La condición jurídica de las personas físicas y jurídicas extranjeras en España. Esquema de la legislación vigente sobre el control de cambios e inversiones extranjeras en España: en especial las directas y en inmuebles. Breve idea de las inversiones españolas en el extranjero.

 

 

La materia está regulada primero por la LEY ORGÁNICA 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE de 12 de enero de 2000) y aunque ha conservado su estructura HA SIDO MODIFICADA POR LEY ORGANICA 8/2000, DE 22 DE DICIEMBRE.

 

           Y en segundo lugar por REAL DECRETO 239/2000, de 18 de febrero, por el que se establece el procedimiento para la regularización de extranjeros prevista en la disposición transitoria primera de la L.O. 4/2000 (BOE de 19 de febrero de 2000).

 

Concepto de extranjero:

La extranjería, dice PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, es un estado civil negativo, como el de soltería o viudez.  Es extranjero el que carece del estado civil de español.

            El art. 1º LE dispone: “1. Se considera extranjero, a los efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española.

            2. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquéllos a quienes les sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables.”

Quedan incluidos los apátridas, cuyo estatuto se contiene en la Convención de Nueva York de 28 Sep. 1954, ratificada por España en 24 Abr. 97, pues su art. 7 ordena se les de el mismo trato que a los extranjeros en general.

Para exponer la condición jurídica del extranjero en España hay que acudir ante todo a la Constitución, cuyo art. 13:

"1º. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley.

            2º. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales." Este es el único supuesto de modificación de la CE hasta hoy, verificada por LO 28 Nov. 92.

Del art. 13 se desprende que la equiparación entre españoles y extranjeros no es absoluta, pues de otro modo no cabría que el legislador pudiera limitarla, pero que es preciso reconocer a éstos un cierto grado de derechos y libertades.  El Tribunal Constitucional distingue a estos efectos dos grupos de derechos: aquellos derechos y libertades que representan valores generalmente admitidos y que se contienen en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I, que hay que entender garantizados en su integridad por la Constitución, y respecto a los cuales, como dice la STC. de 7 Jul. 87, no cabe que la ley introduzca respecto a los extranjeros modulación o atemperación; y aquellos otros derechos y libertades, como el de entrada y salida del territorio nacional, educación, trabajo, los cuales, a tenor de la STC. de 23 Nov. 84, pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo admisible la diferencia de trato entre españoles y extranjeros en cuanto a su ejercicio.

        El tratamiento de la condición jurídica del extranjero en España responde, en la actualidad, a los siguientes principios:

·                                Progresiva equiparación entre la condición jurídica del extranjero y la del nacional, especialmente intensa entre los ciudadanos de la Unión Europea. Por ello hoy en día están liberalizadas numerosas operaciones jurídico-económicas.

·                                Pese a la general tendencia liberalizadora se mantiene un conjunto de limitaciones por razón de seguridad, interés nacional o reciprocidad.

·                                El punto de conexión para determinar la aplicación de las normas jurídico-privadas tiende a desplazarse desde la nacionalidad a la residencia dentro o fuera del territorio nacional.

·                                Las normas sobre los no residentes tienen como finalidad principal controlar el cumplimiento de las obligaciones fiscales.

    Además,  en la regulación de la norma aplicable a diversos actos jurídicos nuestro Código tiene presente, en ocasiones, la ley personal de los extranjeros.  Así el art. 9.1 Cc en materia de capacidad de personas físicas, en que remite a la ley personal del sujeto, o el art. 9.11, para personas jurídicas, que tiene presente la ley personal para un conjunto de actos (capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción) .

    Por otra parte, los extranjeros no son todos iguales para nuestro Derecho: existen determinados grupos que la ley destaca para darles un trato preferencial.  El art. 2  LE excluye de su ámbito al personal diplomático y consular, tanto de naciones como de organismos internacionales. Tienen un estatuto especial los refugiados en virtud del derecho de asilo regulado por la ley 26 Mar. 84.

    Los arts. 22 y 24 del Código Civil discriminan favorablemente a los nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes cuando se trata de la adquisición de la nacionalidad española por residencia o de doble nacionalidad.

