MERCANTIL 26

LA DISOLUCIÓN DE LOS DIVERSOS TIPOS DE SOCIEDADES MERCANTILES: CAUSAS, REQUISITOS Y EFECTOS. LA LIQUIDACIÓN SOCIAL: ESPECIAL REFERENCIA A LA LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES ANONlMAS Y DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. LA CESIÓN GLOBAL DEL ACTIVO Y PASIVO. LA EXTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

I.- LA DISOLUCION DE LOS DIVEPSOS TIPOS DE SOCIEDADES MERCANTILES: CAUSAS, REQUISITOS Y EFECTOS.

En nuestro Derecho la disolución se entiende como un presupuesto jurídico de la extinción de las sociedades, o, desde otro punto de vista, como el efecto jurídico de aquellos actos y hechos a los que la ley anuda el proceso extintivo.

Supone que de sociedad como patrimonio en explotación, cuyo fin es obtener una ganancia partible, se pase a sociedad como patrimonio en liquidación, cuyo fin es terminar las relaciones jurídicas pendientes, pagar las deudas y repartir el remanente entre los socios.

Es por ello que la sociedad no pierde la personalidad jurídica; no cesa la dualidad orgánica ni se altera su condición de comerciante (R:21-12-89) ni sus estatutos.

-Se ha discutido si supone cambio del objeto social (así la R.8-11-1995), aunque dada tanto la posibilidad de reactivación como de que los liquidadores continúen la actividad social en cuanto sea necesario para el buen fin del proceso de liquidación, parece no debe entenderse tal.

Sin embargo SÍ es importante que se produce un cambio del fin social, que pasa a ser liquidatorio, con resurgimiento del interés individual.

Podemos diferenciar con MARTÍNEZ GIL contractuales y legales. Las primeras se establecen en la escritura de fundación o en ulteriores modificaciones. Los socios tienen amplia libertad para determinarlas (con los límites propios del art. 1.255 CC).

En cuanto a las legales, que no pueden ser excluidas por vía estatutaria o contractual, podemos clasificarlas en:

1ª.- El cumplimiento del término prefijado en el contrato de sociedad: que opera ipso iure, sin necesidad de declaración alguna de los socios e incluso en perjuicio de tercero, antes de la inscripción en el RM. Cabe la prórroga mediante nuevo contrato (223)

2ª La conclusión de la empresa que constituye su objeto: porque implica la desaparición del sustrato social. Excepción: que los socios cambien el objeto. No opera de manera automática, sino que requiere acuerdo social.

3ª.- La pérdida entera del capital, que evidentemente imposibilita para alcanzar el fin social.

5ª.- La DA 17ª de la Ley de Marcas de 7 Dic 2001 añade una nueva causa de disolución de sociedades: si la sentencia por violación del derecho de marca impusiera un cambio de denominación social y éste no se efectúa en el plazo de un año, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho.

-No se incluye en esta enumeración el mutuo disenso, es decir, el acuerdo social en este sentido, si bien es discutible que juegue tratándose de una sociedad personalista a término si se produjese con mala fe y diese lugar a la aplicación de los artículos 224 y 225 Ccom. (Así, MIGUEL ANGEL MARTÍNEZ GARCÍA)

b) CAUSAS ESPECIFICAS DE LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS (colectivas y comanditarias simples) Se recogen en el artículo 222 y ss Ccom:

1ª.- La muerte de uno de los socios. Por el carácter intuitu personae de este tipo social, aunque puede eludirse la disolución por dos vías:

a) pacto de continuación con los herederos, estipulado en la escritura social. Se discute si es necesaria la aceptación por el heredero, negándolo el TS.

b) pacto de subsistencia de la sociedad: se excluye al heredero, abonándole su parte en el haber social, según balance en la fecha de la muerte del causante.

2ª.- La demencia u otra causa que produzca la inhabilitación de un socio gestor para administrar sus bienes.

3ª.- La quiebra de cualquiera de los socios colectivos, por repercutir gravemente en el crédito de la sociedad y disminuir sus garantías.

4ª La denuncia unilateral del contrato (art. 224), si la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido, con dos límites respecto del socio denunciante:

b) Que lo pida en tiempo oportuno; el art. 225 recuerda que el socio no podrá impedir que se concluyan del modo más conveniente a los intereses comunes las negociaciones pendientes

En cualquier caso hay que recordar que también el 16 LSA (aplicable también a SL) para la sociedad en formación contempla un derecho de denuncia similar.

c) CAUSAS ESPECTFICAS DE LAS SOCIEDADES COMANDITARIAS POR ACCIONES. Dice el artículo 157 Ccom: "Con independencia de las causas de disolución previstas en la Ley de Sociedades Anónimas, la sociedad se disolverá por fallecimiento, cese, incapacidad o quiebra de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y mediante modificación de los estatutos, se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad en otro tipo social".

D) CAUSAS DE DISOLUCIÓN ESPECÍFICAS DE LAS SOCIEDADES CAPITALISTAS (S.A. y S.R.L.).

