| TEMA 23 NOTARÍAS MERCANTIL: TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES: CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA TRANSFORMACIÓN. MODALIDADES, REQUISITOS Y EFECTOS. Pedro Carlos Moro García, Notario de Mogán (Gran Canaria).
La transformación de una sociedad es
una modificación estructural que supone el abandono de su primitiva forma y la adopción de la que corresponde a un tipo legal distinto, aunque conservando su personalidad jurídica, y que influye en la estructura interna de la Sociedad, la organización de los poderes en su seno y el régimen de responsabilidad de los socios.
Tradicionalmente la regulación de la transformación societaria mercantil se recogía en un amplio abanico de leyes especiales, desde la ley de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada a la legislación de cooperativas o la ley de agrupaciones de interés económico, entre otras. Diversidad esta que, aunque respetando algunas especialidades como la remisión que el artículo 7 hace a la ley de cooperativas, se contiene hoy en la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles que en su art. 3 dice que En virtud de la transformación una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica.
En cualquier caso, de la definición anterior se desprenden los principales aspectos que definen la NATURALEZA de la transformación:
.- Es un acto novatorio, no constitutivo: no se crea una nueva persona jurídica sino que cambia de atuendo jurídico-formal. .- Es un acto corporativo, por cuanto su adopción depende del órgano asambleario o junta de socios, como señala el artículo 9 de la ley, que luego veremos. Y .- Es un acto solemne, donde la observancia de sus trámites parece condición sine qua non para su éxito.
Finalmente, no debe confundirse la transformación con la conversion, que se produce cuando la Ley establece directamente la sustitución de la forma social, sin necesidad de acuerdo societario. Así ocurre, por ejemplo:
a.- En la conversión de la sociedad en formación en sociedad irregular (art. 16 LSA). Si bien algunos entienden que tal conversión no es material, sino meramente formal (tema 4)
b.- En la de las Agrupaciones de Empresas en Uniones Temporales de Empresas, según la Disp. Tr. 3ª LAIE de 29.4.91. Aunque, según VICENT CHULIÁ, en el caso de la conversión prevista por la ley del deporte de 15.10.90 para los clubes de fútbol y baloncesto, lo que hay en realidad es la fundación de una S.A. nueva con dº de suscripción de las acciones reconocido a los socios del club o asociación titular del equipo profesional que ésta aporta a la sociedad.
c.- Y según el art. 4.4 de la Ley de 24.3.97, sobre Sociedades Laborales, tampoco es transformación la obtención de la calificación de laboral por una sociedad anónima o de R.L.
Las fuentes normativas para el estudio de la transformación se contienen en la citada ley, en los arts. 216 y ss del RRM y en artículos dispersos de la ley de sociedades anónimas, limitadas y cooperativas. Ello nos permite hablar de las
MODALIDADES
Las modalidades de transformación pueden contemplarse desde dos puntos de vista:
A.- En primer lugar, la transformación puede ser voluntaria u obligatoria, siendo, en principio, voluntaria por tratarse de una modificación estructural de la Sociedad, que depende de la voluntad de la junta general.
Y en cuanto a la llamada transformación obligatoria, consiste en que el legislador impulsa a la transformación estableciendo sanciones a los administradores o a la Sociedad. Pero, aun así, sigue siendo la voluntad de los socios la que acuerda la transformación.
Entre estos supuestos de transformación forzosa cabe citar, a título de ejemplo:
a.- El previsto en el art. 169 LSA, para cuando se reduzca el capital social a cero o por debajo del mínimo legal si no se aumenta el capital social por encima del mínimo.
b.- Los supuestos en que la reducción obligada del capital social, deje a éste por debajo del mínimo legal: v.g., en los casos de enajenación de las acciones del socio moroso de los dividendos pasivos, art. 45.2 LSA, o de las acciones propias o de la sociedad dominante, arts. 76 y 79 LSA, o cuando se produzcan pérdidas que disminuyan el patrimonio por debajo de las dos terceras partes del capital social, art. 163 LSA.
c.- En el art. 24.3 de la Ley de Fundaciones, de 26.12.02, si la fundación recibiera por cualquier título alguna participación en sociedad en las que deba responder personalmente por las deudas sociales deberá enajenar dicha participación salvo que en el plazo máximo de un año, se produzca la transformación de tales sociedades en otras en las que quede limitada la responsabilidad de la fundación.
