TEMA 26 Civil, Notarías.

La representación en los negocios jurídicos.- Representación directa e indirecta.- Autocontratación.- Representación legal: principales supuestos.- La representación orgánica.- La representación en el Derecho Internacional Privado.

* Es un hecho normal pero no constante ni necesario que el sujeto del negocio coincida con el del interés que éste regula, ya que el Derecho permite que la declaración de voluntad sea emitida por otra persona cuando se den determinados requisitos.

En este caso se produce la sustitución o desconexión entre el titular del interés afectado por un acto jurídico y la persona que lo realiza, fenómeno en el que se enmarca la representación

* Tradicionalmente, se ha considerado la representación como el fenómeno jurídico por el cual una persona (representante) realiza un negocio jurídico en nombre y por cuenta o interés de otra (representado).

Sin embargo, en los últimos tiempos la doctrina se ha venido planteando la revisión de este concepto, en cuanto no incluye:

- Ni la representación legal que, aunque presentando diferencias con la voluntaria, tiene una funcionalidad idéntica

- Ni la denominada representación indirecta en la que el representante actúa en nombre propio y que la mayoría considera verdadera representación, si bien sigue habiendo autores como CASTAN que consideran que es representación económica pero no jurídica

Según lo dicho, lo esencial a la representación es que el representante actúe por cuenta o en interés del representado y las demás peculiaridades no son sino especies de un mismo género.

Por ello, la doctrina moderna entiende como representación el fenómeno jurídico por el cual una persona gestiona asuntos ajenos, por encargo del interesado o de la ley, actuando en nombre propio o del representado, pero siempre por cuenta o en interés de éste, de forma que los efectos de dicha actuación se producen directa o indirectamente en la esfera del representado.

* Por último, conviene diferenciar de la representación la figura del mero nuncio o mensajero, que es un simple correo de la voluntad que, sin capacidad alguna de decisión, se limita a transmitir o reproducir una declaración de voluntad ya emitida

El CC no establece una regulación sistemática de la representación, por lo que ésta habrá de construirse en virtud de los principios extraídos del contrato de mandato y del art. 1259, en sede de contratos, único que alude directamente y con propiedad a esta institución, que señala:

"NInguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por ley su representación legal.

El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra persona contratante"

- El campo más apto para el ejercicio de la representación es el Derecho de obligaciones donde impera como regla general la autonomía de la voluntad.

- También los derechos reales pueden ser adquiridos, constituidos y ejercitados mediante representante, contemplando el art. 439 CC el supuesto de adquisición de la posesión por representante

- En cambio, en el derecho de Familia, teniendo la representación legal su mejor asiento, por lo general se excluye la voluntaria por tratarse de actos personalísimos, aunque existe alguna excepción como el matrimonio por poder (art. 55), si bien en dicho supuesto más que un representante hay un simple nuncio

- En el derecho de sucesiones, por las mismas causas, por lo general no se admite la representación si bien existen excepciones en los derechos forales, entre las que destaca el testamento hecho por alkar poderoso

Como adelantamos en el anterior epígrafe, se diferencia entre representación directa e indirecta según el representante, actuando en ambos casos por interés de su representado, lo haga en nombre del mismo o en nombre propio.

La representación directa o propia tiene lugar cuando el representante actúa en nombre y por cuenta o interés del representado, que es el que queda vinculado directamente con los terceros.

"El mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes."

Son requisitos generales para la representación directa la existencia de poder y la contemplatio dominii:

- El poder es objeto de estudio en el tema siguiente, no siendo requisito esencial, ya que puede suplirse con la ratificación o apariencia del mismo

- La contemplatio dominii la define LACRUZ como la consciencia tanto para el representante como para el 3º, de que lo que están discutiendo y negociando no es asunto de aquel, sino de otra persona por la que él actúa. Por ello se dice que el dominus es tenido en cuenta o "contemplado", ya sea expresa o tácitamente

Tradicionalmente han existido diversas teorías para justificar la construcción y significado jurídico de la representación directa, que se diferencian según consideren esencial la figura del representante o del representado:

- La teoría del dueño del negocio, encabezada por SAVIGNY, entiende que en realidad el representante es un mero instrumento del que se vale el representado para declarar su voluntad, por lo que es éste último el que actúa

- La teoría del representante, encabezada por IHERING, sitúan el centro de gravedad en la figura del representante, considerando que la única voluntad es la del mismo, si bien al declarar éste su condición de tal, por efecto de la ley, que reconoce esa posibilidad, se producen los efectos en el representado, como si el acto o negocio hubiese sido realizado por él.