Nos referimos sólo a las causas especiales no comunes con otras sociedades. La cuestión se recoge en el artículo 260 LSA, sin perjuicio de algún matiz en el artículo 104 LSRL. Las causas son:

1º.- Por acuerdo de la Junta general, adoptado con arreglo al artículo 103 LSA, o en el caso de SRL con los requisitos y mayoría establecidos para la modificación de estatutos. Podría considerarse causa común con arreglo a lo visto.

2º.- Por la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social. La ley quiere que la imposibilidad sea manifiesta, clara y definitiva, sin que basten meras dificultades transitorias. La LSRL, como especialidad (104.1.d)) también incluye como causa la falta de ejercicio de la actividades que constituyan el, objeto social durante tres años consecutivos.

3º Por la paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento.

4º.- Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio social a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o reduzca en la medida suficiente. La finalidad, en este caso, es la necesaria protección de los acreedores y terceros en general. Destacar, además:

b) y que el art. 263 obliga a reducir el capital social cuando las pérdidas hayan disminuido su haber por debajo de las 2/3 partes del capital.

5º.- Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal. En este caso debe o aumentarse hasta dicha cifra por aportaciones adicionales, o disolverse, o en el caso de la SA transformarse en SRL.

6º.- Por la fusión o escisión de la sociedad. , cuyo estudio corresponde al pertinente tema pertinente, si bien no vienen recogidas en la LSRL porque más bien producen extinción sin proceso liquidatorio.

La declaración de concurso no constituirá por sí sola causa de disolución, pero si en el proceso se produjera la apertura de la fase de liquidación la sociedad quedará automáticamente disuelta.(Ley concursal 2003).

Es de destacar que conforme al art. 3 LConcursal el órgano competente para decidir acerca de la necesidad de concurso sería el de administración lo que choca con los preceptos de las leyes societarias que parecían atribuir la competencia a la Junta, de modo que la falta de acuerdo societario sólo producirá efecto en el ámbito interno.

1.- Sociedad colectiva: debe procederse a inscribir en el Registro Mercantil la escritura pública en que conste el consentimiento de todos los socios, o en su caso el oportuno documento judicial que lo ordene. Por excepción, la inscripción se practicará a instancia de cualquier socio que presente testimonio de la declaración de quiebra, o del certificado de defunción del socio fallecido.

2.- Sociedad comanditaria: no basta el consentimiento de los socios colectivos, sino que, a falta de pacto social en contrario, se necesita también el de los comanditarios.

3.- Sociedad Anónima y de Responsabilidad Limitada: La disolución requerirá acuerdo de la Junta con los quorums reforzados exigidos por las leyes. A falta de acuerdo, cualquier interesado y necesariamente los administradores podrá solicitar la disolución judicial.

-que deberá expresar normalmente la causa de disolución, el cese de administradores y el nombramiento de liquidadores (sin perjuicio del juego en la SRL del art.110 que hace automática la conversión de administradores en liquidadores), si bien la DG admite la publicación aunque no haya tenido aún lugar el nombramiento de liquidadores (R.12-3-2001)

-Que no es posible la publicación si la sociedad ha sido dada de baja fiscalmente (R.31-8-98).

-Que sí es posible aunque se haya incumplido la obligación de depósito de cuentas.

-Que en el caso del 263 LSA la publicidad en prensa es complementaria de la registral y por tanto no es objeto de calificación por el registro.

Desde el punto de vista notarial en las escrituras de DISOLUCION DE SOCIEDADES PROMOTORAS DE EDIFICACIONES El art. 20,2 de la Ley 5 Nov. 99, de Ordenación de la edificación dice que no se inscribirá la liquidación de las sociedades promotoras sin que se acredite previamente al Registrador la constitución de las garantías establecidas por esta Ley, en relación con todas y cada una de las edificaciones que hubieran promovido. Por ello es cláusula de estilo incluir en toda escritura de liquidación la manifestación del liquidador de que la sociedad no se ha dedicado a la promoción de edificación, que no lo ha hecho desde la entrada en vigor de la LOE, o en caso contrario, la manifestación de que lo ha hecho y cuántas promociones han sido aportando a la vez los documentos que justifiquen la constitución de las garantías legales.

Concurriendo causa de disolución y adoptado el acuerdo, el efecto esencial que se produce es abrir el período de liquidación, modificando el fin social, sin pérdida de la personalidad jurídica ni de la capacidad de la sociedad.

Sin embargo, es posible la reactivación de la sociedad disuelta, prevista en el art. 106 LSRL y 242 RRM. La escritura de reactivación deberá contener:

1) que ha desaparecido la causa de disolución y no ha comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios. En la sociedad capitalista, además, el patrimonio contable debe ser superior a la cifra del capital social.

2) la fecha de publicación del acuerdo en el BORME o la comunicación al socio.

II.- LA LIQUIDACIÓN SOCIAL: ESPECIAL REFERENCIA A LA LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES ANONlMAS Y DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

La liquidación es el procedimiento de extinción de la sociedad, terminando las relaciones jurídicas pendientes, pagando a los acreedores y repartiendo el remanente entre los socios.