Asimismo, hace notar VICENT CHULIÁ que no hay que confundir la transformación con la adaptación de las sociedades preexistentes a la ley de 25.7.89, aunque en ocasiones comportó la transformación obligatoria. Así, v.g., la D.Tr. 3ª, apdo. 2 de dicha ley impuso la transformación en sociedad colectiva, comanditaria o de RL, antes del 30 de jun. de 1.992 de las sociedades anónimas que tuvieren un capital inferior a 10.000.000 ptas.
B.- Por otra parte, las modalidades de transformación también hacen referencia a los distintos tipos legales a que puede afectar este fenómeno.
1.- Así, el art. 4 de la ley de 3 de Abril de 2009, bajo el título supuestos de posible transformación, dice que
1. Una sociedad mercantil inscrita podrá transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil. 2. Una sociedad mercantil inscrita, así como una agrupación europea de interés económico, podrán transformarse en agrupación de interés económico. Igualmente una agrupación de interés económico podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil y en agrupación europea de interés económico. 3. Una sociedad civil podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil. 4. Una sociedad anónima podrá transformarse en sociedad anónima europea. Igualmente una sociedad anónima europea podrá transformarse en sociedad anónima. 5. Una sociedad cooperativa podrá transformarse en sociedad mercantil, y una sociedad mercantil inscrita en sociedad cooperativa. (en el mismo sentido, el art. 69 de la Ley General de Cooperativas de 16.7.1999) 6. Una sociedad cooperativa podrá transformarse en sociedad cooperativa europea y una sociedad cooperativa europea podrá transformarse en sociedad cooperativa
Artículo que merece una crítica concreta cuando se refiere a que se podrán transformar las sociedades mercantiles inscritas por cuanto está en total contradicción con la redacción del artículo 15 de la ley de sociedades anónimas (reformado en 2007 y también relativo a las sociedades limitadas) que le da a la sociedad en formación facultad para para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios. Y sin que sea obstáculo este último aspecto de responsabilidad personal pues se permite que la sociedad civil, con responsabilidad mancomunada y personal, se transforme formalmente al ámbito mercantil.
2.- A su vez, el art. 23 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de 8.11.95, permite que las mutualidades de previsión social y las mutuas y cooperativas de seguros a prima variable puedan transformarse en mutuas y cooperativas a prima fija, y todas ellas, en sociedades anónimas. Pero cualquier otra transformación será nula.
Por lo demás, la doctrina admite también la transformación de las sociedades irregulares o en formación, en linea con lo que antes comentábamos, y la de las sociedades en liquidación, cuya transformación puede llevar consigo la reactivación de la sociedad si la causa de disolución en que está incursa no aparece contemplada en la regulación del nuevo tipo adoptado. Y a la transformación de las sociedades en liquidación se refiere el art. 5 de la ley al decir que será posible si no se ha comenzado la distribución del patrimonio entre los socios
REQUISITOS
Los requisitos de la transformación, desde el punto de vista cronológico, son los siguientes:
A.- En 1er lugar, dado su carácter voluntario, la transformación requiere la voluntad social expresada a través del correspondiente ACUERDO. Así,
Artículo 8. Acuerdo de transformación. La transformación de la sociedad habrá de ser acordada necesariamente por la junta de socios.
Añadiendo el
Artículo 10. Requisitos del acuerdo de transformación. 1. El acuerdo de transformación se adoptará con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma.
