud pública, como dice el artículo 16
a.Supuestos de residencia sin tarjeta. Según el artículo 5, en los supuestos en los que la permanencia en España sea de una duración inferior a tres meses, será suficiente la posesión de la documentación en virtud de la cual se haya efectuado la entrada en territorio español. No obstante, pese a no necesitar tarjeta de residencia, si la solicitan, los órganos administrativos tendrán la obligación de informar al interesado sobre la no exigencia de la misma. Si a pesar de ello, el interesado presenta la correspondiente solicitud, se le expedirá la tarjeta de residencia que corresponda o un certificado de residencia. El artículo 6 añade que podrán residir en España sin necesidad de tarjeta de residencia las personas que sean titulares de un documento de identidad o un pasaporte válido y en vigor, y que sean trabajadores por cuenta propia o ajena, estudiantes o beneficiarios del derecho a residir con carácter permanente, y los que trabajen en España manteniendo su residencia en el territorio de alguno de esos Estados y al que regresan todos los días o, al menos, una vez por semana. Se añade a sus familiares, cónyuge no separado de derecho, descendientes y ascendientes (propios y del cónyuge). La residencia permanente la regula el artículo 7, al decir que son titulares del derecho a residir con carácter permanente las personas que hayan desarrollado una actividad económica por cuenta propia o ajena en territorio español y hayan llegado a la edad prevista por la legislación española para la jubilación con derecho a pensión, los que tengan incapacidad permanente para el trabajo, y los que desempeñen su actividad en otro Estado miembro y mantengan su residencia en España, regresando al territorio español al menos una vez por semana. Se añaden además otros requisitos temporales.
b. Supuestos de residencia con tarjeta. La residencia temporal en España, en los casos no contemplados en el artículo 6, con una duración superior a tres meses e inferior a un año se documentará con una tarjeta de residencia, de vigencia limitada a la duración de aquélla. La residencia con una duración superior a un año se documentará con una tarjeta de residencia renovable que tendrá cinco años de vigencia.
b.Nacional no comunitario.
A estos se aplica plenamente la citada Ley Orgánica de Extranjería, con su modificación del 2003, y que se encuentra completada con el actual Reglamento de dicha Ley, RD 2393/2004 de 30 de diciembre. Este Reglamento que entra en vigor en 7 de febrero de 2005, establece una regularización especial respecto de no residentes, siempre que en los 6 meses anteriores a su vigencia, estén empadronados, y el empresario haya firmado con ellos un contrato de trabajo por un periodo mínimo de 6 meses.
La ley distingue, a su vez, dos clases de extranjeros, los residentes en España legalmente y los que carecen de residencia legal, a los que reconoce como derechos el tener su documentación y no ser privados de ella (artículo 4), si son menores de 18 años el derecho y deber a la educación en las misma condiciones que los españoles, derecho a reunión y manifestación, así como libertad de asociación, sindicación y huelga (artículos 7, 8 y 11, aunque tales derechos sólo pueden ejercerlos cuando tengan autorización de estancia o residencia en España), derecho a asistencia sanitaria de urgencia en enfermedades graves y accidentes (artículo 12) y derecho a la tutela judicial efectiva, así como a la asistencia jurídica gratuita si carecen de recursos.
a.Situaciones en España. a.Entrada. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, y de los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia (visados de tránsito, estudiantes, etc...), y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios. Es importante destacar, desde el punto de vista notarial, la figura del acta de invitación, por la que el residente (pese a que la ley se refiere a español, se entiende que es aplicable a los residentes en España) acredita que la persona extranjera que va a entrar a España va a estar bajo su vigilacia, manutención y asistencia, haciéndose cargo de la misma durante su estancia e incluso obligándose a satisfacer los gastos derivados de su salida del territorio nacional. Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en los párrafos anteriores cuando se acojan al derecho de asilo o existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España.