    Pero el grupo más destacado es el de los ciudadanos de la Unión Europea.  El Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992 crea la "ciudadanía europea".  Para PEÑA BERNALDO DE QUIROS se trata de una ciudadanía política situada en otro plano del estrictamente jurídico. El extranjero europeo será un conciudadano sin dejar de ser un extranjero, aunque privilegiado por disfrutar de unas prerrogativas de las que carecen los demás como el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales, el de circulación, residencia y establecimiento, libre circulación de capitales y los demás que se le vayan reconociendo.  Ahora bien, en la práctica legislativa es constante la equiparación en muchos aspectos entre el español y los ciudadanos de los demás países de la Unión.

    En el ámbito estrictamente civil, en el que no se impone constitucionalmente la igualdad de trato, el legislador español optó ya en 1889 por el sistema más generoso, el de la equiparación como principio general, prescindiendo de otros criterios como el de reciprocidad o el de concesión graciable de los derechos.  Así, el art. 27 Cc declara: "Los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo dispuesto en las leyes especiales y en los Tratados".

           Coincide sustancialmente el art. 15 Ccom: "Los extranjeros y las compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España; con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar, y a las disposiciones de este Código, en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos dentro del territorio español, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los Tribunales de la nación.

    Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo que en casos particulares pueda establecerse por los Tratados y Convenios con las demás potencias". Las excepciones más importantes son las derivadas de la legislación sobre inversiones extranjeras, a las que nos referimos a continuación.

Limitaciones:

a.  En el Código civil.

      - Art. 684: "Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador.

El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando éste conozca aquélla."

      - Art. 681: "No podrán ser testigos en los testamentos:....

 Tercero. Los que no entiendan el idioma del testador."  

 b.- Aparte de esto, en algunas materias se disciplina de manera particular el "status" del extranjero:

·                    Propiedad intelectual: el RD. Legislativo 1 de 12 abril 1996, texto refundido regulador, establece en su art. 160 un régimen bastante complejo respecto a la protección de estos derechos cuando pertenezcan a extranjeros, en virtud del cual el derecho moral de autor se reconoce a todos, españoles y extranjeros, se equiparan a los autores españoles los nacionales de los demás países de la Unión Europea, así como los demás extranjeros que tengan su residencia habitual en España y aquellos que, cualquiera que sea su nacionalidad, hayan publicado sus obras por primera vez en territorio español o dentro de los treinta días siguientes a que lo hayan sido en otro país y, en cuanto a los demás extranjeros, se les aplica el criterio de reciprocidad.

·                    Patentes: La ley de 20 de marzo de 1986, limita en su art. 2 el derecho a obtener títulos de la propiedad industrial a las personas de nacionalidad española o que residan habitualmente o tengan un establecimiento industrial o comercial efectivo y real en territorio español, o que gocen de los beneficios del Convenio de la Unión de París.  En cuanto a las demás se aplicará el criterio de reciprocidad.                                                                             

·                    Arrendamientos rústicos: la ley 83/1980, de 31 de diciembre, declara que no pueden ser arrendatarios las personas y sociedades extranjeras, salvo el principio de reciprocidad, y exceptuando a los nacionales de países de la Unión europea (art. 14.2).

·                    Abanderamiento y registro de buques: la ley de 24 noviembre 1992 sobre Puertos del Estado y marina mercante autoriza para obtener el registro y el abanderamiento de buques civiles solamente a los residentes en España o países de la Unión Europea.

·                    Ley del Deporte. No pueden ser accionistas de las Sociedades Anónimas Deportivas los extranjeros ni las sociedades con una participación extranjera superior al  25 %.

·                    También las leyes procesales, en algunos aspectos (extradición, reconocimiento de sentencias dictadas  por Tribunales extranjeros, etc) tienen presente el criterio de reciprocidad.

            Por lo que respecta a las personas jurídicas extranjeras dispone el art. 28.2  Cc: "Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los Tratados o Leyes especiales".  La doctrina considera que la referencia del Código a las asociaciones puede hacerse extensiva a las restantes personas jurídicas, cuyos derechos no disfrutan de una especial protección constitucional, ya que los derechos humanos se predican solamente de las personas físicas.