En las sociedades anónimas, y sin que sea posible delegar el acuerdo en el órgano de administración, el acuerdo debe adoptarse con el quorum reforzado del artículo 103. En las sociedades limitadas, el artículo 53.2 exige el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
Asimismo, según el art. 217 RRM 19.7.96, en las sociedades colectivas, será necesario el consentimiento de todos los socios colectivos, y en las comanditarias simples, se estará a lo dispuesto en la escritura social. Y respecto a la sociedad comanditaria por acciones, el art. 156 del Ccom. se remite a la LSA.
b.- Como requisitos del acuerdo, señala el
Artículo 9. Información a los socios. 1. Al convocar la junta en que haya de deliberarse sobre el acuerdo de transformación, los administradores deberán poner en el domicilio social, a disposición de los socios, que podrán pedir su entrega o envío gratuito, incluso por medios electrónicos, los siguientes documentos: (si no hay tiempo, sólo citar los documentos) 1.º El informe de los administradores que explique y justifique los aspectos jurídicos y económicos de la transformación, e indique asimismo las consecuencias que tendrá para los socios, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración e incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa. 2.º El balance de la sociedad a transformar, que deberá estar cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha prevista para la reunión, junto con un informe sobre las modificaciones patrimoniales significativas que hayan podido tener lugar con posterioridad al mismo. 3.º El informe del auditor de cuentas sobre el balance presentado, cuando la sociedad que se transforme esté obligada a someter sus cuentas a auditoría. 4.º El proyecto de escritura social o estatutos de la sociedad que resulte de la transformación, así como, en su caso, otros pactos sociales que vayan a constar en documento público. 2. Los administradores de la sociedad están obligados a informar a la junta de socios a la que se someta la aprobación de la transformación, sobre cualquier modificación importante del activo o del pasivo acaecida entre la fecha del informe justificativo de la transformación y del balance puestos a disposición de los socios y la fecha de la reunión de la junta. 3. No será precisa la puesta a disposición o envío de la información a que se refiere el apartado primero cuando el acuerdo de transformación se adopte en junta universal y por unanimidad.
A pesar del silencio legal, la doctrina señala la necesidad de que exprese el Tipo social que se adopta y las Modificaciones estatutarias que el nuevo tipo adoptado aconseje. Respecto de este último punto, señala el art.
Artículo 17. Modificaciones adicionales a la transformación. 1. La transformación de la sociedad podrá ir acompañada de la incorporación de nuevos socios. 2. Cuando la transformación vaya acompañada de la modificación del objeto, el domicilio, el capital social u otros extremos de la escritura o de los estatutos, habrán de observarse los requisitos específicos de esas operaciones conforme a las disposiciones que rijan el nuevo tipo social.
En el mismo sentido el art. 223 del RRM.
c.- Respecto a la publicidad del acuerdo, señala el
Artículo 14. Publicación del acuerdo de transformación. 1. El acuerdo de transformación se publicará una vez en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio. 2. La publicación no será necesaria cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y, en su caso, a los titulares de derechos especiales distintos de las acciones, participaciones o cuotas que no puedan mantenerse después de la transformación, a través de un procedimiento que asegure la recepción de aquél en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad, así como a todos los acreedores en los domicilios que hayan puesto en conocimiento de la sociedad o, en su defecto, en sus domicilios legales.
La D.G.R.N, en las RR. de 2 y 3.3.93, entre otras, dispensa de los anuncios si la transformación se acuerda en Junta Universal y por unanimidad. Sin embargo hoy, ante la prudencia con los acreedores del pf. 2º, parece que debe ser otro el criterio.
B.- Por otra parte, el acuerdo habrá de elevarse a ESCRITURA PUBLICA, que según resulta del
Artículo 18. Escritura pública de transformación. 1. La escritura pública de transformación habrá de ser otorgada por la sociedad y por todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales. 2. Además de las menciones exigidas para la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte, la escritura pública de transformación habrá de contener la relación de socios que hubieran hecho uso del derecho de separación y el capital que representen, así como la cuota, las acciones o las participaciones que se atribuyan a cada socio en la sociedad transformada. (también el art. 221 RRM) 3. Si las normas sobre la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte así lo exigieran, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social
A lo que habría que añadir lo siguiente:
.- Debe constar el Balance general de la Sociedad, cerrado el día anterior al del acuerdo de transformación.
