NOTARÍAS

TEMA 26 CIVIL:

LA REPRESENTACIÓN EN LOS NEGOCIOS JURÍDICOS:

Podemos definir escuetamente la representación como aquella figura jurídica por la cual una persona (representante) actúa en nombre de otra (representado), produciéndose los efectos de dicho acto jurídico en la esfera jurídica del primero.

Las amplias discusiones doctrinales que  vamos a referir a continuación, nos impiden dar un listado de requisitos homogéneos, y sin embargo, la discusión sobre éstos nos ayudará a caracterizar la figura y a entender la esencia de la misma.

REPRESENTACIÓN DIRECTA E INDIRECTA

Es representación directa aquella en que el representante actúa en nombre e interés ajeno, y representación indirecta aquella en que se actúa en nombre propio pero en interés ajeno.

A) La primera cuestión que se suscita e si la representación indirecta es o no verdadera representación.

En efecto, LA TEORÍA CLÁSICA (Núñez Lagos, Castán ), limita el concepto de representación al de representación directa, esto es, aquella en que además de los requisitos de:

        -legitimación para actuar en la esfera ajena

        -un negocio jurídico representativo

        -sustitución del representado

        -consentimiento de éste vía poder o ratificación,

Se exige la CONTEMPLATIO DOMINI, es decir, la actuación en nombre ajeno (agere in nomine alieno). De la propia literalidad del término se deduce su sentido, que es el que las partes conocen la existencia de un dominus detrás de la actuación del representante.

El precepto de partida, dentro de la regulación del mandato, dado que la representación no tiene regulación independiente, es el artículo 1717 del CC, que dice….Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.

En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario.

En sentido parecido dice el 287 CCom…El contrato hecho por un factor en nombre propio, le obligará directamente con la persona con quien lo hubiere celebrado; mas si la negociación se hubiere hecho por cuenta del principal, la otra parte contratante podrá dirigir su acción contra el factor o contra el principal.

Del mismo se deduce que cuando el mandatario obra en nombre propio no se da la esencia del fenómeno representativo, ya que los efectos se producen entre el mandatario y el tercero, siendo necesario un nuevo acto que los traslade al dominus oculto.

Argumenta  Nuñez Lagos que ni siquiera en la excepción de que se trate de cosas propias del mandante se da dicho efecto directo, porque:

      -Si las partes ya sabían que las cosas eran propias del mandante, entonces hay contemplatio domini, y por ende representación directa.

      -Si no lo sabían y el tercero lo descubre después, entonces no hay acción directa porque no se pretendió que la hubiera en principio, y lo que procede a lo sumo es una acción para reclamar el enriquecimiento injusto.

 Frente a este planteamiento, surge LA TESIS MODERNA, con autores como De Castro y Díez-Picazo, que sostienen que la representación indirecta es verdadera representación porque puede producir efectos directos entre el dominus y el tercero sin necesidad de un contrato posterior traslativo de los mismos.

 Así, en el caso del 1717 CC, cuando se trata de cosas propias del mandante, dice De Castro que si las partes lo sabían, no sería necesaria regulación específica porque, en efecto, sería un caso de representación directa, y lo mismo en el caso del 287 CCom en donde las partes no pueden saber que el representante es tal porque si no, ex 285 CCom, no tendría responsabilidad alguna. Por ello ambos preceptos encuentran su sentido en el caso de que el tercero ignorase la existencia de un dominus en el momento de la perfección, pero viniese en conocimiento de este hecho a posteriori, y, para este caso, no puede hablarse de acción de enriquecimiento como defendía la tesis anterior porque el 287 CCom es claro al hablar de la posibilidad de ejercitar “su acción” contra el mandatario o el principal, acción que necesariamente ha de ser la misma, pues el artículo no distingue.

B) De esta contraposición de teorías se deducen fundamentales consecuencias en orden a los efectos del mandato para enajenar o para adquirir..

1. En el primero de los casos, siguiendo la tesis clásica, nos encontramos que los autores entienden que el representante indirecto, para poder actuar en nombre propio, necesita haber recibido previamente la titularidad del bien, pues no se ve de que otro modo podría estar legitimado para la transmisión. De este modo el mandato frente a terceros encubre una clara transmisión del bien al mandatario.

Opone la tesis moderna que del artículo 1717 CC y de los preceptos del CCom relativos a la quiebra (900 y ss.) se deduce que no es necesario dicho precio traspaso para que los efectos se produzcan recta vía en los términos ya estudiados.