      Finalmente, hay que recordar que para que el extranjero pueda ejercer derechos en España ha de acreditar que se halla legítimamente en territorio español, esto es, ha de haber entrado legítimamente en territorio español, por uno de los puestos habilitados al efecto, con pasaporte (o Documento de Identidad si se trata de ciudadanos de la Unión Europea) o documento de viaje (para los apátridas)  y visado cuando sea necesario, y acreditar medios de vida suficientes (art. 23 LE.); si se le permite la entrada, por no figurar en las listas de rechazables del Acuerdo de Schengen sobre espacio único europeo, se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio.

Los extranjeros en prórroga de estancia o residentes serán dotados, a efectos de identificación, de un número personal (N.I.E) que deberá figurar en todos los documentos que se le expidan o tramiten, aunque a veces deben tramitar algún documento con carácter previo precisamente para obtener dicho número, y de un documento o tarjeta, del mismo modelo para todos, en el que constará el tipo de permiso o tarjeta que se les haya concedido (de trabajo y residencia, o de residencia sin autorización para trabajar).

No obstante, tras Real-Decreto de 14 de febrero de 2003 los ciudadanos de la Unión Europea (y de los países firmantes del llamado Espacio Económico Europeo, Noruega, Islandia y Liechtenstein, y además Suiza) ya no necesitan obtener de las autoridades españolas la Tarjeta de Residencia para trabajar, por cuenta propia o por cuenta ajena, en España. Ese derecho se extiende incluso hasta después de su jubilación, es decir se extiende a los jubilados que hayan trabajado en España más de tres años y además en el año anterior a su jubilación. También tienen ese derecho los estudiantes de estos países La ley concede ese mismo trato a los  familiares directos: cónyuge, hijos menores de 21 años, y a los padres e hijos mayores de 21 años siempre que dependan económicamente del ciudadano trabajador.

 

 

I. CONTROL DE CAMBIOS:

El derecho de los Estados a regular los movimientos económicos que se producen a través de sus fronteras deriva ante todo del Derecho Internacional Público.  Su formulación más importante se encuentra en la Resolución 1803 adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1962. Pero la soberanía del Estado en materia económica internacional queda, sin embargo, debilitada, cuando éste se integra en un área que, como la Unión Europea, aspira a constituirse en un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales esté plenamente garantizada, aspiración a la que viene a dar cumplimiento el Tratado de la Unión Europea firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1.992, que proclama la plena libertad de los movimientos de capital no sólo entre los Estados miembros sino también entre estos y terceros países, si bien, en su artículo 73.D, reconoce la facultad de los Estados miembros para establecer o mantener requisitos administrativos sobre las operaciones liberalizadas, y ello con dos fines fundamentales: posibilitar, por una parte, el conocimiento administrativo, estadístico o económico de tales operaciones, y, por otra, admitir la adopción de medidas justificadas por razones de orden público y seguridad pública, posibilidad que ya figuraba en el 58 del TCE.

La legislación española sobre esta materia estaba constituida por la Ley de Control de Cambios, ley 40/79, de 10 Diciembre, modificada en cuanto a régimen sancionador por la L0 10/83, 16 agosto y por la ley 41/99 de 12 de Noviembre, que carecía de contenido normativo propiamente dicho: limitándose a autorizar al Gobierno para que cuando lo estimare pertinente sometiera a control administrativo las operaciones monetarias y financieras entre residentes y no residentes, permitiendo tanto la posibilidad de un régimen de absoluta libertad como uno totalmente restrictivo, y para abogar precisamente por la absoluta libertad y perfilar definitivamente el  marco legal para esta materia surge la ley 19/2003 de 4 de Julio, siguiendo las pautas marcadas por el artículo 56 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, así como el régimen sancionador, pero que .    El art. 1 de la nueva ley establece un principio general de libertad declarando el artículo 2 que son libres los actos y negocios y  las transacciones entre residentes y no residentes de las que se deriven cobros y pagos del y al exterior, las variaciones en cuentas o posiciones financieras deudoras o acreedoras frente al exterior sin más limitaciones que la s dispuestas en la propia ley o en la legislación sectorial específica, que incluyen autorización para prohibir o limitar estas operaciones cuando se trate de operaciones respecto de terceros países con relación a los cuales la UE u otros organismos en los que España participe establezcan “medidas de salvaguardia”. Y establece a continuación determinadas restricciones, sólo subsitiendo las establecidas en el capítulo segundo, en especial que los cobros y pagos entre residentes y no residentes efectuados tanto dentro como fuera del territorio español son libres, si bien quedan sujetos a la obligación de declaración en la forma y con el alcance que se determine (art. 7).

