TEMA 27 Hipotecario, Notarías.

TEMA 27. LAS DECLARACIONES DE OBRA NUEVA. MODALIDADES Y REQUISITOS. LAS ACTAS DE FINALIZACIÓN DE OBRA.

I. LAS DECLARACIONES DE OBRA NUEVA

Una vez inmatriculada una finca, puede sufrir diversas modificaciones, que pueden consistir en simples rectificaciones en la descripción de la misma (cambio de linderos o numeración), modificaciones que alteran su superficie (excesos y defectos de cabida), que alteran sustancialmente la finca (modificación de entidades hipotecarias) o que la alteren cualitativamente, por incorporar un nuevo valor (declaraciones de obra nueva).

El propietario de una finca tiene entre las facultades del dominio, el hacer suyo lo que la finca adquiere por accesión: el supuesto más importante es el del ejercicio del ius edificandi, en cuyo caso se modifica la estructura de la finca, y ello se puede hacer constar en el Registro por medio de la declaración de obra nueva. Para ROCA SASTRE, la declaración de obra nueva es aquella manifestación del propietario de una finca inscrita, consignada en escritura, en la que se hace constar estar en construcción o haberse terminado determinada edificación, mejora, o plantación.

La finalidad de la declaración de obra nueva no es adquirir la propiedad de la edificación (que, como dijimos, se adquiere por accesión), sino concordar la realidad jurídica registral y extraregistral, tanto originarias (se inscribe el solar pero no la edificación) como sobrevenidas (si al inscribir el solar no existía la edificación). Por ello, para la mayoría de la doctrina (SANZ, ROCA) y jurisprudencia:

1.La declaración de obra nueva no entraña un negocio jurídico, se trata simplemente de acreditar la incorporación a la finca de lo que se une por accesión.

2.Su falta entraña consecuencias formales, pero no sustantivas, y por tanto los actos de trascendencia real sobre la finca afectan a la nueva construcción aun sin estar registrada.

4.Al tratarse de una circunstancia material no le alcanza la fe pública (son hechos, y además, con carácter inmatriculador).

La regulación de la declaración de obra nueva de edificaciones se encuentra en la Ley y Reglamento Hipotecarios, en los artículos 45 a 55 del RD 1093/1997 de 4 de julio, en el artículo 19 de la Ley del Suelo de 28 de mayo de 2007 y el artículo 20.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999.

Conforme al artículo 45 del RD 1093/1997, los edificios o mejoras de los mismos que por accesión se incorporan a la finca, cuando se ejecuten conforme a la ordenación urbanística aplicable, serán inscribibles en el Registro de la Propiedad en virtud de los títulos previstos por la legislación hipotecaria. A tal efecto, deberá constar en los mismos, al menos, el número de plantas, la superficie de parcela ocupada, el total de los metros cuadrados edificados, y, si en el proyecto aprobado se especifica, el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente.

El vehículo de acceso al Registro de la obra nueva según la legislación hipotecaria, viene regulado en los artículos 208 LH y 308 del RH, modificados hoy, en gran parte por las normas enumeradas:

1.Descripción de la obra nueva en alguno de los títulos que se refieran al inmueble, en los que se declare, reconozca, transfiera, modifique o grave el dominio y demás derechos reales sobre la propia finca (no parece se pueda llevar a cabo en un título extintivo).

2.Escritura pública de declaración de obra nueva otorgada por el legitimado para ello, o en la que además del propietario de la finca, intervenga el contratista de la obra, para manifestar que ha sido reintegrado del importe del coste de ésta.

3.Escritura pública de declaración de obra nueva, hecha por el propietario, si bien acompañada de certificado del Arquitecto Director de la Obra o Arquitecto Municipal, acreditativo de que la construcción está comenzada o concluida. Este último medio, ha de entenderse derogado por la moderna legislación urbanística, que a partir de la preocupación por el urbanismo que demuestra ya la ley del Suelo de 1992, que comienza a exigir otros requisitos.

4.Certificación administrativa respecto de las Administraciones Públicas, de conformidad con el artículo 206 LH.

Según la RDGRN de 6 de julio de 2005, para inmatricular una vivienda, se debe partir de la fecha de la edificación:

Si es anterior a la Ley de 1990, basta con acreditar (por cualquier medio según RDGRN de 17 de junio de 1993) que su construcción es efectivamente anterior (ya que ésta fue, en su artículo 25.2, la primera norma que exigió a notarios y registradores la exigencia de licencia para autorizar e inscribir escrituras de declaraciones de obra nueva).

a. Justificar que no cabe respecto de la misma dictar medidas de restablecimiento de tal legalidad. Concretamente, dicen los artículos 52 y 54 RD 1093/1997 que:

a. Podrán inscribirse por el Registrador de la Propiedad las declaraciones de obra nueva correspondientes a edificaciones terminadas en las que concurran los siguientes requisitos:

1. Que se pruebe por certificación del Catastro o del Ayuntamiento, por certificación técnica o por acta notarial, la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título.