Tanto esta teoría como la anterior han sido criticadas, toda vez que no puede obviarse ni al representante (que ha de tener capacidad y emitir una voluntad carente de vicios, como el dolo o error) ni al representado, que ha de tener capacidad suficiente para el negocio que realiza por él el representante. Asimismo, la buena o mala fe de uno y otro ha de conllevar consecuencias jurídicas, sin que pueda obviarse por centrar la construcción en uno u otro solamente.

- Como consecuencia de dicha crítica surgen las teorías intermedias, mayoritarias, que consideran que si bien el negocio lo celebra el representante, que es quien emite la declaración de voluntad, en la formación de dicha voluntad intervienen tanto representante como representado, que es quien soportará los efectos jurídicos del negocio. Dicha intervención será en un grado mayor o menor en cada uno de ellos dependiendo de los límites de la representación y las instrucciones recibidas.

Partiendo de la postura mayoritaria el representado deberá tener la capacidad para realizar el acto o negocio que encomienda al apoderado, pues es evidente que nadie puede celebrar a través de otros actos que no pueda celebrar por sí.

En cuanto al representante, señala ALBALADEJO que bastará la capacidad general de obrar, si bien no es necesaria la específica para el acto que se le encomiende, ya que sus consecuencias jurídicas recaerán en la esfera del representado.

Hay representación indirecta cuando el representante actúa por cuenta o interés del representado pero en nombre propio, de forma que no hay contemplatio dominii ni poder (circunstancias que han llevado a algunos autores a no considerarla verdadera representación)

"Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario haya contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.

En este caso el mandatario es obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo: EXCEPTUASE EL CASO EN QUE SE TRATE DE COSAS PROPIAS DEL MANDANTE.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario."

- La doctrina tradicional entendió que los efectos del negocio se producen única y exclusivamente en el representante, sin perjuicio de la obligación de éste de repercutirlos en el representado mediante un nuevo negocio

- En contra de esta postura, DIEZ PICAZO Y GULLON consideran que el art. 1717 no excluye que los efectos del negocio se produzcan directamente en el representado, sino que su finalidad es simplemente acentuar la responsabilidad respecto al tercero, ya que quedará obligado no sólo el representado sino también el representante que actúo nomine propio.

Advierten dichos autores que el art. 1717 no determina que el asunto sea personal del representante sino que respecto a los terceros, responderá como si lo fuera

En definitiva, según dichos autores la representación indirecta, es indirecta en cuanto al MODO pero directa en cuanto al RESULTADO

- Por último, estima LACRUZ que esta postura parece obviar los términos claros del p. 1º del art. 1717 que al no conceder acción entre representado y terceros está excluyendo toda vinculación directa entre ellos

Por ello, en una posición ecléctica considera dicho autor que la postura anterior sólo es sostenible cuando se trate de "cosas propias del representado" entendiendo como tales, no todos sus asuntos propios (ya que la excepción anularía la regla) sino los derechos nacidos en cabeza del representante que procedan de fondos adelantados por el representado o cualquier combinación similar

De las distintas tas expuestas derivan importantes consecuencias prácticas, como en los supuestos de embargo de los bienes del representante, ya que no es lo mismo considerar al representado acreedor que propietario

La DGRN, en Resolución de 6 de junio de 2006, acoge dichas teorías modernas, considerando que cabe exteriorizar la contemplatio domini mediante escritura otorgada exclusivamente por representante y representado, sin intervención del vendedor, en la que aquél reconozca erga omnes el dominio del representado sobre la base la representación existente, hasta entonces oculta, que deberá acreditarse. Advierte la DG que dicha escritura no supone rectificación de la venta, ya que la misma y la relación contractual formalizada no se modifica, sino que se produce simplemente una adecuación de la titularidad formal con la real.

Algunos autores como DE LA FUENTE critican el giro de la doctrina de la DG, en cuanto supondría que ningún vendedor estaría seguro de a quién ha vendido, lo cual considera contrario a la seguridad jurídica, y podría abrir la puerta al fraude de acreedores (que no sabrían quien es el verdadero propietario) y al fraude fiscal (ya que se podría acudir a la fiducia para evitar pagar impuestos en una segunda transmisión)

. que no perjudica de ninguna manera al vendedor el hecho de haber vendido a otra persona, oculta en la relación de representación, sino que al contrario, ex art. 1717 vería aumentadas sus garantías, ya que podría reclamar tanto al representante indirecto como al representado.