La apertura y mantenimiento de cuentas bancarias ha sido totalmente liberalizada, de manera que tanto los residentes como los no residentes pueden tener tanto en España como en el extranjero cuentas en pesetas o en moneda extranjera (divisas), si bien los residentes deben declarar al Banco de España las que tengan en el extranjero.

Se ocupa, finalmente, la legislación de control de cambios de fijar los conceptos de residente y no residente y la forma de acreditar estas circunstancias:

Son no residentes las personas físicas que tengan en el extranjero su residencia habitual y las personas jurídicas que tengan el domicilio social en el extranjero así como las sucursales y establecimientos permanentes de personas físicas o jurídicas en el extranjero. Son residentes las personas físicas que tengan su residencia habitual en España y la s personas jurídicas que tengan su domicilio social en España así como las sucursales y establecimientos permanentes de personas físicas o jurídicas en España.

Las personas físicas de nacionalidad española y las personas jurídicas domiciliadas en España se presumirán residentes en España salvo prueba en contrario (R.D. 1816/91, de 20 diciembre, art. 2.3, que sigue vigente tras la nueva ley). Sin embargo, no se establece la presunción contraria, que sería la de que los extranjeros son no residentes. Tanto los españoles como los extranjeros habrán de acreditar esa condición.

Pero cuando se trate de una inversión extranjera, ni unos ni otros habrán de acreditar su no residencia al tiempo de efectuarla si presentan una certificación bancaria que acredite que los importes destinados al pago de la inversión proceden de una cuenta de no residente abierta a nombre del titular de la inversión en una oficina operante en España de Entidad registrada.

A falta de este documento, los extranjeros precisan certificación negativa de residencia expedida por el Ministerio del Interior con antelación máxima de dos meses.  Pero, por razones de urgencia, podrá prescindirse de esta certificación a condición de obtenerla posteriormente y remitirla al Notario que autorizó el documento de inversión y a la Dirección General de Transacciones Exteriores.

Los españoles habrán de presentar certificación de la autoridad consular española expedida con una antelación máxima de dos meses, que acredite su inscripción en el Registro de Matrícula del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Se puede prescindir de ambas certificaciones por razones de urgencia, aportando declaración escrita del interesado al respecto más fotocopia del pasaporte.

Un caso particular es el del personal diplomático extranjero en España o español en el extranjero, los cuales se consideran no residentes los primeros que lo acreditarán mediante la tarjeta de identidad expedida por el Ministerio de Asuntos Exteriores, y residentes los segundos que lo acreditarán con pasaporte diplomático o certificación del Jefe de la Misión, Cónsul o autoridad competente de la Organización correspondiente en los que conste tal situación.

Las personas jurídicas prueban su no residencia mediante la presentación de los documentos que acrediten que tienen su domicilio en el extranjero.

Las sucursales establecidas en el extranjero de empresas españolas requieren certificado del Cónsul español que indique que se hallan constituidas en el país de que se trate.

Los extranjeros que residen en España demostrarán esta circunstancia mediante la tarjeta de residencia expedida por el Ministerio del Interior.

 

II. INVERSIONES EXTRANJERAS EN ESPAÑA:

I. INTRODUCCION.

 

En relación con la declaración de las inversiones extranjeras al registro administrativo correspondiente, el art. 4.2.b) del Real Decreto 664/1.999, de 23 de abril, sobre inversiones extranjeras, establece como regla general que el obligado a efectuarla es el titular no residente de las mismas, no obstante lo cual, cuando la operación haya sido intervenida por un fedatario público español, ya sea como consecuencia del régimen jurídico aplicable o por acuerdo convencional de las partes, éste habrá de remitir al Registro de Inversiones la información que se establezca en las normas de desarrollo de tal disposición, normas que son las contenidas en la Orden del Ministerio de Economía de 28 de mayo de 2.001, “por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores y su liquidación, así como los procedimientos para la presentación de memorias anuales y de expedientes de autorización”.

 

El propio art. 4.2.b) del citado Real Decreto excepciona la regla general en cuatro supuestos concretos, haciendo recaer la obligación de declarar en otros sujetos distintos del titular de la inversión:- Cuando las inversiones tengan por objeto valores negociables, ya sean emitidos u ofertados públicamente, ya sean negociados en un mercado secundario oficial o no, las entidades que, de acuerdo con la Ley del Mercado de Valores, tengan como actividades propias la prestación de servicios relacionados con ellos.

