TEMA 24 NOTARÍAS MERCANTIL:

FUSIÓN Y ESCISIÓN: CLASES, REQUISITOS Y EFECTOS, ESPECIALMENTE EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS.

Pedro Carlos Moro García, Notario de Mogán (Gran Canaria).

Ante la imparable ascensión de la competencia empresarial, la concentración de empresas, en sus diferentes vertientes que aquí estudiaremos,  se presenta como solución jurídica y económica viable para que, dentro del márgen legal dado a los límites monopolísticos, el conglomerado empresarial subsista en un mundo cada vez más globalizado, dominado por el progreso tecnológico y la racionalización de la producción.

En todo caso, su naturaleza jurídica se define por ser es un acto mixto, de carácter corporativo, por una parte y de naturaleza contractual, por otra.

Entrando ya en el examen de la FUSIÓN y desde un punto de vista jurídico, dice el art. 22 de la ley 3/2009 de 3 de Abril sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles que

“En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan”

En cuanto a las CLASES de fusión, ésta puede ser propia o por absorción. A ellas se refiere el art. 23 al decir

Artículo 23. Clases de fusión.

1. La fusión en una nueva sociedad implicará la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas. (fusión propia)

2. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda. (fusion por absorcion)

El régimen jurídico de la fusión, como ya hemos apuntado, se contiene con carácter general en la ley de 3 de Abril de 2009 que supero la diversidad jurídica contenida en las leyes especiales reguladoras de cada forma social mercantil. Todo ello sin perjuicio de las limitaciones que pueda imponer la ley de 3 de julio de 2007 de Defensa de la competencia y que se estudian en el tema correspondiente// Pasamos ya a los

REQUISITOS o FASES DEL PROCEDIMIENTO DE FUSIÓN.

1º. PROYECTO DE FUSIÓN. Así, según resulta del art 30 de la ley´09, sustancialmente idéntico al anterior art. 234 LSA,

Artículo 30. Proyecto común de fusión.

1. Los administradores de cada una de las sociedades que participen en la fusión habrán de redactar y suscribir un proyecto común de fusión. Si falta la firma de alguno de ellos, se señalará al final del proyecto, con indicación de la causa.

2. Una vez suscrito el proyecto común de fusión, los administradores de las sociedades que se fusionen se abstendrán de realizar cualquier clase de acto o de concluir cualquier contrato que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones, participaciones o cuotas.

3. El proyecto de fusión quedará sin efecto si no hubiera sido aprobado por las juntas de socios de todas las sociedades que participen en la fusión dentro de los seis meses siguientes a su fecha

En cuanto al contenido mínimo del proyecto de fusión se regula en el art. 31 que se refiere básicamente a: (si no hay tiempo, sólo lo subrayado)

1.ª La denominación, el tipo social y el domicilio de las sociedades que se fusionan y de la sociedad resultante de la fusión, así como los datos identificadores de la inscripción de aquéllas en el Registro Mercantil.

2.ª El tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas, la compensación complementaria en dinero que se hubiera previsto y, en su caso, el procedimiento de canje.-à Según el art. 25, el tipo deberá fijarse sobre la base del valor real del patrimonio de la sociedad. La compensación en dinero en ningún caso podrá exceder del 10% del valor nominal de las acciones o participaciones o cuotas.

3.ª La incidencia que la fusión haya de tener sobre las aportaciones de industria o en las prestaciones accesorias en las sociedades que se extinguen y las compensaciones que vayan a otorgarse, en su caso, a los socios afectados en la sociedad resultante.

4.ª Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad resultante a quienes tengan derechos especiales o a los tenedores de títulos distintos de los representativos de capital o las opciones que se les ofrezcan.

5.ª Las ventajas de cualquier clase que vayan a atribuirse en la sociedad resultante a los expertos independientes que hayan de intervenir, en su caso, en el proyecto de fusión, así como a los administradores de las sociedades que se fusionan, de la absorbente o de la nueva sociedad.

6.ª La fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones, participaciones o cuotas tendrán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho.

7.ª La fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad.

8.ª Los estatutos de la sociedad resultante de la fusión.

9.ª La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmita a la sociedad resultante.

10.ª Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las condiciones en que se realiza la fusión.

11.ª Las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración y la incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa.

A partir de aquí, conforme al art. 32 de la ley y 226 RRM, el proyecto de fusión se deposita en el Registro Mercantil de cada una de las sociedades, publicándose en el BORME el hecho del depósito y su fecha.