b.Situaciones en que puede encontrarse. Según el artículo 29, los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia. Estas podrán acreditarse mediante el pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, visado o tarjeta de identidad de extranjero, según corresponda. a.Situación de estancia, artículo 30: Estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 33 para los estudiantes, que dice que la duración de la autorización será igual a la del curso para el que esté matriculado. Durante dicho tiempo no se es residente, y transcurrido el mismo, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de estancia o una autorización de residencia. b. Situación de residencia, artículo 30 bis: Son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir. Los residentes podrán encontrarse en la situación de residencia temporal o residencia permanente. 1.Situación de residencia temporal. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Los extranjeros con autorización de residencia temporal vendrán obligados a poner en conocimiento del Ministerio del Interior los cambios de nacionalidad, estado civil y domicilio. 2.Situación de residencia permanente. La residencia permanente es la situación que autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles. c.Supuestos especiales regulados por la ley: apátridas, indocumentados, refugiados y menores.
b.Derechos reconocidos. En primer lugar la ley delimita una serie de derechos a los extranjeros, derechos que provienen no ya de un reconocimiento legislativo particular, sino de la aplicación de los Derechos Fundamentales, por lo que el artículo 3 reconoce la aplicación a los extranjeros de los derechos y libertades del Título I de la Constitución Española (como ya vimos hacía el artículo 13), y añade que las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en España, sin que pueda alegarse la profesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo diverso para justificar la realización de actos o conductas contrarios a las mismas. Otros derechos que podemos encontrar reconocidos en la ley son los que se regulan en los artículos 4 a 15, que son los siguientes: 1.Derecho a la documentación. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España. Todos los extranjeros a los que se haya expedido un visado o una autorización para permanecer en España por un período superior a seis meses, obtendrán la tarjeta de identidad de extranjero. 2.Derecho a la libertad de circulación y de residencia, salvo causas excepcionales (causas criminales pendientes, seguridad pública, etc...) y si son ya residentes de manera legal. 3.Participación pública. Los extranjeros residentes en España podrán ser titulares del derecho de sufragio en las elecciones municipales, atendiendo a criterios de reciprocidad en los términos que por Ley o Tratado sean establecidos para los españoles residentes en los países de origen de aquellos. 4.Libertades de reunión, manifestación y asociación, conforme a las leyes que lo regulan para los españoles, y que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España. También se reconocen las libertades de sindicación y huelga. 5.Derecho a la educación, para los extranjeros menores de dieciocho años en las mismas condiciones que los españoles, derecho que comprende el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria, a la obtención de la titulación académica correspondiente y al acceso al sistema público de becas y ayudas. Desde otro punto de vista, los extranjeros residentes podrán acceder al desempeño de actividades de carácter docente o de investigación científica de acuerdo con lo establecido en las disposiciones vigentes. Asimismo podrán crear y dirigir centros de acuerdo con lo establecido en las disposiciones vigentes. 6.Derecho al trabajo, a la Seguridad Social y a las prestaciones sociales, de conformidad con la legislación vigente, y para los residentes. Además se añade que los extranjeros residentes en España podrán acceder, en igualdad de condiciones que los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea como personal laboral al servicio de las Administraciones públicas. 7.Derecho a la asistencia sanitaria. Si son menores de 18 años, o residentes, en las mismas condiciones que los españoles. En caso contrario tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en España tendrán derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto. 8.Derecho a ayudas en materia de vivienda. Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder al sistema público de ayudas en materia de vivienda en las mismas condiciones que los españoles. 9. Derecho a la tutela judicial efectiva y al recurso contra actos administrativos. Para ello, se añade que los extranjeros que se hallen en España y que carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita tienen derecho a ésta en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo. Además, tendrán derecho a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. 10.Derecho a la intimidad familiar, para los extranjeros residentes, cuya manifestación más importante es el derecho a reagrupar con ellos a sus familiares. Sobre ello añadir que: a.El cónyuge que hubiera adquirido la residencia en España por causa familiar y sus familiares con él agrupados conservarán la residencia aunque se rompa el vínculo matrimonial que dio lugar a la adquisición. b.Los familiares reagrupables son los del artículo 17, esto es: El cónyuge del residente (siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho o que el matrimonio se haya celebrado en fraude de ley), los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados (siempre que sean menores de dieciocho años o estén incapacitados, de conformidad con la Ley española o su Ley personal y no se encuentren casados), los menores de dieciocho años o incapaces cuando el residente extranjero sea su representante legal, y los ascendientes del reagrupante o su cónyuge (cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España). c. Los extranjeros que deseen ejercer este derecho deberán solicitar una autorización de residencia por reagrupación familiar a favor de los miembros de su familia que deseen reagrupar. Al mismo tiempo, deberán aportar la prueba de que disponen de un alojamiento adecuado y de los medios de subsistencia suficientes para atender las necesidades de su familia una vez reagrupada. Esta prueba puede realizarse mediante certificación de los servicios sociales municipales, o mediante acta notarial de presencia, en que el Notario de fe de cumplirse los requisitos de alojamiento y subsistencia que se requieren.