 - Si se ha invertido en valores no negociados en mercados secundarios y las partes han depositado o registrado tales valores voluntariamente, el sujeto obligado a realizar tal declaración será la entidad depositaria o administradora de los mismos, salvo que hubiera intervenido una sociedad, agencia de valores o entidad de crédito en la operación, en cuyo caso le corresponderá efectuar la declaración a una de estas.

- Tratándose de acciones nominativas, el sujeto obligado será la sociedad emisora de las acciones, una vez que tenga conocimiento de la transmisión mediante la inscripción en el libro-registro.

- En las operaciones sobre fondos de inversión, la sociedad gestora de los mismos.

 En función de las previsiones expuestas, queda claro que los deberes de comunicación del Notario en relación con las inversiones extranjeras no se extienden a las que tengan por objeto valores negociables y participaciones en fondos de inversión, quedando limitados a las que se efectúen en sociedades no cotizadas, sucursales, inmuebles y las denominadas “otras formas de inversión”, de acuerdo con las previsiones expuestas. Los deberes de colaboración con la Administración en estos aspectos se concretan en la cumplimentación de las declaraciones a efectuar por los titulares, y en el suministro periódico de cierta información.

 

II. DECLARACION DE INVERSIONES EN SOCIEDADES NO COTIZADAS, SUCURSALES, INMUEBLES Y “OTRAS FORMAS DE INVERSION”.

 

1. Operaciones objeto de declaración.

De acuerdo con el art. 15 de la Orden, están sometidas a declaración los siguientes tipos de inversiones:

 

    1) La participación en sociedades españolas cuyo capital no esté admitido a cotización en mercados secundarios.

Aclara la propia disposición las clases de operaciones que se entienden incluidas en la modalidad indicada. A saber:

- La constitución de la compañía.

- La suscripción o asunción y la adquisición, total o parcial, de sus acciones o participaciones sociales.

- La adquisición de valores tales como derechos de suscripción, obligaciones convertibles en acciones u otros valores análogos que, por su naturaleza, concedan derecho a la participación en el capital.

- Cualquier negocio jurídico en virtud del cual se adquieran derechos políticos.

 Respecto de estos últimos negocios, parece conveniente advertir que, entre ellos, se encontrarán los de constitución y transmisión de usufructo de acciones o participaciones, así como los de constitución de prenda, cuando los estatutos sociales de la compañía concedan el derecho de voto al usufructuario o al acreedor pignoraticio (arts. 67 y 72 de la LSA y 36 y 37 de la LSRL).

 

2)La constitución y ampliación de la dotación de sucursales.

 

3)La adquisición de bienes inmuebles situados en España.

Para que estas operaciones estén sometidas a declaración, es preciso que concurra al menos una de las dos siguientes circunstancias:

- Que el importe de la adquisición supere la cantidad de 500.000.000 de pesetas o 3.005.060,52 euros.

- Que la inversión proceda de uno de los paraísos fiscales identificados en el R.D 1080/1.991, de 5 de julio.

 

 4) La realización de “otras formas de inversión”.

En este grupo se incluyen “la constitución, formalización o participación en contratos de cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas y comunidades de bienes”. 

Para que tales operaciones deban ser declaradas, ha de concurrir al menos una de las dos particularidades siguientes:- Que el valor total correspondiente a la participación de los inversores extranjeros sea superior a 500.000.000 de pesetas o 3.005.060,52 euros.

- Que la inversión proceda de uno de los paraísos fiscales identificados en el R.D 1080/1.991, de 5 de julio.

 

2. Sujetos obligados a presentar la declaración.

Según el art. 17.3 de la Orden, la obligación de declarar recae sobre el titular de la inversión. No obstante, fiel a lo dispuesto en el art. 4.2.b).2º.2ª del RD 664/1999, el art. 17.5 de la Orden exceptúa de la regla general dos tipos de operaciones:

 - Las que, aun versando sobre valores que no tengan el carácter de negociados, éstos hayan sido depositados o registrados voluntariamente por las partes, supuesto en el que la obligada a efectuar la declaración será la entidad depositaria o administradora de los mismos, salvo que hubiera intervenido una sociedad o agencia de valores o una entidad de crédito, en cuyo caso le corresponderá realizar la declaración a una de éstas.