2. Que dicha fecha sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante (normalmente 4 años, aunque en aplicación de la LOE, para la edificaciones realizadas después de 6 de mayo de 2000 habrá que atender al transcurso de 10 años, no por el cauce de la prescripción, sino por el de la exigencia del seguro decenal).

3. Que no conste del Registro la práctica de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto de edificación.

b. Los Registradores de la Propiedad darán cuenta al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en los artículos 48.2 y 52, párrafo a), inciso segundo, y harán constar en la inscripción y en la nota de despacho la práctica de dicha notificación.

b. Justificar que se ajusta a la legalidad urbanística, concretamente, al artículo 19 de la Ley del Suelo de 2007, que regula la declaración de obra nueva terminada y obra nueva en construcción, precepto que, por su complejidad, analizamos más detalladamente, analizando conjuntamente dichas dos clases con sus requisitos, como exige el programa.

Según la RDGRN de 13 de mayo de 1987, es necesario matizar si la obra está terminada, en construcción o proyectada, ya que el régimen es distinto, como se deriva del artículo 19 de la Ley del Suelo, que dice que:

1. Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción, los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo.

Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, exigirán, además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística.

2. Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaración de obra nueva, los registradores exigirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior.

Del texto del artículo 19 se pueden colegir tres grandes exigencias sustantivas (y una formal: la acreditación documental de su cumplimiento al Notario para su constancia en la escritura), para la declaración de obra nueva terminada.

PRIMERO.- Certificación expedida por técnico competente acreditativa de la construcción o finalización (de la obra) conforme a la descripción del proyecto.

1. Dice el artículo 46 del RD 1093/1997 que si el edificio estuviere en construcción, debe acreditarse por el técnico que la descripción de la obra nueva, en cuanto a los extremos comprendidos en el artículo 45, se ajusta al proyecto para el que, en su caso, se obtuvo la licencia. Si el edificio se declarará concluido, el certificado deberá acreditar, además de lo previsto en los números anteriores, que la obra ha finalizado y que se ajusta, en cuanto a dichos extremos, al proyecto correspondiente.

2. El artículo 49 añade que la justificación por técnico competente de los extremos a que se refieren los artículos anteriores podrá hacerse:

-Por comparecencia del técnico en el mismo acto del otorgamiento de la escritura o autorización del acta que, en cada caso, proceda.

-Por incorporación a la matriz de la escritura o del acta de previa certificación del técnico, con firma legitimada notarialmente, que contenga la descripción de la obra nueva, coincidente con la del propio título en cuanto a los extremos que deben acreditarse.

-Por la presentación de la certificación del técnico, con el carácter de documento complementario del título inscribible. En este caso, la firma del certificado debe ser objeto de legitimación notarial, y en su contenido se deberá hacer expresa referencia a la descripción de la obra en construcción o finalizada objeto de la escritura o del acta, así como el nombre del Notario autorizante, fecha del documento y número del protocolo.

3.Según el artículo 50, a los efectos de lo dispuesto en este capítulo, se tendrá por técnico competente el que por sí solo o en unión de otros técnicos hubiere firmado el proyecto para el que se concedió la licencia de edificación, o tuviere encomendada la dirección de la obra, así como cualquier otro técnico, que mediante certificación de su colegio profesional respectivo, acredite que tiene facultades suficientes. También lo será el técnico municipal del Ayuntamiento competente que tenga encomendada dicha función.

SEGUNDO.- El otorgamiento, expreso o por silencio administrativo de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística, lo que supone acreditar la obtención de la licencia municipal de edificación ya sea expresa o por silencio administrativo. Se trata de un acto administrativo: La referencia a la legislación de ordenación territorial y urbanística, supone una remisión en bloque a las legislaciones autonómicas, por lo que, en la medida en que las exigencias de éstas sean diferentes, podría llegarse a soluciones distintas. La expresión genérica conformidad, aprobación o autorización administrativa pretende dar cabida a las distintas modalidades de resolución administrativa que tengan como finalidad la conformidad a Derecho del acto de ejecución de la obra.