c.Limitaciones.
1. Prohibición de ejercicio de profesiones para las que se exija un título oficial expedido por Autoridades Españolas. En cuanto a los Notarios, se ha admitido la posibilidad de que lo sean los miembros de la Unión, por RDGRN de 15 de julio de 2003.
2. Se exigen formalidades especiales para hacer testamento en lengua extranjera (artículo 684 del Código Civil) y no pueden ser testigos en testamento si no conocen el idioma del testador (artículo 681) o tampoco pueden serlo en los documentos intervivos si no están domiciliados en España y no conocen el idioma del otorgante. Sin embargo esta limitación lo es por razón de falta de aptitud para comunicar o entender, pero no por la cualidad de extranjero, ya sea comunitario o extracomunitario.
3. También existen limitaciones por motivos estratégicos o en interés de la Defensa, como veremos, y por motivos políticos o de interés público.
4. Existen limitaciones en cuanto a la adquisición de buques, ya que está prohibida la venta o gravamen del buque a favor de extranjeros por el Decreto de 21 agosto de 1931,aunque se permite la venta de buques de menos de 500 toneladas, con autorización del Ministerio de Comercio. También las hay en materia de aeronaves, donde la ley de 21 de julio de 1960 exige la autorización del Ministerio de Defensa para la venta a extranjeros, y también parece que es necesaria para su gravamen.
5. Pero sobre todo las principales limitaciones que deben estudiarse se centran en el tema de las inversiones extranjeras, que luego veremos.
b.LA CONDICION DE LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS
En este punto, al igual que en el relativo a las personas físicas, cobra de nuevo importancia el Derecho Comunitario, y el intento de acercamiento entre los distintos Ordenamientos Jurídicos. Nace la figura de la Sociedad Anónima Europea (SAE), que se regula por el Reglamento CE/2157/2001 que aprueba el estatutos de la SA, y en el que se establecen normas básicas de constitución, organización y funcionamiento directamente aplicables a las SA de los Estados Miembros. Tiene como ventajas: la de facilitar el derecho de establecimiento y movilidad de las actividades económicas en el mercado interior europeo; favorecer la reestructuración de sociedades transfronterizas; reducir costes, e incrementar la seguridad jurídica, al someter a todas las SAE a un conjunto uniforme de reglas. En el Derecho Español se cuenta sólo con la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles de la Comisión General de Codificación de 2002, en el que se prevé la futura regulación de esta figura, añadiendo un Libro VIII a la LSA.
En cuanto a las personas jurídicas el Código Civil en el artículo 28.2 indica "Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y derechos que determinen los tratados o leyes especiales". Esta norma aplicable a las asociaciones interpreta la doctrina es aplicable al resto de personas jurídicas. Por tanto aquí parece se sigue el sistema de reciprocidad diplomática.
No obstante en el punto relativo a Derecho Internacional privado el artículo 9.11 establece el principio de que hay que estar a la ley nacional. "La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a constitución, capacidad, y representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción. En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales".
Por su lado el Código de Comercio establece en el artículo 15 que "Los extranjeros y las compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España con sujeción a las leyes de su país en lo que se refiere a su capacidad para contratar y a las disposiciones de este código en cuanto concierne a la creación de sus establecimientos dentro de territorio español, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los tribunales de la nación. Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo que en casos particulares pueda establecerse por tratados o convenios con las demás potencias".