Las que tengan por objeto acciones nominativas, en las que el sujeto obligado será la sociedad emisora de las acciones, una vez que tenga conocimiento de la transmisión mediante la inscripción en el libro-registro.

 

3. Supuestos en que el Notario debe presentar la declaración y obligaciones que le incumben.

Corresponderá al Notario presentar la correspondiente declaración de inversión o liquidación cuando se den las siguientes condiciones:

1ª) Que, de acuerdo con lo señalado en el apartado anterior, el obligado a declarar la operación sea el titular no residente.

2ª) Que la operación haya sido autorizada o intervenida por Notario, bien porque así lo exija la regulación aplicable, bien por voluntad de las partes.

 

3ª) Que el titular no residente, tras cumplimentar y suscribir el correspondiente impreso de declaración, haya interesado del Notario su presentación en el Registro de inversiones.

En cuanto a la actuación del Notario en estos casos, no se limita al trámite material de la mera presentación, sino que debe comprobar el cumplimiento de los requisitos que, en otro caso, habría de verificar el propio Registro, debiendo a tal efecto exigir la entrega de los documentos acreditativos de las circunstancias precisadas por la legislación. Por tanto, para aceptar el requerimiento del titular, no bastará con su simple solicitud, sino que deberá exhibir los documentos pertinentes.

 

4. Comprobaciones a efectuar por el Notario.

4.1. En declaraciones de inversión.

En las declaraciones de inversión, el Notario deberá cerciorarse de los extremos que a continuación se especifican y acompañar al impreso correspondiente los documentos que se indican.

A) Condición de no residente del titular de la inversión.

La acreditación de la condición de no residente sólo corresponderá en la primera operación de inversión exterior que realice el titular.

B) Cumplimiento, en su caso, de los requisitos exigidos por la legislación sectorial específica.

            El art. 1.2 del RD 664/1.999 establece que las disposiciones contenidas en el mismo se entenderán sin perjuicio de los regímenes especiales para sectores concretos, de manera que los inversores habrán cumplimentar las prescripciones específicamente fijadas para ellos, además de las generales. Con carácter no exhaustivo, cita las actividades de transporte aéreo, radio, minerales y materias primas minerales de interés estratégico y derechos mineros, televisión, juego, telecomunicaciones, seguridad privada, fabricación, comercio o distribución de armas y explosivos de uso civil y actividades relacionadas con la Defensa Nacional.

Sin embargo, para la declaración de esas inversiones, no exige la aportación de documentación específica demostrativa de su observancia, sino que basta con la simple cumplimentación del casillero correspondiente del modelo impreso de declaración. Ello no obstante, alude a la obligación del titular de conservar los documentos que acrediten dicho cumplimiento y ponerlos a disposición de la Dirección General de Comercio e Inversiones si fuera requerido para ello

.        A estos efectos destaca también la necesidad de autorización militar cuando se trate de inmuebles o derechos reales sobre los mismos, incardinados en las zonas estratégicas descritas en la OM de 21-10-1983, en desarrollo de la ley Zonas e interés para la Defensa nacional de 1975 (todas las islas, los municipios fronterizos con otros estados, Galicia, Cartagena, Gibraltar, Bahía de Cádiz) siempre que el adquirente sea un extranjero no comunitario, y con la adquisición se superen determinados porcentajes previstos por la ley.

    Pero sobre todo destacan también la necesidad de autorización del Consejo de Ministros, hoy desconcentrada en los delegados de Gobierno, para que se puedan adquirir inmuebles en Ceuta y Melilla, aunque los adquirentes sean españoles y sin ningún requisito adicional de porcentaje, debiendo abstenerse el notario de autorizar el instrumento si no se le justifica la obtención de la misma, siendo su aportación objeto de calificación registral, y el plazo que para la obligatoria inscripción (dieciocho a veinticuatro meses) se establece en estos casos.

C) Obtención de la autorización correspondiente en los supuestos de suspensión del régimen de liberalización.