. asimismo, no cabe identificar negocio fiduciario con negocio fraudulento. Si efectivamente el negocio fuera un fraude, al igual que en cualquier otro caso, conforme a la doctrina del fraude de ley, habría de aplicar la normativa que se hubiere tratado de eludir. No hay que olvidar que la representación indirecta tiene pleno reconocimiento en el art. 1717 del Código Civil. Así por ejemplo, la transmisión de bienes entre cónyuges en ocasiones busca un alzamiento para evitar la acción de los acreedores, y no por eso se prohíben.

La autocontratación tiene lugar cuando una sola persona celebra un contrato entre dos partes cuya representación ostenta, o entre él mismo y su representado

Los problemas que plantea el autocontrato no son teóricos, ya que es una figura plenamente admitida por la doctrina y jurisprudencia moderna, toda vez que aun existiendo un único declarante, son diversos las voluntades o intereses jurídicos en juego. El problema es eminentemente práctico, en cuanto que el representante podría aprovechar su posición para beneficiarse así mismo o a una de las dos partes que represente, perjudicando a la otra. Es lo que se denomina conflicto de intereses, que el ordenamiento prohíbe y pretende evitar.

Nuestro C.C., a diferencia del italiano o el alemán, no regula directamente la figura del autocontrato, pero sí lo prohíbe en determinados casos en los que existe dicho conflicto:

· Art. 162 C.C. que excluye la representación legal de los padres que ostentan la patria potestad, en relación con aquellos actos en los que haya un conflicto de intereses con el hijo hijos

· Art. 221.2 C.C. que prohíbe al tutor representar al tutelado en los asuntos en los que pueda existir conflicto de intereses entre ambos

Cuando exista conflicto algunos consideran que el contrato será nulo de pleno derecho ex art. 6.2 CC (por haber infringido una prohibición como la del 1459 o incluso un principio general)

Sin embargo, la mayoría de la doctrina y la propia DGRN considera que ex art. 1259 estaríamos ante un contrato ineficaz respecto al dominus, al haber sido realizado sin su autorización o con autorización insuficiente, sin perjuicio de su posible ratificación.

En definitiva, se admite el autocontrato siempre que no haya conflicto de intereses que suponga o pueda suponer un perjuicio para el representado. De esta forma, nada impide la existencia de autocontrato:

· cuando el propio representado ha dado un poder admitiendo su utilización por el apoderado incluso en los casos en los que exista autocontrato o posible conflicto de intereses

· también se admitiría el autocontrato cuando el representado fija objetivamente las condiciones del contrato, p.e un precio concreto al contado, ya que en estos casos al serle indiferente al representado que dicho precio se lo pague un tercero o el propio apoderado, no hay posible conflicto ni perjuicio alguno.

· E incluso cabría el conflicto sin autocontrato, por ejemplo en el caso de que el propio representante en el que se daría el autocontrato, de un poder a un tercero para intentar salvarlo (p.e. apoderado que representa a un vendedor y comparece para vender a un apoderado que le representa a él mismo como comprador)

Descendiendo al terreno de la práctica, analizando la doctrina de la DGRN podemos destacar algunos supuestos en los que frecuentemente se plantea la existencia de conflicto de intereses:

- En el ámbito de la partición de herencias, no existe conflicto entre el padre que representa a los hijos cuando el caudal se adjudica en proindiviso respetando estrictamente las porciones que determina el título sucesorio. Ahora bien, en caso de que se capitalicen usufructos, se distribuyan distintos bienes entre los herederos para cubrir su cuota, o se haya de determinar el carácter ganancial o privativo de un bien cuando no este determinado claramente sí existirá conflicto, debiendo nombrarse un defensor judicial

Asimismo, la DG en sus últimos pronunciamientos entiende que existe conflicto en todo caso cuando el testamento incluye la cautela socini, sobre la base de que el progenitor puede aprovechar su situación para elegir entre el usufructo de todo o el de legítima con el tercio de libre disposición en su beneficio. Dicha postura es criticable cuando se le asigna el usufructo al cónyuge, ya que ésta es la estricta voluntad del testador, siendo la otra opción la alternativa que se da a los legitimarios cuando no quieran aceptarla.

- En el ámbito societario, puede existir conflicto en la constitución de la sociedad, en cuanto a pesar de ser un contrato en el que teóricamente confluyen intereses convergentes y no contrapuestos, el representante puede aprovechar su posición a la hora de determinar la aportación de cada uno cuando no sea en metálico o no haya valoración pericial, en cuyo caso no existiría conflicto.