.- La fecha de publicación del acuerdo en el BORME y en los periódicos correspondientes.
.- Y, finalmente, los ejemplares de los Diarios en que se hubieren publicado los acuerdos.
.- Según las RRDGRN de 1 y 2.2.93, no es necesario hacer constar la fecha de comienzo de las operaciones sociales, y según la de 17.11.93, tampoco la identidad de los socios no separados.
Y, además del contenido común, cabe destacar un contenido especifico, según la modalidad de la transformación:
1)) - Así, si la sociedad resultante es anónima, el art. 231 de la ley ordenaba, antes de su derogación, incorporar a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario. Parece que la remisión del art. 18.3 a las normas sobre la constitución mantiene la exigencia.
Además, si la entidad que se transforma es una sociedad colectiva o comanditaria o una AIE, el art. 217 RRM exige la manifestación expresa de los otorgantes de que el patrimonio cubre, al menos, el 25 % del KS, con expresión, en su caso, de los dividendos pasivos pendientes y la forma y plazo de desembolsarlos.
2)) Si la sociedad transformada es anónima, el art. 220 RRM exige hacer constar la declaración de haber sido anulados e inutilizados los títulos representativos de las acciones o, en caso de que éstas estuvieren representadas por medio de anotaciones en cuenta, la declaración de que las anotaciones han sido canceladas en el registro contable que corresponda, debiendo acompañar la certificación acreditativa de la cancelación.
C.- BALANCES DE TRANSFORMACION
El 3r requisito de la transformación, después del acuerdo social y la escritura que lo documenta, es el Balance de transformación, que, según la RDGRN de 2.2.96, tienen por objeto proporcionar a los socios información precisa sobre la composición y valor del patrimonio social y el de su participación en la sociedad, a fin de ejercitar los derechos que en cada caso les concede la Ley. Dice el Art. 10.2 de la ley, 09
2. El acuerdo (de aprobación) deberá incluir la aprobación del balance de la sociedad presentado para la transformación, con las modificaciones que en su caso resulten procedentes, así como de las menciones exigidas para la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte
Según resulta del art. 171 LSA, la formulación del balance incumbe exclusivamente a los Administradores, quienes deberán ajustarse a las disposiciones de los arts 171 y ss de la propia ley y a los criterios utilizados para el balance de ejercicio. No obstante, la mencionada Resolución dispensa de estas formalidades si el Balance se aprueba por unanimidad en Junta Universal.
La aprobación del Balance corresponde a la Junta General, aunque la doctrina entiende que no es necesaria la aprobación del Balance final que la LSA exige cerrar el día anterior al otorgamiento de la escritura, sino que bastará con introducir en el Balance inicial las variaciones experimentadas durante este período intermedio.
D.- INSCRIPCION EN EL REGISTRO MERCANTIL
Artículo 19. Eficacia de la transformación. La eficacia de la transformación quedará supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro Mercantil.
La doctrina aquí se divide entre los que otorgan carácter constitutivo a la inscripción por los términos literales de la ley, y los que asimilan la naturaleza de la inscripción a la de la constitución de la sociedad que, en opinión de doctrina comunmente admitida, no es constitutiva de la sociedad sino de su responsabilidad limitada. En apoyo de la primera doctrina cabe citar las RRDGRN de 29 y 31.5.96 que niegan la inscripción de la transformación de una S.A. en S.L. porque la escritura se presenta en el RM después del 31.12.95, fecha límite de adaptación a la ley de 1989, aunque se había otorgado antes, lo cual ha sido criticado por autores como GIMÉNEZ DUART aduciendo que la sociedad es ya limitada desde el otorgamiento de la escritura y la inscripción no es constitutiva. En apoyo de esta segunda doctrina puede aducirse que la ley, 09 habla de que la eficacia de la transformación queda supeditada, no su validez ni su personalidad jurídica.