En el art. 10 del RD prevé la posible suspensión del régimen de liberalización, con carácter general o particular, detallando el procedimiento a seguir en tales casos, consistente básicamente en la sujeción a autorización administrativa previa de las inversiones afectadas, que habrá de instarse ante la Dirección General de Comercio e Inversiones,  y en el reconocimiento del silencio administrativo positivo para aquellas solicitudes sobre las que, en el plazo de seis meses, no haya recaído resolución.

El art. 11 RD suspende ese régimen de liberalización para las inversiones extranjeras “en actividades directamente relacionadas con la Defensa Nacional, tales como las que se destinen a la producción o comercio de armas, municiones, explosivos y material de guerra”. Las solicitudes habrán de presentarse ante el órgano administrativo correspondiente del Ministerio de Defensa.

Además, la disposición adicional tercera de ese mismo texto excluye también del régimen de liberalización las inversiones, directas o indirectas, que realicen los Estados no miembros de la Unión Europea para la adquisición de bienes inmuebles destinados a sus Representaciones Diplomáticas a Consulares, salvo que exista un acuerdo para liberalizarlas en régimen de reciprocidad. En estos casos, las solicitudes se dirigirán al órgano administrativo correspondiente del Ministerio de Asuntos Exteriores.

D) Haber efectuado la declaración previa, si la inversión procede de un paraíso fiscal.

Cuando la inversión proceda de un paraíso fiscal de los contemplados en el RD 1080/1.991, debe efectuarse por el titular una declaración previa a la realización de la inversión, con una antelación máxima de seis meses (art. 14.3 de la Orden de 28-5-2001). Quedan exceptuadas de esta obligación las operaciones sobre valores negociables o participaciones en fondos de inversión inscritos en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, así como las realizadas en sociedades españolas cuando la participación extranjera no supere el cincuenta por ciento de su capital, ni con anterioridad a la inversión proyectada ni como consecuencia de la misma.

E) Memoria explicativa de la inversión, si procede de un paraíso fiscal.

Cuando la inversión proceda de un paraíso fiscal y esté sujeta a declaración previa, en la declaración posterior a su realización, debe adjuntarse una memoria explicativa sucinta en la que consten las principales características de la misma.

 

4.2. En declaraciones de liquidación de inversiones.

Procederá la tramitación de la declaración por el Notario en los mismos supuestos que la correspondiente a la inversión.

Si la inversión que se liquida procede de un paraíso fiscal, al documento de declaración debe acompañarse una memoria explicativa sucinta en la que se describan las principales características de la liquidación realizada.

 

5. Plazo de presentación de las declaraciones.

El art. 17.1 de la Orden fija como plazo máximo para la declaración de las inversiones el de un mes, contado a partir de la fecha de realización.

Para clarificar ese cómputo, la propia Orden de 2001 señala el díes a quo en algunos supuestos. Así, para operaciones intervenidas o autorizadas por Notario, se tomará como fecha de realización la de su formalización. También lo marca especialmente para las afectantes a valores no negociados que se encuentren depositados o registrados en una entidad depositaria o administradora, y para las concernientes a acciones nominativas. Fuera de estos casos concretos, la regla general es que se tomará como fecha de realización la que figure en el documento acreditativo del negocio jurídico realizado.

 

 

Se ocupa de esta cuestión el Capítulo II del RD. 664/99, con arreglo al cual pueden ser titulares de inversiones españolas en el exterior las personas físicas residentes en España y las personas jurídicas domiciliadas en España.

El objeto de la inversión se describe de forma análoga al ya indicado para las inversiones extranjeras en España, con la diferencia de que el tope para inmuebles y contratos queda reducido a doscientos cincuenta millones de pesetas (hoy contravalor en euros). (art. 5).

La declaración también se ha de realizar de forma análoga, con carácter previo si se trata de paraísos fiscales, salvo que se trate de inversión en valores negociables admitidos a cotización, fondos de inversión, o inversiones que no permitan al inversor influir de manera efectiva en la gestión o control de la sociedad extranjera destinataria de las mismas.  Se presume que existe dicha influencia cuando la participación directa o indirecta del inversor sea igual o superior al 10 por 100 del capital de la sociedad, o, cuando no alcanzándose dicho porcentaje permita al inversor formar parte directa o indirectamente de su órgano de administración.

 

* RD 155/96, de 2 de febrero, Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. AC 8/96

 

Enrique Franch Quiralte

Notario de La Orotava (Tenerife)

21 de julio de 2003