En este caso sin embargo aparece una dificultad añadida a la tesis en el terreno hipotecario, cual es la exigencia del artículo 20 LH de que sólo pueda disponer de los bienes el titular registral o quien actúe en nombre del mismo.(principio del tracto sucesivo). Díez-Picazo salva el inconveniente matizando que si el número 1 del artículo 20LH dice…Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos.

.y el párrafo cuarto del mismo artículo añade que No será necesaria la previa inscripción o anotación a favor de los mandatarios, representantes, liquidadores, albaceas y demás personas que con carácter temporal actúen como órganos de representación y dispongan de intereses ajenos en la forma permitida por las leyes.

…es lógico pensar que la palabra “representante” no tenga la misma significación en ambos casos pues de lo contrario nada añadiría  esa segunda mención, y supondría una redundancia carente de sentido, luego si es evidente que el 20.1LH se refiere a representación directa el 20.4LH debe inexcusablemente referirse a representación indirecta.( cuestión distinta sería el modo de justificarla registralmente, en lo que no vamos a entrar)

2. En cuanto al supuesto de adquisición, la tesis clásica sostiene que adquiere el mandatario que compra en su nombre y luego es necesaria la transmisión por éste al dominus, que sólo tiene carácter obligado en virtud de la relación contractual.

Frente a ello tanto la doctrina moderna como el TS han sostenido que la transmisión se produce directamente a favor del dominus, siendo necesario ( y obligado para el mandatario) otorgar sólo una escritura de reconocimiento de dominio y traspaso posesorio, sin perjuicio de que frente a terceros haya en el momento intermedio una apariencia de legitimación que podría, en caso de enajenación por parte del mandatario, dar lugar al nacimiento de terceros protegidos (464 CC o bien 34 LH).

C) Centrándonos ya en la representación directa, pasamos con Martínez-Gil al análisis de diversas cuestiones controvertidas:

 1. En materia de capacidad realizar el acto parece claro a tenor del artículo 1716 CC que la capacidad especial para el acto concreto debe tenerla el dominus, en cuya esfera se producirán los efectos.

 2. En relación con los vicios del consentimiento, parece que más que establecer una solución taxativa, se ha de estar a quien aporta decisivamente su voluntad para realizar el acto, es decir, a que el mandato sea más o menos concreto.

 D) Finalmente un apunte sobre la doctrina de la ratificación:

 1. Dice el artículo 1259CC que… Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal.

El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.

Aunque hay más casos de ratificación a lo largo del articulado del Código.(1727 CC,1892 CC…)

2. Como dice Nuñez Lagos, la ratificación no es sino un poder a posteriori, aunque parece que históricamente el poder no fue sino una ratificación a priori.

3. Lo más discutido es el valor del contrato antes de producirse la propia ratificación, y así se habla de oferta contractual, anulabilidad, nulidad de pleno derecho (TS)…Quizás la tesis literalista parezca la más adecuada, pero lo cierto es que las partes han concertado un negocio que no es inexistente, sino que está formulado en unos términos que llaman a una futura ratificación, y hablar de una nulidad de pleno derecho insalvable, como defendería la tesis bipartita de las nulidades nos parecería más que inadecuado para este particular.

Por eso, con Martínez-Gil, parece más lógico salirse del esquema bipartito aludido y hablar de nulidad relativa, puesto que no sólo es ratificable por el dominus (es precisamente lo que establece el artículo, que en sí mismo no encaja en ese esquema bipartito), sino que concede tres medios de defensa distintos al tercero:

        - la revocación antes de la ratificación (si fuera nulo por completo no se vería el por qué de revocarlo)

        - la indemnización de daños y perjuicios

        - Considerar obligado ex 1725 CC al mandatario que obró sin poder por excederse en sus facultades (curioso porque puede interpretarse que el contrato es válido en sus términos a pesar de no haber ratificación).

 En cualquier caso la ratificación tiene según la mayor parte de la doctrina un efecto retroactivo a la fecha de celebración del contrato, pero sin perjuicio de terceros (lo cual es muy importante en la esfera registral porque un contrato no ratificado presentado en el Registro, no puede tener tras su ratificación la misma fecha del asiento de presentación, sino en todo caso la fecha de la ratificación misma, defendiendo Jarabo que la falta de ratificación constituye un defecto insubsanable siempre porque el 1725 CC no parece que pueda tener incidencia registral ( Aquí no hay representación en el momento que accede el título, no es que no se pueda apreciar pero la haya como en el caso de la representación indirecta y por tanto no son aplicables las tesis de Díez-Picazo sobre el 20 LH).

LA AUTOCONTRATACIÓN

 Tradicionalmente se estimó la imposibilidad de la autocontratación en nuestro ordenamiento jurídico sobre la base defender la necesidad de al menos dos personas en un contrato para que existieran dos consentimientos diferenciados.