II. ESQUEMA DE LA LEGISLACION VIGENTE SOBRE EL CONTROL DE CAMBIOS E INVERSIONES EXTRANJERAS EN ESPAÑA.
Los temas de control de cambios e inversiones extranjeras son materias autónomas pero íntimamente relacionadas entre sí, ya que normalmente una inversión extranjera lleva consigo un pago exterior, aunque no siempre, y de igual forma una inversión española en el exterior supone un pago efectuado fuera de España. Ello implica que debamos entender el control de cambios como la legislación general, de la cual van a ser manifestaciones cuestiones como los criterios de residencia, las transacciones con el extranjero, esto es: las importaciones o exportaciones, y las formas de inversión. Por tanto esta unión entre las materias proviene de que las inversiones extranjeras son una manifestación más del control de cambios.
Por estas precisiones debemos estudiar las materias partiendo de ciertos criterios comunes y principios generales en estas materias: El punto de conexión se centra hoy no en la extranjería de los interesados sino en su residencia o no residencia en España, los cuales gozan de libertad plena en las transacciones salvo ciertos controles administrativos o de información. supuestos.
a.CONTROL DE CAMBIOS.
Para LUCAS FERNÁNDEZ, siguiendo a GOLDMAN, el control de cambios es "el conjunto de normas jurídicas por las que se someten a prohibición, autorización previa, verificación, declaración o vigilancia administrativa, los movimientos de bienes o valores de cualquier naturaleza, susceptibles de afectar a recursos del Estado en medios de pago internacionales o simplemente a la estabilidad de su moneda".
El control de cambios en nuestro ordenamiento se reguló por la Ley de 10 de diciembre de 1979, la cual sufrió diversas modificaciones y desarrollos, de los que podemos destacar el RD 1816/1991 de 20 de diciembre, y su desarrollo por OM de 27 de diciembre de 1991. Actualmente, y para adecuar el ordenamiento a las exigencias de la UE, es de aplicación a la materia la ley de 4 de julio de 2003, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales. Dicha ley deroga la regulación de 1979 (salvo el capítulo II, relativo a delitos monetarios) y todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en la Ley. Sin embargo, hasta que no se publiquen las normas de desarrollo de la Ley se mantendrán vigentes las disposiciones normativas dictadas en desarrollo de la ley de 1979, en cuanto no se oponga a los principios de la ley vigente, como dice la Disposición Transitoria Primera.
1.Objeto de la ley criterios de residencia. a.Objeto. Como dice el artículo 1, la ley tiene por objeto establecer el régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, así como establecer determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales. Realmente lo que regula son las relaciones entre residentes y no residentes de las que deriven pagos afectos al control de cambios.
b.Residencia. Para ello, el artículo 2 determina las cualidades de residente y no residente, con un régimen similar al anterior, si bien variando la consideración de las sucursales. Como dice la Exposición de Motivos de la Ley, se ha producido un acercamiento al concepto de residencia contenido en la normativa fiscal, buscando con ello una mejor identificabilidad y prueba de la condición de residente en España, motivo por el cual se recoge como criterio determinante de la residencia habitual el de la normativa fiscal. Sin perjuicio de ello, el artículo 2 recoge los siguientes criterios: 1.Son residentes:
2. Son no residentes:
c.Modo de acreditar la residencia. Sin embargo, el problema no es tanto el determinar la residencia o no residencia, como su acreditación, ya que el mismo artículo 2 dice que la condición de residente o no residente, a los efectos de esta Ley, se acreditará en la forma que reglamentariamente se establezca. No existe todavía desarrollo reglamentario de la ley, por lo que, en aplicación de la Disposición Transitoria Primera, que ya comentamos, será de aplicación la legislación de desarrollo anterior en lo compatible, por lo que temporalemente acudiremos a los criterios del RD 1816/1991 de 20 de diciembre, concretamente a su artículo 2, que establece lo siguiente: a.La condición de residente se acreditará
b.La condición de no residente se acreditará