Asimismo, entiende la DG que también existiría si el propio representante se nombra administrador, lo cual ha sido criticado por algún autor como NAVARRO VIÑUALES, en cuanto ser administrador no es un derecho sino más bien una carga

Por último, en cuanto a la apreciación de la existencia o no de conflicto de intereses, conforme a lo dispuesto en el art. 98 de la Ley 24/2001, la DG en un primer momento señaló que es el Notario quien, al hacer el juicio de suficiencia de las facultades representativas del representante, apreciaba la existencia o no de aquél, de manera que si el juicio era positivo, el registrador habría de limitarse a comprobar si el Notario había reseñado el documento público origen de la representación y el juicio de suficiencia era congruente con el negocio efectivamente formalizado, sin que pudiera entrar a calificar o revisar el fondo de dicho juicio. Si el Notario dice que es suficiente es porque teniendo en cuenta todas las circunstancias, incluido el posible conflicto de intereses, así lo ha considerado, aunque no haga mención alguna a la forma en que dicho conflicto ha sido salvado (p.e. por permitirlo el poder). Es decir, en dicho juicio queda implícita la circunstancia de haberse salvado la autocontratación

Sin embargo, dentro de la tendencia de la nueva DG a revisar la última doctrina del centro directivo, en sus últimos pronunciamientos entiende que el Registrador puede entrar a valorar la existencia de conflicto, debiendo hacer constar el Notario expresamente si el mismo ha quedado salvado de alguna manera, lo cual es claramente contrario no sólo a los anteriores pronunciamientos de la DG, sino a múltiples sentencias del TS, que confirman que el juicio de suficiencia corresponde única y exclusivamente al Notario.

La representación legal, es aquella prevista y regulada por la Ley, que ésta autoriza e incluso en algunos casos impone, salvo excusa legal

En cualquier caso, no debe confundirse con los supuestos de asistencia a personas parcialmente incapaces, en los que no se sustituye sino que se integra o complementa la voluntad del afectado (p.e. curador)

Como señala DIEZ PICAZO, mientras la representación voluntaria encuentra su más profunda razón de ser en una prolongación o ampliación del ámbito de actuación de una persona, la legal lo halla en la necesidad de suplir la imposibilidad jurídica de dicha actuación, suponiendo no ya una prolongación, sino una suplencia por falta de capacidad.

Por ello el representante legal no depende de la voluntad ni de las instrucciones del representado, sino que simplemente habrá de ajustar su actuación al lo dispuesto en la ley

Asimismo, dado que se concede a una persona en virtud de sus relaciones o cualidades personales, no cabe la sustitución sino sólo la comunicación de facultades de carácter accesorio, salvo cuando lo prohíba la ley

Sin perjuicio de su estudio detallado en otros temas del programa podemos señalar como principales supuestos de representación leg

- La patria potestad que ejercen los padres respecto de sus hijos menores no emancipados y mayores de edad incapacitados conforme al art. 171

- La tutela, que ejerce el tutor respecto de los menores no emancipados no sujetos a patria potestad y la de los incapacitados no sujetos a patria potestad prorrogada.

- La de los menores o incapacitados cuando existan conflictos de intereses entre ellos y sus representantes legales y en los demás casos en que sea compete el defensor judicial ex art. 299

- La del desaparecido que ex art. 181 corresponde a un defensor judicial, discutiendo la doctrina si es del art. 299 ss u otro cargo distinto

- La del declarado ausente que corresponde al representante determinado conforme al art. 184

- La de la herencia en administración (que corresponde al administrador del arts 1026 CC)

Las personas jurídicas son entes supraindividuales a los que el ordenamiento jurídico reconoce personalidad. Al carecer de realidad física, han de valerse de personas humanas para poder actuar. Desde un punto de vista teórico:

· Según las tesis de la ficción (SAVIGNY) al ser el hombre el único dotado de verdadera personalidad, la persona jurídica es una ficción del derecho, y como tal sólo puede actuar a través de representantes, existiendo una dualidad de personalidades y de voluntades (tª de la representación)

· Sin embargo, las denominadas tesis realistas (FERRARA) entienden que si bien las personas jurídicas no son una realidad física, tampoco son una ficción, sino una verdadera realidad jurídica. En consecuencia existe una única personalidad y una sola voluntad, que se desarrolla a través de los órganos sociales, que están integrados por personas físicas. (tª del órgano)

En la actualidad, esta discusión teórica esta plenamente superada, admitiéndose la actuación de las personas jurídicas bien por medio de sus órganos, bien por medio de representantes. Como señalo con claridad la S.T.S. 9 marzo 1989, mientras que en los órganos existe una única voluntad y vinculación permanente (por ser el medio normal por el que desenvuelve su capacidad de obrar), en la representación existe una dualidad de voluntades y la vinculación es transitoria (representante y persona jurídica)

En definitiva, en la llamada representación orgánica actúa directamente la sociedad, no hay dualidad representante representado, ni actuación nomine alieno, por lo que no es verdadera representación.