  Frente a este planteamiento del que resultaría que una persona sólo puede realizar por sí actos unilaterales, desde De Castro de han alzado voces partidarias de entender que una persona aislada pueda vincular dos esferas distintas, una de ellas como es evidente por representación, sea legal o voluntaria, lo cual ha quedado admitido sin discusión hoy tanto por doctrina como por la jurisprudencia, dentro de los límites que  señalaremos.

  La ley comienza por señalar una serie de casos en los que la autocontratación no está permitida:

-Así el artículo 1459. 2 del Código Civil dice No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia:

2º) Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados.

, prohibiciones similares a las del artículo 267 CCom

-También en sede de patria potestad o de tutela, encontramos artículos como el 162.2 CC o el 299 CC.

-En sede de fundaciones en la reciente ley 45/2002 se mantiene la necesidad de autorización por el Protectorado para que los patronos puedan contratar con la fundación.(art. 28),etc.

 Pero tras resoluciones como la de 21-4-93 de la RDGN o sentencias como la de 11-6-98, parece  que podemos sentenciar:

  1. Que no existe una prohibición general de autocontratación en nuestro ordenamiento sino que son excepciones a la regla general de permisividad, y por tanto “numerus clausus”.

  2.  Que lo que debemos buscar en cada caso es la inexistencia de conflicto de intereses o de intereses contrapuestos.

Por eso si el padre pretende en nombre del hijo constituir una sociedad puede defenderse que no hay conflicto de intereses si el padre aporta bienes inmuebles propios en nombre del hijo y luego se nombra administrador porque es como si se tratase de una donación con reserva de la facultad de disponer pero sí lo habría si los bienes inmuebles fueran del hijo, porque podría disponer de ellos sin las cautelas del 166 CC.

  En conclusión, y respecto del 1459.2 CC y el 267 CCom, podemos manifestar que hay autocontrato válido:

  • Cuando hay autorización previa del mandante para la operación.

  • Cuando el mandatario contrata con el mandante, porque hay ratificación tácita.

  • Cuando existe ratificación posterior, expresa o tácita, porque en caso de autocontrato podemos aplicar lo ya dicho respecto de la representación en general.

REPRESENTACIÓN LEGAL

  Junto con la representación voluntaria existe otro tipo de representación, en el sentido amplio de actuación de una persona con incidencia directa en el patrimonio de otra, que es la legal.

  • La naturaleza de la misma difiere de la ya estudiada, pues se trata de actividades de gestión por una persona (padre, tutor) del patrimonio de una persona que aún no es capaz para realizar dichas gestiones por sí mismos, o bien de proveer a la conservación de un patrimonio para diversos fines y por variados motivos, con lo que se trata más bien, como reseña la doctrina italiana, de un oficio de derecho privado encaminado a tutelar intereses protegibles que el legislador impone como necesario.

  En cuanto a su régimen hay que atenerse a cada supuesto concreto, que  es objeto de estudio en los temas pertinentes, a los que nos remitimos; así

  • La tutela es objeto de estudio en el tema 101.

  • La patria potestad es objeto de estudio en el tema 102.

  • El defensor del desaparecido en el tema 17.

  • El administrador de la herencia aceptada a beneficio de inventario, en el tema 130.

  • Los síndicos de la quiebra en el tema 57 de mercantil, etc.

REPRESENTACIÓN ORGÁNICA

  Éste subtipo de representación se da en la esfera mercantil, y  supone la posibilidad de que ciertas personas físicas(o jurídicas representadas a su vez por persona físicas), actúen en la gestión de sociedades de modo que sus actos se entienden actos de la persona jurídica representada, como si la misma sociedad actuara, diferenciándose de la representación voluntaria por su carácter necesario y de la legal por la posibilidad de elegir los miembros del órgano, elección que queda en manos de los socios.

  Como se estudia en el tema 18 del programa, la creación de la categoría de persona jurídica exigió en la práctica la configuración de un sistema de actuación de la misma en el tráfico, y frente a la doctrina contractualista que pretendió la existencia de unos representantes-mandatarios de la sociedad, ha prosperado la tesis organicista, que pregona que el órgano de representación actúa siendo la sociedad y no representándola, y por tanto la representación orgánica no queda sino como instrumento para que el ente social manifieste su voluntad.

  a) De aquí se deduce por ejemplo la compatibilidad entre representación voluntaria y representación orgánica de la sociedad, que pueden concurrir en una misma persona, como postulan resoluciones como la de 12-9-94 o 30-12-96, cuyo estudio corresponde a los temas de mercantil.

  b)También de aquí se deduce que si el órgano de administración es y actúa como sociedad, no deberían limitarse sus facultades de cara a terceros, postura a la que responden especialmente los artículos 129 LSA y 63 LSRL, de idéntica redacción, que dicen…..