2.Regulación. 1.Principio general de libertad y ausencia de restricciones. Como dice el artículo 1, son libres cualesquiera actos, negocios, transacciones y operaciones entre residentes y no residentes que supongan o de cuyo cumplimiento puedan derivarse cobros y pagos exteriores, así como las transferencias de o al exterior y las variaciones en cuentas o posiciones financieras deudoras o acreedoras frente al exterior, sin más limitaciones que las dispuestas en esta Ley y en la legislación sectorial específica. Este régimen de liberalización puede ser suspendido por el Gobierno cuando pueda afectar a actividades relacionadas, aunque sólo sea de modo ocasional, con el ejercicio de poder público, o actividades directamente relacionadas con la defensa nacional, o a actividades que afecten o puedan afectar al orden público, seguridad pública y salud pública, como dice el artículo 7. Pese a esta libertad, el artículo 3 dice que tales actos deberán ser declarados por las personas físicas o jurídicas residentes o no residentes en España que realicen las operaciones sujetas. Esta declaración varía según el tipo de operación, y podrá ser anterior o posterior, se hará al Ministerio de Economía y al Banco de España, en la forma y plazos que se establezcan reglamentariamente, a los efectos de información administrativa y estadística de las operaciones. En el RD 1816/1991 se establece la tipología de los cobros, pagos y transferencias exteriores y sus respectivas declaraciones. Además, las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión y otros intermediarios financieros, que intervengan en la realización de las operaciones mencionadas por cuenta de sus clientes, vendrán obligados a remitir al Ministerio de Economía y al Banco de España la información correspondiente a las transacciones de sus clientes, en la forma y plazos que se establezcan.
2.Ausencia de control administrativo previo. Como vemos, lo que se exige es una declaración, pero no quedan sujetos ni a restricciones ni a controles previos, principio que sin embargo quiebra en los casos que recoge el artículo 4, sobre las cláusulas de salvaguardia adoptadas por el Consejo de la Unión Europea, o por el Gobierno, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, cuando las normas comunitarias lo permitan. Estos supuestos son excepcionales, y operan en los casos del artículo 5. Los particulares, en este supuesto, podrán obtener la correspondiente autorización administrativa en las condiciones que ésta establezca, como dice el artículo 6.
3.Ausencia de exigencias de justificación documental y de comprobaciones fiscales previas. Al igual que no existe restricción ni autorización, no existe obligación de aportar ni a la Administración, ni a la entidad bancaria a través de la que se ejecute, justificante documental alguno, ni con carácter previo ni simultáneo a la operación, salvo la obligación de declarar comentada.
b.INVERSIONES EXTRANJERAS EN ESPAÑA.
1.Concepto.
Como dijimos, esta materia está relacionada con el control de cambios, porque generalmente, un no residente que invierte en España va a generar un cobro o pago entre residente y no residente. La regulación de esta materia la encontramos en las disposiciones propias de inversiones extranjeras, que son el RD de 23 de abril de 1999 y la OM de 28 de Mayo de 2001, que dejan sin efecto la anterior regulación, con objeto de adecuarse también a la normativa europea. Además es de aplicación, como veremos, a la inversión en inmuebles, la Ley de Zonas de Interés para la defensa Nacional, de 12 de marzo de 1975 y su Reglamento de 10 de febrero de 1978. Vamos a encontrar un régimen unitario para las inversiones, liberalizado pero sujeto a determinadas declaraciones, en que ya no es necesario acudir a Notario para documentar la inversión: Concretamente, el artículo 1 dice que el objeto de la ley es establecer el régimen jurídico de las inversiones extranjeras en España y de las españolas en el exterior, quedando liberalizadas las citadas inversiones, así como su liquidación, independientemente del acto de disposición por el que se realicen, siempre que se ajusten a lo dispuesto en el presente Real Decreto y sus normas de desarrollo. Estas normas se entenderán sin perjuicio de los regímenes especiales que afecten a legislaciones sectoriales específicas. Sin perjuicio de esta liberalización, es aplicable también una cláusula de orden público para suspender este régimen, conforme al artículo 10 y de igual modo que vimos para el control de cambios, solicitar autorización administrativa previa. Es excepcional el caso que recoge la Disposición Adicional 3ª, al decir que requerirán autorización administrativa previa las inversiones, directas o indirectas, que realicen en España los Estados no miembros de la Unión Europea para la adquisición de bienes inmuebles destinados a sus Representaciones Diplomáticas o Consulares, salvo que exista un Acuerdo para liberalizarlas en régimen de reciprocidad. La DG del Tesoro y Política Financiera en Resolución de 14 de diciembre de 1999, estima que si bien se debe justificar la no residencia del titular de la inversión, no es preciso la acreditación de las aportaciones dinerarias o la valoración de las no dinerarias, apoyándose para ello en que el artículo 1.3 dice que "con independencia de la clase de aportación en que se materialicen las inversiones exteriores, los cobros y pagos derivados de las reguladas en este RD se efectuarán conforme a los procedimientos establecidos en el RD 1816/1991 de 20 de diciembre.