2º. INFORME DE LOS EXPERTOS INDEPENDIENTES SOBRE EL PROYECTO DE FUSIÓN Y EL PATRIMONIO APORTADO POR LAS SOCIEDADES QUE SE EXTINGUEN si la sociedad resultante es anónima o comanditaria por acciones

Según el artículo 34 de la ley 09, los expertos son nombrados por el Registrador Mercantil del domicilio de cada sociedad, sobre el proyecto de fusión. No obstante, los administradores de todas las sociedades pueden acudir al Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad absorbente o de la futura sociedad para que nombre uno o varios expertos independientes que elaboren un único informe.

 En todo caso, los expertos deben manifestar en el informe, entre otras cosas si el tipo de canje de las acciones está o no justificado, los métodos para determinarlo y si son o no adecuados, y si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al K de la nueva sociedad o al aumento del capital de la sociedad absorbente, según los casos.

No será necesario el informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios de cada una de las sociedades que intervienen en la

3º. INFORME DE LOS ADMINISTRADORES SOBRE EL PROYECTO DE FUSIÓN. Los administradores de cada una de las sociedades que participan en la fusión, según el art. 33 de la ley´09, justificarán detalladamente el proyecto en sus aspectos jurídicos y económicos, con especial referencia al tipo de canje de las acciones y a las especiales dificultades de valoración que pudieran existir.

4º. INFORMACIÓN A LOS ACCIONISTAS SOBRE LA FUSIÓN. De acuerdo con el art. 39, al convocar la Junta de cada una de las sociedades se pondrá a disposición de los accionistas, obligacionistas, titulares de derechos especiales distintos de las acciones y representantes de los trabajadores, para su examen en el domicilio social:

1.º El proyecto común de fusión.

2.º Los informes de los administradores de cada una de las sociedades sobre el proyecto de fusión.

3.º Los informes de los expertos independientes, siempre que sean legalmente necesarios.

4.º Las cuentas anuales y los informes de gestión de los tres últimos ejercicios, así como los correspondientes informes de los auditores de cuentas de las sociedades en las que fueran legalmente exigibles.

5.º El balance de fusión de cada una de las sociedades, cuando sea distinto del último balance anual aprobado, acompañado del informe que sobre su verificación debe emitir, en su caso, el auditor de cuentas de la sociedad.

6.º Los estatutos sociales vigentes.

7.º El proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad o, si se trata de una absorción, el texto íntegro de los estatutos de la sociedad absorbente o, a falta de éstos, de la escritura por la que se rija, incluyendo destacadamente las modificaciones que hayan de introducirse.

8.º La identidad de los administradores de las sociedades que participan en la fusión, la fecha desde la que desempeñan sus cargos y, en su caso, las mismas indicaciones de quienes vayan a ser propuestos como administradores como consecuencia de la fusión.

Además, los administradores están obligados a informar a la Junta General de sus sociedades de cualquier modificación importante del activo o del pasivo acaecida en cualquiera de ellas entre la fecha de redacción del proyecto de fusión y la de la reunión de la Junta General.

5º. ACUERDO DE FUSIÓN. Es decir, cuando la Junta de cada sociedad debe aprobar el acuerdo de fusión, ajustándose al proyecto, que, en el caso de las S.A. se hará con el quórum y, en su caso, mayoría reforzada del art. 103.

En las SRL se exige aprobación por mayoría cualificada de, al menos, 2/3 de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social, o superior, sin llegar a la unanimidad, si así lo exigen los ETS

En las sociedades colectivas o comanditarias, el art. 229 RRM exige el consentimiento de todos los socios colectivos; respecto de los comanditarios, se estará a lo dispuesto en los escritura social.

El art. 40 señala que cualquier acuerdo de una sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta, exigiendo que la convocatoria de la junta se realice, como mínimo, con un mes de antelación a la fecha prevista para su celebración.

Y según el art. 41 de la ley

Artículo 41. Exigencias especiales del acuerdo de fusión.

1. El acuerdo de fusión exigirá, además, el consentimiento de todos los socios que, por virtud de la fusión, pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales, así como el de los socios de las sociedades que se extingan que hayan de asumir obligaciones personales en la sociedad resultante de la fusión.

2. También será necesario el consentimiento individual de los titulares de derechos especiales distintos de las acciones o participaciones cuando no disfruten, en la sociedad resultante de la fusión, de derechos equivalentes a los que les correspondían en la sociedad extinguida, a no ser que la modificación de tales derechos hubiera sido aprobada, en su caso, por la asamblea de esos titulares.

El art. 42 permite, sin restringir los derechos de información y siempre que la sociedad resultante no sea anónima o comanditaria por acciones, prescindir de los requisitos del proyecto, balance, información sobre la fusión y publicación de convocatoria si se adopta el acuerdo por unanimidad de todos los socios.