A estos efectos, dice el artículo 48 que para la inscripción registral de los títulos por los que se declare la obra nueva, o su terminación, será necesario que la incorporación de documentos complementarios se sujete a las siguientes reglas:

1. En las escrituras de declaración de obra nueva habrá de testimoniarse literalmente la licencia concedida.

2. En caso de que la concesión de la licencia tenga lugar por acto presunto, se incorporarán a la escritura, en original o por testimonio:

b. En caso de que no se hubiere expedido esta última, el escrito de solicitud de la licencia y, en su caso, el de denuncia de la mora, el escrito de solicitud de la certificación del acto presunto, todos ellos sellados por la Administración actuante, y la manifestación expresa del declarante de que, en los plazos legalmente establecidos para la concesión de la licencia solicitada y para la expedición de la certificación del acto presunto, no se le ha comunicado por la Administración la correspondiente resolución denegatoria de la licencia solicitada ni tampoco se le ha expedido la certificación del acto presunto.

TERCERO.- Acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios.

Debemos entender por "Acreditación documental" que no basta la mera manifestación de que existen tales documentos y que han sido entregados, ni la mera exhibición de un certificado o recibo de que existen, sino que hay que acreditar documentalmente su existencia y su entrega al promotor.

Se aplica esta norma a todas las edificaciones incluidas en la LOE (no obstante, el seguro decenal es sólo obligatorio para viviendas, pero el libro del edificio es obligado para toda construcción), y tanto a la escritura de declaración de obra nueva terminada, como al acta notarial de terminación de obra, ya se dé cualquiera de estos casos sobre finca inscrita, como a la inmatriculación de finca que contenga obra terminada, pues ambos casos comparten, a estos efectos, una identidad de razón: el acceso al registro de una edificación.

Además han de cumplirse dos requisitos temporales: que la obra hubiera solicitado licencia a partir del 5 de mayo de 2000 (LOE), y que su declaración notarial de terminación sea a partir del 1 de julio de 2007 (Ley del Suelo).

a. La LOE exige expresamente la constitución del seguro decenal y la entrega del Libro del Edificio, y en ambos casos se impone además como una obligación del Promotor. En principio, como ni el Notario ni el Registrador son técnicos, no podrán entrar en el examen del contenido del Libro del Edificio, debiendo bastar la manifestación del promotor en la escritura de declaración de obra nueva terminada indicando que existe el Libro del Edificio exigido por la Ley de ordenación de la edificación y que se pondrá a disposición de los usuarios. No obstante, este sentido no es compartido por la DGRN.

b. Otro problema es si debe entenderse incluido en este apartado del precepto la exigencia de la Cédula de Habitabilidad o la llamada licencia de primera ocupación, que es un documento o licencia administrativa que garantiza las condiciones de habitabilidad de la vivienda o local, su adecuación a la licencia inicial de obras y al proyecto y sus condiciones de seguridad, habitabilidad o salubridad (de hecho algunos ordenamientos autonómicos han sustituido la cedula de habitabilidad por la licencia de primera ocupación, otros han realizado el proceso inverso y otros por ultimo hablan de cedula de habitabilidad referida a viviendas y de licencia de primera ocupación cuando se refieren a edificaciones de uso distinto al de vivienda).

1.Posición negativa: No es necesario exigir la cédula de habitabilidad o la licencia de primera ocupación, ya que dichos documentos son obligaciones que la Ley impone al promotor frente al comprador, y en su garantía o beneficio. Por ello, no parece posible anticipar en el tiempo (a la obra nueva) un requisito que beneficiará al eventual adquirente (en la compraventa). No obstante, el objeto vendido ha de ser apto para su destino, y para que la edificación se considere vivienda ha de tener cedula de habitabilidad: que Notario y Registrador no deban exigir la cedula de habitabilidad no quiere decir que sea irrelevante para el promotor su falta, ya que la venta realizada sin haber obtenido la cedula de habitabilidad, causa la imposibilidad de utilización legal del inmueble, y acarrea sanciones para el ocupante (y en su caso para el promotor).

2.Posición positiva: Sí es exigible. Según esta tesis, la Ley ha tratado de proteger al consumidor y adquirente de viviendas y ha añadido un requisito nuevo al acta fin de obra: que el edificio reúna todos los requisitos necesarios para que sea habitable, y el usuario tenga todos los documentos necesarios para el uso de la misma. Se pretende evitar que el usuario ocupe una vivienda (pese a la renuncia que éste pueda hacer a sus derechos), sin agua, sin luz, sin gas, etc.