  González-Meneses comenta al hilo del primer párrafo que estamos ante una excepción al principio de cognoscibilidad y oponibilidad de lo inscrito que no se fundamenta en una consideración de tipo psicológico, del desconocimiento efectivo de las limitaciones por el tercero, sino en la idea de que la propia ley reconoce de manera inderogable un ámbito de facultades al órgano de administración.

  En otros términos, no se permite a la sociedad desvincularse probando que el tercero conocía que el acto del administrador vulneraba una restricción estatutaria.

  Esto nos lleva a una segunda reflexión crítica respecto del tenor literal del precepto, del que parece desprenderse la inscribilidad de las mismas limitaciones, cuando carece de sentido que el Registro publique algo que con independencia de la buena o mala fe del tercero sólo tiene trascendencia “inter partes “.Como apoyo de nuestra postura cabe señalar el artículo 124 RRM que prohíbe la inscripción de las facultades del órgano de administración consignadas en los estatutos, de modo que si no se inscribe una enumeración positiva de facultades tampoco debería acceder una restricción a las mismas.

  En cuanto al segundo se ha generado una discusión entre quienes siguiendo el tenor literal deducen que los actos “ultra vires” (los no comprendidos en el objeto estatutario) no son como regla general vinculantes para la sociedad que sólo tendría dicha vinculación cuando el tercero hubiere obrado de buena fe y sin culpa grave, pesando sobre él la carga de la prueba, y quienes siguiendo el espíritu de las directivas comunitarias dado el principio de interpretación conforme que ha reconocido nuestro tribunal supremo, consideran como regla general la vinculación de la sociedad por los actos de los administradores aunque no estén comprendidos en el objeto social, salvo que excedan de los poderes que la ley reconoce a los propios administradores o bien que se demuestre que el tercero sabía que el acto excedía del objeto y no podía ignorarlo, sin que la sola inscripción de los estatutos pueda constituir  prueba suficiente.

  Nos adherimos a esta segunda postura que supone que queda fuera del ámbito de calificación de Notarios y Registradores si el acto está o no comprendido en el objeto social, ya que en ambos casos es válido.

  c) Problema distinto es el de la donación, dado que de lo dicho hasta ahora podría decirse que si los administradores actúan como sociedad, y la sociedad tiene personalidad jurídica plena, deberían poder donar por sí mismos sin necesidad de ratificación por la Junta General.

  Sin embargo lo cierto es que si bien la sociedad, como persona, debe  poder donar, no lo es menos que la ley parte del ánimo de lucro de la misma en todos sus actos, y por ello parece que este acto excede de los poderes que la ley confiere a los administradores, necesitándose en este caso de la ratificación de la Junta General.

REPRESENTACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

En esta materia debemos partir del artículo 9.11 CC, que dice A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.

En materia de representación legal el punto de conexión establecido debe entenderse excepcionado por lo dispuesto en el artículo 9.4 CC y 9.6 CC.

En cuanto a la representación voluntaria, hay que estar primero a la voluntad de las partes mediante el sometimiento, y en su defecto a la del lugar de ejercicio. Esto supone que para utilizar un poder extranjero en España es necesario adaptarse a la ley española que ex 1280 CC exige documento público, lo que plantea dos cuestiones:

1. La posibilidad de usar pólizas, que son documentos públicos ex artículo 317 LEC, para contener dichos poderes. Queda fuera de toda duda su carácter de documento público, pero también queda fuera de toda duda que el 1280 CC está hablando de documento público hábil para este apoderamiento, condición que sólo reúnen las escrituras públicas.

2. La existencia de regímenes como el inglés donde estos apoderamientos se confieren en documento privado, cuyo valor en España podría ser discutido. Sin embargo dado el tenor del artículo 11CC en materia de forma parece que debe reputarse adecuado este documento privado siempre, eso sí, que esté debidamente legalizado ( pero todos los documentos públicos extranjeros deben estarlo para surtir efectos en España según el Reglamento Notarial, bien por legalización “clásica” bien con la apostilla si es país firmante del Convenio de La Haya)

En materia de representación orgánica, dada la inaplicación del Convenio de Roma y la ausencia de norma específica, parece que deben regir los puntos de conexión del artículo 10.5 CC, cuyo estudio corresponde al tema 86.

                                                                       La Orotava,  2003-04-09

                                                                       Enrique Franch Quiralte, Notario