Asimismo, según el art. 43, el acuerdo de fusión se publicará en el BORME y un periódico de gran circulación en las provincias en que las sociedades fusionadas tengan su domicilio, haciendo constar el derecho que asiste a los acreedores y accionistas a obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de fusión. Es posible, en sustitución de este sistema, la notificación individual y fehaciente a socios y acreedores.

Es destacable que el art. 28 permite a las sociedades en liquidación participar en una fusión siempre que no haya comenzado el reparto de su patrimonio entre los accionistas

6º. OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES. Según resulta del art. 44, la fusión no podrá realizarse antes de que pase un mes desde el último anuncio del acuerdo. Durante ese plazo los acreedores de cada una de las sociedades pueden oponerse por escrito a la fusión hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. El mismo derecho tienen los obligacionistas, si su Asamblea no ha aprobado la fusión.

7º. ESCRITURA DE FUSIÓN. Las sociedades fusionadas deberán otorgar una escritura pública de fusión, que contendrá, ex art. 45,  el balance de fusión, el acuerdo de fusión de cada sociedad y las menciones necesarias para la constitución de la nueva sociedad o las modificaciones estatutarias de la sociedad absorbente.

8º. INSCRIPCIÓN DE LA FUSIÓN. Conforme al art. 46

1. La eficacia de la fusión se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente.

2. Una vez inscrita la fusión se cancelarán los asientos registrales de las sociedades extinguidas.

En cuanto a los

EFECTOS,

son los siguientes:

A.- La transmisión universal o en bloque de los patrimonios de las sociedades extinguidas a la nueva sociedad o a la absorbente, de forma que la suma de esos patrimonios debe ser igual al capital social de la nueva sociedad o al aumento del capital de la sociedad absorbente

B.- Asimismo, en virtud del art. 24 los socios de las sociedades extinguidas se integrarán en la sociedad resultante de la fusión, recibiendo un número de acciones o participaciones, o una cuota, en proporción a su respectiva participación en aquellas sociedades

En el caso de una sociedad con uno o más socios industriales que se fusione en otra en la que no puedan existir tales socios, la participación de éstos se determinará atribuyendo a cada uno de ellos la cuota de participación que le hubiera sido asignada en la escritura de constitución, o en su defecto, la que se convenga entre todos los socios de dicha sociedad, reduciéndose proporcionalmente en ambos casos la participación de los demás socios.

La subsistencia, en su caso, de la obligación personal del socio industrial en la sociedad que resulte de la fusión, exigirá siempre el consentimiento del socio y deberá instrumentarse como prestación accesoria cuando no puedan existir socios industriales.

A efectos de responsabilidad por deudas, el art. 28 señala que salvo que los acreedores sociales hayan consentido de modo expreso la fusión, los socios responsables personalmente de las deudas de las sociedades que se extingan por la fusión contraídas con anterioridad a esa fusión, continuarán respondiendo de esas deudas. Esta responsabilidad prescribirá a los cinco años a contar desde la publicación de la fusión en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».

C.- Por otra parte, el art. 26 prohíbe canjear las acciones de las sociedades fusionadas que estuvieran en poder de cualquiera de ellas o de otras personas que actuasen en su propio nombre, pero por cuenta de esas sociedades, por acciones de la sociedad absorbente o de la resultante; y si no se cumple, deberán ser amortizadas.

D.- El art. 47 regula la  Impugnación de la fusión señalando que ninguna fusión podrá ser impugnada transcurridos tres meses tras su inscripción u oponibilidad siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley. Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

La sentencia que declare la nulidad habrá de inscribirse en el Registro Mercantil, se publicará en su «Boletín Oficial» y no afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión, a favor o a cargo de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad surgida de la fusión. De tales obligaciones, cuando sean a cargo de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad, responderán solidariamente las sociedades que participaron en la fusión.

Si la fusión lo fuere por el procedimiento de creación de una nueva sociedad se estará, además, al régimen de nulidad del tipo societario de que se trate.

Por lo demás, cabe hacer referencia a la fusión impropia, que, según VICENT CHULIÁ son operaciones de concentración de empresas entre sociedades en las que, por no seguirse el procedimiento legal de fusión, no se producen todos los efectos excepcionales de ésta.

La fusión impropia tiene lugar cuando una sociedad adquiere el patrimonio de otra, a cambio de un precio o de acciones de la sociedad compradora (lo que se conoce como venta - fusión), o cuando una sociedad pasa a controlar otra por compra de un importante paquete de acciones, ya directamente, ya mediante una oferta pública de adquisición de acciones (OPA, en los términos establecidos en el RD 1197/91, de 26 de julio).Cuando se quieren comprar todas las acciones o participaciones se habla de compra de capa o compra de sociedad. A estas fusiones especiales se refiere la sección 8ª de la ley.