2.- En principio serán liquidadores los que hubiesen tenido la administración del caudal social, y en caso de contradicción se procede a celebrar Junta que los nombre y determine la forma y trámites de la liquidación. Los comanditarios pueden asumir funciones liquidatorias si el contrato o los demás socios les confieren este encargo.

3.- Y finalmente en relación a sus funciones el artículo 228 Ccom. entiende que sus únicas funciones son las que persigan la percepción de créditos de la Compañía y la extinción de las obligaciones contraídas.

1.- las normas son imperativas. (en interés no sólo de los acreedores sino también de los propios socios, en particular de los minoritarios)

a) En la LSA, los liquidadores pueden ser nombrados por los Estatutos, si se prevé que los administradores se conviertan en liquidadores; y en su defecto por la Junta general. El número de liquidadores ha de ser impar, solidarios o mancomunados, actuando en este caso de forma similar al Consejo de Administración.

b) En la LSRL presenta algunas diferencias: los cargos de administradores y liquidadores son incompatibles en un mismo tiempo; no exige que el número sea impar; en principio ejercerán el cargo por tiempo indefinido; y puede en cualquier momento ser separados por el Juez, a petición de parte interesada, que acredite interés legítimo.

-Llevar libros, cobrar créditos. Pueden también enajenar bienes inmuebles. En la LSA se exige la pública subasta, pero en contra de un sector doctrinal el TS admite la eliminación de dicho requisito cuando la Junta acuerda prescindir de él, por unanimidad.

Para algunos autores la entidad y por tanto el órgano de administración no puede acometer nuevas operaciones (criterio del 228 Ccom), entendiendo que la sociedad no quedará obligada por lo hecho por los administradores en lo que exceda de la conclusión de las operaciones pendientes, mientras que para otros, (DG R. 3-9-98 siempre que su fin no sea prolongar la vida activa) será posible cuando sea necesario para la liquidación, entendiendo algunos dentro de esta postura que no quedará vinculada la entidad cuando no se justifique dicha necesidad y otros que quedará vinculada en todo caso aplicando analógicamente la doctrina actual para el 63 LSRL y 129 LSA.

-Confección del balance final, censurado en su caso por los interventores; y con determinación de la cuota del activo que deberá repartirse por cada acción en SA y acompañado de un informe completo sobre las operaciones de liquidación en SL. Dicho balance deberá ser aprobado por la Junta.

· 3.-En cuanto a los interventores se recogen en la LSA con una función fiscalizadora, paralela a la de los auditores de cuentas.

C) El problema del reparto de bienes "in natura". Actualmente el único artículo que regula la cuestión es el 119 LSRL que dice ..

Si se acuerda por la Junta General el reparto in natura ello no exime, aunque el acuerdo sea unánime, de que en la escritura de entrega de los bienes comparezcan el liquidador y los socios adquirentes. (RDGRN).

FINALMENTE, la extinción de la Sociedad, se hará extendiendo en el RM, los correspondientes asientos cancelatorios y depositando en él, los libros de comercios y documentos relativos a su tráfico: (artículo 278 LSA y artículos 121 y 122 LSRL.)

III.- LA CESION GLOBAL DEL ACTIVO Y PASIVO.

Podemos definir esta modalidad de cesión, como la transmisión universal y de un solo golpe (uno ictu) por acto inter vivos y a título oneroso que realiza la sociedad a favor de un socio o de un tercero.

En nuestro derecho constituye una auténtica novedad la regulación que del mismo ha hecho la nueva LSRL en su artículo 117.1 al señalar: *."

1.- Legitimación: a la Junta General, siendo facultad no delegable Entiende la doctrina que no hay derecho de separación dado que no existe problema de defensa de las minorías, pues los socios pueden convenir libremente las condiciones del pacto social.

2.- Objeto y título: El precepto regula solo la cesión global de activo y pasivo, no solo el activo, que conllevaría la llamada fusión a la inglesa

En relación al título, el legislador piensa únicamente en la transmisión universal inter vivos y a título oneroso.

3.- Cesionarios: pueden serlo uno o varios socios o terceros. Se discute si puede cederse a un acreedor en pago de su deuda.

4.- Publicidad: El acuerdo de cesión se publicará una vez en el BORME y en un Diario de gran circulación en el lugar del domicilio social, con expresión de la identidad del cesionario o cesionarios (117.2).

IV.- LA EXTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

El Ccom configuraba la extinción de forma flexible, permitiendo la modificación por pacto de las normas extintivas. La LSA vigente, en cambio, se basa en normas imperativas.

Existen dos tesis sobre el momento en que se produce: la constitutiva, que entiende que la extinción la produce la cancelación registral del asiento social y la declarativa que entiende se produce al extinguirse todas las relaciones jurídicas en que la sociedad participaba.(Ésta parece ser la postura DG dada su tesis sobre el activo sobrevenido en R.26-4-2000)

En todo caso la DG defiende que para dicha cancelación no hace falta recoger previamente todas las vicisitudes previas (aumentos de capital, depósito de cuentas, aunque la hoja esté cerrada) de la vida social en el registro salvo que de lo consignado en éste y lo resultante del Registro pudiese resultar perjuicio para los acreedores (R.11-3-2000)