2.Requisitos. Podemos afirmar, que inversión extranjera en España, es la realizada por un no residente en territorio español, que cumpla los requisitos de sujeto y objeto recogidas en la Ley.
1.Requisitos subjetivos: Pueden ser titulares de inversiones extranjeras en España, conforme los artículos 2 y 12:
Las personas físicas de nacionalidad española y las personas jurídicas domiciliadas en España se presumirán residentes en España salvo prueba en contrario. El cambio de domicilio social de personas jurídicas o el traslado de residencia de personas físicas determinarán el cambio en la calificación de una inversión como española en el exterior o extranjera en España. El procedimiento de declaración de las inversiones derivadas del cambio de domicilio o residencia se establecerá en las normas de desarrollo del presente Real Decreto. En cuanto a la acreditación de estos conceptos, sólo será necesaria al declarar, y únicamente la primera operación de inversión exterior. Las declaraciones correspondientes a sucesivas operaciones de inversión no requerirán, por tanto, la acreditación de tal condición. Para los criterios de acreditación se remite al RD 1816/1991, que vimos se encuentra transitoriamente vigente en materia de control de cambios, hasta que se apruebe el desarrollo reglamentario correspondiente. A éste se remite también la OM de 28 de mayo de 2001, en su artículo 3, que añade algunos criterios para acreditar la no residencia:
2.Requisitos objetivos: Según el artículo 3, las inversiones extranjeras en España podrán llevarse a efecto a través de los siguientes medios: a.Inversión en sociedades españolas. Con anterioridad a la actual normativa, se venía a distinguir dentro de las inversiones en sociedades, entre las directas y las en cartera, considerándose que eran directas aquellas inversiones que dan o pueden dar al titular inversor, una influencia efectiva en la gestión o control de la Sociedad, y presumiéndose esa influencia cuando la participación del inversor es igual o superior al 10% del capital, o esa participación le permitía formar parte de su Órgano de Administración. Y por el contrario eran inversiones en cartera aquellas en que el inversor quería obtener no un control de la entidad, sino tan sólo un beneficio. La normativa actual ha suprimido esta distinción, y regula como forma especial de inversión la llevada a cabo con carácter genérico en sociedades españolas. La inversión extranjera en España podrá llevarse a efecto mediante participación en sociedades españolas, entendiéndose comprendidas bajo esta modalidad tanto la constitución de la sociedad, como la suscripción y adquisición total o parcial de sus acciones o asunción de participaciones sociales. Asimismo, quedan también incluidos en el presente apartado la adquisición de valores tales como derechos de suscripción de acciones, obligaciones convertibles en acciones u otros valores análogos que por su naturaleza den derecho a la participación en el capital, así como cualquier negocio jurídico en virtud del cual se adquieran derechos políticos. Existen, no obstante una serie de supuestos que se llaman inversiones en sectores específicos, para los que se establece,
b.Inversión en inmuebles. Aquí se han suprimido todas las distinciones anteriores, y en consecuencia podemos hablar de dos tipos de limitaciones: 1. La relativa a las zonas de interés para la defensa nacional. Estas limitaciones parecen subsistir hoy solamente para las personas físicas no residentes que no sean españolas, ni pertenezcan a alguno de los Estados de la Unión, es decir, para los ciudadanos no comunitarios: a.Si el inmueble está situado dentro de la zona de acceso restringido para extranjeros queda sujeto a la Ley de 1975, y precisa autorización militar previa. Aparte de autorización militar, las adquisiciones por extranjero no comunitario, en