EFECTOS
A.- En 1er lugar, la subsistencia de la personalidad jurídica bajo la nueva forma adoptada, según afirmaban los arts. 228 y 231 LSA y 91 LSRL. Esta continuidad de la personalidad se produce sin interrupción y sin que tenga lugar la sucesión en las relaciones jurídicas de que era titular la entidad transformada. Por ello, subsisten los poderes conferidos y no existe derecho alguno de oposición en favor de los acreedores de la Sociedad, pues conservan intactas sus garantías sobre el patrimonio social.
En el mismo sentido, el art. 32.3 de la LAU (24.11.94) establece que no se reputará cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la transformación de la sociedad arrendataria, aunque el arrendador tendrá derecho a la elevación de la renta.
B.- En 2º lugar, la transformación no supone una alteración cuantitativa de la posición jurídica de los socios en la sociedad resultante.
Artículo 11. Subsistencia de las obligaciones de los socios. 1. La transformación por sí sola no liberará a los socios del cumplimiento de sus obligaciones frente a la sociedad.
El pf. 2º exige el desembolso íntegro de los dividendos pasivos si así lo exige el nuevo tipo social, lo cual deberá acreditarse ante el notario autorizante de la escritura de transformación, o, en su defecto, se debe reducir el capital social con condonación de dividendos pasivos.
El artículo 12, por su parte, señala que el acuerdo de transformación no podrá modificar la participación social de los socios si no es con el consentimiento de todos los que permanezcan en la sociedad.
Hace también este artículo referencia al supuesto de que en la sociedad transformada haya uno o más socios industriales y se transforme en un tipo social en el que no existan tales socios. En tal caso, la participación de éstos en el capital de la nueva sociedad transformada será la que corresponda a la cuota de participación que les hubiera sido asignada en la escritura de constitución de la sociedad o, en su defecto, la que se convenga entre todos los socios, reduciéndose proporcionalmente en ambos casos la participación de los demás socios. La obligación personal del socio industrial en la sociedad una vez transformada exigirá siempre el consentimiento del socio y deberá instrumentarse como prestación accesoria.
Finalmente, el artículo 13, para las sociedades que tuvieran emitidas obligaciones u otros valores la transformación sólo podrán acordarse si previamente se hubiera procedido a la amortización o a la conversión, en su caso, de las obligaciones emitidas
En 3r lugar, la transformación afecta al régimen de responsabilidad de los socios:
Artículo 21. Responsabilidad de los socios por las deudas sociales. 1. Los socios que en virtud de la transformación asuman responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales responderán en la misma forma de las deudas anteriores a la transformación. 2. Salvo que los acreedores sociales hayan consentido expresamente la transformación, subsistirá la responsabilidad de los socios que respondían personalmente de las deudas de la sociedad transformada por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad. Esta responsabilidad prescribirá a los cinco años a contar desde la publicación de la transformación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».
D.- Y como último efecto de la transformación, cabe citar los derechos de los socios que no votaron a favor del acuerdo que hoy, tras la desaparición del régimen de vacatio en la transmisión de participaciones del antiguo art. 226 LSA, se reducen al derecho de separación, consagrado en el art. 15 de la ley Se trata de un derecho individual e inderogable por vía estatutaria, aunque renunciable mediante la adhesión al acuerdo.
Artículo 15. Derecho de separación de los socios. 1. Los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo podrán separarse de la sociedad que se transforma, conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada. 2. Los socios que por efecto de la transformación hubieran de asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales y no hubieran votado a favor del acuerdo de transformación quedarán automáticamente separados de la sociedad, si no se adhieren fehacientemente a él dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha de su adopción cuando hubieren asistido a la junta de socios, o desde la comunicación de ese acuerdo cuando no hubieran asistido. La valoración de las partes sociales correspondientes a los socios que se separen se hará conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada.
Nunca consideres el estudio como una obligación, sino como una oportunidad para penetrar en el bello y maravilloso mundo del saber. Albert Einstein
PEDRO CARLOS MORO GARCÍA Notario En Mogán, un ocho de Abril de dos mil nueve*
*La estructura de este tema es uno que yo recibí en la academia de opositores de Barcelona A su autor, mi agradecimiento y mis disculpas por ignorar su nombre para que aparezca aquí.
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