Para terminar, se discute si la fusión debe conceder derecho de separación a los accionistas en el caso de que las sociedades fusionadas tuvieran distinto objeto social, o si ha de prevalecer su eliminación en los proyectos de fusión. La RDGRN de 8/11/95 entiende que debe anteponerse la normativa general de la fusión, que no reconoce a los disidentes derecho de separación, lo que confirma la vigente ley de 2009 que sólo reconoce tal derecho en caso de fusion transfronteriza o traslado de domicilio social al extranjero. Ambas, fusion transfronteriza y traslado de domicilio al extranjero, se regulan en los arts. 54 y ss y 92 y ss.

ESCISIÓN

La escisión de las sociedades es una institución jurídica de implantación moderna. La desconocen los Códigos de comercio y fue necesario esperar a la ley general francesa de 1966 para encontrar su tipificación. En el derecho español su reconocimiento se inicia a través de disposiciones de carácter fiscal. Posteriormente se recoge en la Ley de Ordenación del Seguro Privado de 2 de agosto de 1985 y en la Ley General de Cooperativas de 2 de abril de 1987 (hoy derogada).

Aparece regulada con carácter general en los arts. 68 y ss de la ley de 3 de Abril de 2009.

Puede adoptar tres CLASES, según el art. 68:           

a.- La escisión total, que tiene lugar cuando se extingue una sociedad con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se traspasa en bloque a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes.

b.- La escisión parcial, que tiene lugar cuando se segregan una o más partes del patrimonio dé una sociedad anónima que subsiste, traspasándose en bloque lo segregado a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes.

c- La segregación es el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.

2º. PRESUPUESTOS:

1.      La sociedad que se escinde ha de ser mercantil.

2.      Las acciones o aportaciones de la sociedad escindida estén íntegramente desembolsadas

3.      Las sociedades beneficiarias de la escisión pueden tener forma mercantil diferente a la escindida

3º. REQUISITOS. Son los mismos que los establecidos para la fusión ex art. 73, con algunas particularidades, que hacen referencia a:

A.- PROYECTO DE ESCISIÓN. Según el art. 74, el proyecto de escisión debe expresar, además de las menciones enumeradas para el proyecto de fusión, las siguientes:

A.                       La designación y el reparto precisos de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a cada una de las sociedades beneficiarias.

B.                       El reparto entre los socios de las sociedad escindida las acciones o participaciones que les correspondan en el capital de las sociedades beneficiarias, así como el criterio en que se funda este reparto.(no en la segregación)

En los casos de escisión total de la sociedad que se escinde, cuando un elemento del activo no se haya atribuido a ninguna sociedad beneficiaria en el proyecto de escisión y la interpretación de éste no permita decidir sobre el reparto, se distribuirá ese elemento o su contravalor entre todas las sociedades beneficiarias de manera proporcional al activo atribuido a cada una de ellas en el proyecto de escisión. Cuando sea un elemento del pasivo el no atribuido,

responderán solidariamente de él todas las sociedades beneficiarias, ex art. 75.

B.- INFORME DE LOS ADMINISTRADORES. En el informe sobre el proyecto de escisión deberán expresar que han sido emitidos, para cada una de las sociedades beneficiarias que sean anónimas o comanditarias por acciones, los informes sobre las aportaciones no dinerarias previstas en la ley, así como indicar el RM en que estén depositados o vayan a depositarse , conforme al art. 77.

EFECTOS.Son fundamentalmente dos:

A.- Según el art. 76, los socios de la sociedad escindida deben recibir un número de acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias proporcional a su participación en la escindida que, si subsiste, reducirá su capital en la cuantía necesaria. Para atribuir a los accionistas de la sociedad escindida acciones o participaciones de una sola sociedad beneficiaria se requiere el consentimiento individual de los afectados.      

B.- En segundo lugar, según resulta del art. 80, si alguna de las sociedades beneficiarias incumple una obligación asumida en virtud de la escisión, responden solidariamente de ella las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto que cada una recibió en la escisión y, si la sociedad escindida no se ha extinguido como consecuencia de la escisión, ésta responde también por la totalidad de la obligación.

“El viento endereza el árbol después de haberlo inclinado”.

Charles De Gaulle

PEDRO CARLOS MORO GARCÍA

Notario

En Mogán, un doce de Abril de dos mil nueve*

*La estructura de este tema es uno que yo recibí en la academia de opositores de Barcelona. A su autor, mi agradecimiento y mis disculpas por ignorar su nombre para que aparezca aquí.