zona estratégica, precisa además de inscripción obligatoria en el Registro de la Propiedad. No obstante lo anterior, cualquier extranjero no comunitario puede adquirir fincas en los actuales núcleos urbanos, urbanizable o de ensanche, o sea en suelo urbano ( Ley Suelo ), correspondientes a dichas zonas,siempre que se trate de población no fronteriza. Las zonas de acceso restringido para los ciudadanos no comunitarios, son: cualquier isla española, Estrecho Gibraltar, frontera con Portugal y Francia, Zona de Cartagena, Galicia, y Bahía de Cádiz. Añadir por último que en los territorios del Norte de África, existe una limitación más profunda, según RD 12 de agosto de 1982, ya que cualquier adquisición de inmueble, ya lo realicen extranjeros o españoles, precisa de la Autorización del Consejo de Ministros, que sustituye a la autorización militar. b. Si el inmueble está situado fuera de dichas zonas, no precisa tal autorización. 2. La relativa a la adquisición de la propiedad (se puede incluir la declaración de obra nueva) y demás derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en España, cuyo importe total supere los 500 millones de pesetas (o su contravalor en euros), o cuando con independencia de su importe, proceda de paraísos fiscales (entendiéndose por tales los países y territorios relacionados en el RD de 5 de julio de 1991, como Andorra, Chipre, Gibraltar, Hong Kong, Mónaco, Panamá, Bahamas, Bermudas, Barbados etc.).
Finalmente indicar que en caso de liquidación de la inversión de inmuebles por el no residente (español o extranjero), que actúe sin mediación de establecimiento permanente, tanto el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No residentes 5/2004 de 5 de marzo, como el artículo 14 de su Reglamento (RD 1776/2004 de 30 de julio), establecen que en los supuestos de transmisión de bienes inmuebles situados en territorio español por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de No Residentes que actúen sin establecimiento permanente, el adquirente estará obligado a retener e ingresar el 5%, o a efectuar el ingreso a cuenta correspondiente, de la contraprestación acordada, en concepto de pago a cuenta del impuesto correspondiente. El adquirente no tiene obligación de retener cuando el titular del inmueble transmitido fuese una persona física y a 31 de diciembre de 1996, el inmueble hubiera permanecido en su patrimonio más de 10 años, sin haber sido objeto de mejoras durante ese tiempo; cuando el transmitente acredite su sujeción al Impuesto sobre la Renta de Personas Físicas o Sociedades mediante certificación expedida por la Administración Tributaria; y en los casos de aportación de bienes inmuebles en la constitución o aumento de capitales de sociedades residentes en territorio español. El ingreso se debe efectuar en el plazo de un mes a partir de la transmisión y si no se hace la retención o ingreso, la finca queda afecta al pago del importe menor entre dicha retención y el impuesto correspondiente, y el Registrador lo hará contar así por nota al margen de la inscripción respectiva, señalando la cantidad de que responda la finca.
c.Otras formas de inversión recogidas en el artículo 3 son: 1.La constitución y ampliación de la dotación de sucursales, 2.La suscripción y adquisiciòn de valores negociables representativos de empréstitos emitidos por residentes, 3.La participación en fondos de inversión, inscritos en los registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. 4.La constitución, formalización o participación en contratos de cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas y comunidades de bienes, cuando el valor total correspondiente a la participación de los inversores extranjeros sea superior a 500 millones de pesetas o su contravalor en euros o cuando con independencia de su importe, proceda de paraísos fiscales.