Ante la polémica suscitada, intenta resolver las dudas la Resolución-Circular DGRN de 26 de julio de 2007 en relación a una consulta de la Asociación de Promotores y Constructores de España. Dice, entre otras cosas, que no afecta a la vigencia de los artículos 45 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, de 4 de Julio y que sigue manteniendo el mismo criterio de necesaria intervención de notarios y registradores en el control preventivo de las licencias administrativas que conlleva la edificación:

1. Los Notarios deben seguir testimoniando en la escritura y los Registradores seguir exigiendo para la inscripción la licencia administrativa o en su caso la autorización específica exigida para la edificación por la legislación territorial o urbanística, sea de forma expresa o por silencio administrativo.

2.Tampoco existen cambios respecto del certificado del técnico competente acreditativo de que la descripción de la obra -en las obras nuevas en construcción- se ajusta al proyecto que haya sido objeto de esa licencia; o -en las obras nuevas construidas- de que ha finalizado conforme a la descripción del proyecto para el que se obtuvo licencia, que igualmente debe ser testimoniado en las escrituras públicas y acreditado al Registrador.

3. La única novedad reseñable es que se exige en la declaración de obras nuevas terminadas (lógicamente también en las actas de finalización de obras) que se acredite documentalmente el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios. Concretamente,

a. El seguro decenal. El artículo 19 regula tres tipos de garantías, que, según el artículo 20, deberán acreditarse y testimoniarse en la escritura pública de declaración de obra nueva de edificaciones a las que sea de aplicación esta ley, añadiendo que, en caso contrario, no se autorizarán ni se inscribirán en el Registro de la Propiedad: Un seguro de daños de acabado y ejecución, por 1 año, uno para garantizar requisitos de habilidad, por 3 años, y el seguro que garantice durante 10 años los daños originados en el edificios por vicios o defectos que afecten a la cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos estructurales.

1. La Disposición Adicional 2ª LOE dice que sólo es exigible el seguro relativo a los 10 años desde el 6 de mayo de 2000. Los demás se irán exigiendo mediante los RD correspondientes. La RDGRN de 21 de marzo de 2000 dice que no será exigible en las obras nuevas en construcción, sino en las obras terminadas o en las actas de finalización de obra. La IDGRN de 11 de septiembre de 2000 dice que la forma de acreditar la garantía será la presentación de la póliza con los documentos que acrediten la entrada en vigor del seguro. La RDGRN de 8 de febrero de 2003 dice que la obligación de prestar la garantía se dirige a las viviendas y a los consumidores habituales, excluyendo otros usuarios y residencias colectivas (geriátricos, residencias estudiantiles, conventos, etc), aunque sirvan de vivienda permanente.

2. No obstante, la Disposición Adicional 2ª, fue modificada por la LMF de 30 de diciembre de 2002, para decir que el seguro decenal no será exigible al autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Estos requisitos subjetivos y objetivos deben darse con carácter cumulativo. Pero si se transmite inter vivos dentro de ese plazo, se deberá contratar por el autopromotor dicha garantía por el tiempo que reste hasta los 10 años (en cuyo caso se deberá acreditar y testimoniar en la escritura) salvo que el autopromotor, que deberá haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la garantía.

b. El Libro Edificio a que se refiere el artículo 7 de la LOE. En él se integraran el proyecto con sus modificaciones debidamente aprobadas, el acta de recepción, la identificación de los agentes intervinientes, las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones 7, y, en su caso, el resto de requisito establecidos por la legislación autonómica. A estos efectos, el promotor deberá depositar ante cualquier notario un ejemplar del Libro del Edificio, acompañado de la certificación del arquitecto director de la obra, acreditativo de que ése es el Libro correspondiente a la misma y que le ha sido entregado tal Libro al promotor. Dicho depósito deberá ser objeto de la correspondiente acta de depósito (artículo 216 y siguientes del Reglamento Notarial). El Notario deberá hacer constar en la correspondiente escritura, la existencia del Libro del Edificio y su disponibilidad para cumplir con su obligación de entregar un ejemplar del mismo a cada uno de los usuarios del edificio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.3 de la LOE.

-La finalidad de este acta es solo la de acreditar documentalmente al Notario el cumplimiento de la obligación de entrega del Libro del Edificio por el director de la obra al promotor. Algunos autores, no obstante, tienden a admitir la sustitución del acta de depósito por la declaración del promotor en el acta de terminación de obra (o en la escritura de declaración de obra nueva terminada), consistente en tener en su poder el Libro por haberle sido entregado por el director de la obra y de haber recepcionado a su satisfacción la obra.

-Por ello puede entenderse que la constitución del depósito notarial del Libro no libera al promotor de su obligación de entrega del mismo físicamente a los usuarios finales del edificio, dada la dicción literal del artículo 7.3 de la LOE y teniendo en cuenta que tal obligación existe en el momento de la entrega de la edificación y no antes.