Precisamente por ello, en el ámbito de la denominada representación orgánica subyace la idea de que la capacidad de obrar no debería poder limitarse frente a los terceros, ya que es una capacidad genérica (como la de las personas físicas plenamente capaces).

En esta línea se sitúa nuestra legislación societaria (art. 234 Ley sociedades capital) en consonancia con la línea europea marcada por las pertinentes directivas , tal como se estudia en el tema correspondiente de derecho mercantil, de manera que ni el objeto social constituye un limite frente a terceros de buena fe que contraten con la sociedad.

En esta línea, la DGRN entienden incluidos en el objeto social no solo los que lo desarrollan de forma directa sino también aquellos que aunque aparentemente puedan no estar conectados con él, podrían estarlo: los denominados actos neutros, complementarios o polivalentes. Dada la amplitud con la que se interpretan los actos neutros, incluye en la práctica todos los que no sean claramente contrarios o excluyentes del objeto.

En todo caso, dado que tanto Notarios como Registradores cuentan con elementos limitados para calificar si un acto está o no incluido o conectado con el objeto social, deben ser los tribunales los que pueden y deben valorar dicha conexión si se pone en tela de juicio. El Notario, en su labor de asesoramiento, puede advertir al tercero y al propio administrador la posible extralimitación, destruyendo mala fe del primero y abriendo puerta a la responsabilidad del segundo, pero dentro del control de legalidad resulta difícil que puede oponerse a autorizar, ya que un acto aparentemente contrario incluso al objeto de una sociedad podría estar en realidad conectado (p.e. donación que una empresa de tabaco hace a los afectados por enfermedades causadas a fumadores como estrategia de marketing)

Dicha materia se regula en el artículo 9.11 respecto de la representación orgánica, y el 10.11 respecto de la legal y voluntaria:

(art. 9.11)La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a su capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción.

(art. 10.11) "A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país donde se ejerciten las facultades conferidas."

El principal aspecto práctico que se plantea en esta materia son los poderes en documento privado extranjero con firma legitimada por funcionario para formalizar operaciones ante Notario español, ante el cual advierte MARTINEZ GIL, caben tres posturas:

- Su rechazo de plano, ya que ex art. 1280.5 deben constar en documento público los poderes que tengan por objeto actos que deban redactarse en documento público Sin embargo dicha postura supondría una importante ralentización del tráfico jurídico, en una época en la que abundan las relaciones con extranjeros

- En contra de la postura anterior, cabría su admisión incondicionada sobre la base del art. 11 del CC, en virtud del cual la forma se regirá por la ley del país en que se otorguen. Sin embargo, una postura tan permisiva podría ser contraria a los elementos básicos de nuestro sistema, admitiendo poderes incluso con ausencia absoluta de control en su otorgamiento

- Por ello, parece lo más práctico mantener una postura intermedia, defendida por la RDGRN de 11 de junio de 1999 y en general, con más o menos matices por la jurisprudencia, que admite dichos poderes cuando reúnan formas que aunque no sean idénticas, al menos sean equivalentes a las nuestras, es decir, que esté redactado o al menos intervenido por Notario, qué este haya identificado y juzgado la capacidad del poderdante, y que se haya redactado en un documento que permita deducir que no se ha manipulado.

Por último, respecto de la actuación de personas jurídicas extranjeras ante Notario español, generalmente, para evitar problemas prácticos, suelen actuar por apoderamientos. Cuando no sea así, cabe acudir a la teoría de la equivalencia ya vista, si bien en este ámbito se complica la cuestión no sólo por la diferencia de sistemas notariales y registrales, sino también por las distintas regulaciones, sobre todo no comunitarias, en torno a la limitación de la actuación de los órganos en relación al objeto social.

Por ello, cabría solicitar una certificación notarial debidamente traducida y apostillada, en la que el Notario del país de origen haga constar la válida constitución de la sociedad, su vigencia, los representantes y su forma de actuación, siendo deseable de lege ferendae que dicho mecanismo de auxilio notarial se desarrollara legalmente, aprovechando la interconexión que actualmente permiten las nuevas tecnologías y la firma electrónica.

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