3.Requisitos formales. Como vimos, queda eliminada la necesidad de que tales inversiones se formalicen ante Notario, de modo que solo se formalizarán ante Notario las inversiones extranjeras en España cuando así lo disponga el propio régimen jurídico civil o mercantil de la operación, o cuando así lo acuerden las partes voluntariamente. Para llevar a cabo la inversión extranjera se puede utilizar cualquier tipo de aportación, y aunque existen ciertas dudas, parece que el Notario no precisa exigir la acreditación del medio de pago, cuando existan cobros o pagos con el exterior. No obstante, la posición del Consejo General del Notariado (30 de marzo de 2004) es la de exigir la acreditación del medio de pago, en base al RD 1816/91, ya que el Notario no puede desconocer si en la inversión se cumplen o no los requisitos de dicho RD (modelo B-1 o B-3), y también está sujeto a la prevención de blanqueo de capitales. Por el contrario, en trabajo inédito, los Notarios ROBLES PEREA y BARRENECHEA sostienen lo contrario, ya que en la nueva normativa de inversiones extranjeras no hay norma alguna que la impone y el artículo 1.3 del RD 1999 aplica el RD de 1991 en los cobros y pagos realizados, pero no exige la acreditación previa del medio de pago. También se opone a tal acreditación PERAL RIBELLES en trabajo publicado en el Colegio Notarial de Granada. Por lo que hace a la justificación de la procedencia de los fondos, fue el RD 671/1992, hoy derogado, en su artículo 17, el que impuso al Notario la obligación de exigir al titular la justificación de la procedencia de los fondos. Pues bien, el RD 664/1999, de 23 de abril, vigente, no contiene norma alguna que obligue al titular a justificar la procedencia de los fondos, ni impone a nadie la obligación de exigir tal justificación, ni al Notario, ni al Registrador. La única norma que hace referencia a las clases de aportación es el artículo 1.3, que dispone que con independencia de la clase de aportación en que se materialicen las inversiones exteriores, los cobros y pagos derivados de las mismas se efectuarán conforme a los procedimientos del RD 1816/1991, pero en tal RD no se impone al no residente la necesidad de justificar la procedencia de sus fondos para realizar inversiones extranjeras (PERAL RIBELLES). Por todo lo dicho, la única exigencia formal va a ser la declaración al Registro de inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda, con una finalidad administrativa estadística o económica que impone el artículo 4.
3.Inversiones realizadas por personas jurídicas españolas participadas por sociedades extranjeras.
Un supuesto específico, para finalizar con estas inversiones, tiene por sujeto a las sociedades que son personas jurídicas privadas de nacionalidad española, con residencia en España, pero con participación extranjera en su capital. En relación con ellas, las limitaciones son de dos tipos: Las generales estratégicas en la adquisición de un inmueble, y la declaración del artículo 4, que dice que las sociedades españolas que tengan participación extranjera, así como las sucursales en España de personas no residentes podrán ser requeridas, con carácter general o particular, a presentar en la Dirección General de Política Comercial e Inversiones Exteriores (hoy Dirección General de Comercio e Inversiones) una memoria anual relativa al desarrollo de la inversión en el plazo y con el contenido que se establezca en las normas de desarrollo del Decreto.
III. BREVE IDEA DE LAS INVERSIONES ESPAÑOLAS EN EL EXTRANJERO:
Por lo que hace a las inversiones españolas en el exterior podemos seguir el mismo esquema que vimos para las inversiones extranjeras en España, ya que la regulación de estas se realiza, como dijimos, de manera unitaria en el RD de 23 de abril de 1999 y en la OM de 28 de mayo de 2001. a.Requisitos subjetivos: Dice el artículo 5 que pueden ser titulares de inversiones españolas en el exterior:
b.Requisitos objetivos: Pueden ser objeto de las inversiones en el exterior las mismas que vimos en la pregunta anterior, como únicas modificaciones podemos matizar que 1.Las cuantías que vimos de 500 millones de pesetas se reducen a 250 millones, para la inversión en inmuebles y para la constitución, formalización o participación en contratos de cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas y comunidades de bienes cuando el valor correspondiente a la participación de los inversores residentes, por sí mismos o en unión de las previamente existentes 2.A efectos estadísticos se asimilará a estas operaciones de inversión española en el exterior la adquisición por residentes de valores emitidos por residentes y adquiridos en mercados secundarios extranjeros.
c.Requisitos formales: Las inversiones españolas en el exterior y su liquidación serán declaradas al Registro de inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda, con una finalidad administrativa, estadística o económica, en iguales términos que las inversiones extranjeras ya analizadas, según se desprende del artículo 7, añadiendo su último párrafo que Los residentes titulares de inversiones en el exterior podrán ser requeridos, con carácter general o particular a presentar ante la Dirección General de Política Comercial e inversiones Exteriores una memoria anual relativa al desarrollo de la inversión en el plazo y con el contenido que se establezca en las normas de desarrollo del presente Real Decreto.
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