Sólo se puede llevar a cabo por el titular (o por todos los titulares, ya que, en caso de varios copropietarios, la DGRN ha exigido la intervención de todos ellos) del suelo o los titulares de un derecho de superficie, sobreedificación, subedificación o vuelo. La RDGRN de 25 de junio de 1993 dice que si recae el derecho y la obra sobre parte de la finca, no es necesaria previa segregación. La DG ha permitido la declaracion de obra nueva:

a.Por el titular actual de la finca, aunque el anterior no la hubiera llevado a cabo (RDGRN de 29 de mayo de 1965).

c.Por los herederos, previa su acreditacion, sin necesidad de formalizar previamente la adjudicación hereditaria del solar.

d.Tratándose de finca ganancial inscrita a favor de ambos cónyuges: la RDGRN de 21 de febrero de 1995 ha aceptado la declaración de obra llevada a cabo sólo por uno de los cónyuges, por no pasar de ser la obra nueva un elemento físico que completa la descripción registral de la finca, y ser un título declarativo de dominio, ajeno a todo acto de administración o disposición. Si la finca está inscrita a nombre de un esposo, con carácter presuntivamente ganancial, se aplica el artículo 94.2 RH, que permite que el titular registral la realice por sí (en relación con el artículo 1384 del Código Civil).

Aunque lo fundamental son las edificaciones, también se pueden declarar las nuevas plantaciones, obras de rehabilitación, ampliación o mejora, y las obras de riego y desagüe e incluso la incorporación de maquinaria.

Debemos tener en cuenta el artículo 53 RD 1093/1997: Para inscribir los títulos de división horizontal o de modificación del régimen ya inscrito, se aplicarán las siguientes reglas:

a. No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número. No será de aplicación lo dispuesto en este número a las superficies destinadas a locales comerciales o a garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión.

b. Cuando el objeto de la transmisión sea una participación indivisa de finca destinada a garajes, que suponga el uso y disfrute exclusivo de una zona determinada, deberá incluirse en el título la descripción pormenorizada de la misma, con fijación de su número de orden, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil, así como la descripción correspondiente a los elementos comunes.

Según el artículo 46, se debe acreditar la obtención de la licencia y el certificado del técnico competente, sobre los que ya hemos tratado.

El art 47 del R Dto 1997 establece que cuando la obra se hubiere declarado e inscrito en construcción, se aplicarán las siguientes reglas:

1. Su finalización deberá hacerse constar por nota al margen de la inscripción. Dicha nota se practicará en virtud de acta notarial en la que cualquiera de los legitimados acrediten dicha finalización mediante incorporación de la certificación referida en el apartado 3 del artículo 46.

2. Será inscribible el acta a que se refiere el párrafo anterior cuando hubiese sido requerido su otorgamiento por el titular registral o por las siguientes personas:

a. Aquella que hubiere declarado la obra nueva en construcción, aun cuando hubiese trasmitido el dominio en todo o en parte.

b. Si la finca perteneciese a varios titulares en pro indiviso, los que reúnan la mayoría necesaria para realizar actos de administración.

c. El presidente de la junta de propietarios, si el edificio se hubiese constituido en régimen de propiedad horizontal.

d. Cualquiera de los cónyuges, si el inmueble estuviese atribuido a su sociedad conyugal.

Según la RDGRN de 1 marzo 2003, la certificación de finalización de obra y su concordancia con el proyecto para el que se obtuvo la licencia, no precisa ser hecha por arquitecto, sino que puede ser efectuada por arquitecto técnico, ya que debe quedar relegada a la responsabilidad del mismo técnico certificante la veracidad de tal manifestación.

Este además es el momento de acreditar según lo dicho, la constitución del seguro decenal.

Por último, añadir que el artículo 51 del RD 1093/1997 dice que cuando en el asiento no constare la terminación de la obra nueva, los títulos que tengan por objeto el edificio o alguno de sus pisos o locales, se inscribirán con la descripción resultante de aquél, haciendo constar el Registrador en la nota de despacho que la obra está pendiente de que se practique la nota registral de su finalización, único medio de dar publicidad erga omnes del cumplimiento de lo prevenido en la licencia correspondiente.

La base del presente tema es el de Jorge López Navarro, al que, como a todo tema de opositor, se ha ido añadiendo con el tiempo comentarios, lecturas, Resoluciones, opiniones y demás de la propia web, por lo que es posible que contenga parrafos o ideas de otras personas, siendo imposible ahora discernir de dónde recogimos cada cosa. Si alguien quiere ponerse encontacto conmigo para algún cambio o alusión, no tiene más que solicitarlo.

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