DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA

DEFINICIÓN

Podemos manifestar que la declaración de obra nueva es la constatación jurídica de una edificación construida o en construcción con alcance meramente declarativo.

NATURALEZA

    Su  configuración como un acto meramente librario, supone incardinarla en los actos de mera administración, y así existen ciertas reglas especiales sobre quién puede declarar la obra nueva, partiendo siempre de que lo haga el titular registral (que no tenía por qué serlo en la fecha de construcción):

·        es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1384 CC.

Sin embargo en la redacción reglamentaria (art.93 y 94 RH y 47 RD 1093/97) encontramos una primera discusión por cuanto de los dos primeros resulta que el titular con carácter presuntivamente ganancial es el único que podría declarar la situación referida mientras que en caso de haber un único titular pero tener el bien carácter declaradamente ganancial de los dos primeros artículos   resulta que es necesario el cónyuge titular con el consentimiento del otro o autorización judicial, mientras que del segundo parece que cualquiera por sí sólo podría hacerlo, posición ésta que es la usual en la práctica y la de la DGRN desde resolución de 21-6-1994.

·        El artículo 47 RD 1093/97 letras a), b), y c) también recoge otros casos excepcionales: los titulares en proindiviso que tengan mayoría suficiente para realizar actos de administración (398.1 CC), el presidente de la Junta de propietarios o la persona que hubiere de clarado la obra nueva en construcción aunque hubiere transmitido todo o parte.

·        Respecto del usufructuario en casos de declaración o ampliación de obra nueva la DGRN mantiene que no es necesario que concurra dado el carácter meramente declarativo ya aludido, solución que no parece adecuada vistos los términos del artículo 479 y especialmente el 489 CC, pues  el perjuicio que de la construcción o de la declaración se derive para el usufructuario no puede en nuestra opinión ser apreciado por el propietario, y por ello el usufructuario habría de consentir.

MODALIDADES y REQUISITOS

A efectos de estudio vamos a distinguir entre declaración de obra nueva en construcción y construida.

    A.-REQUISITOS COMUNES.

·        Dice el artículo 45 del RD 1093/97  que en todo caso el título deberá contener el número de plantas, la superficie de parcela ocupada, el total de metros cuadrados edificados y, si en el proyecto aprobado se especifica el número de viviendas, despachos, apartamentos, estudios… o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente.

    Esta información suele incluirse en el certificado del técnico competente que se une a la escritura pasando a formar parte de la misma pero en todo caso la descripción en el título debe ser totalmente coincidente con el certificado.

    Hay que tener en cuenta que ello no es exigible si la obra queda acreditado que fue terminada antes de la vigencia de la ley del suelo de 1992. (R.3-10-2002)

    Se plantea en este caso si del espíritu de la norma debe deducirse que es necesario referir el número de metros cuadrados por planta, lo que en nuestra opinión no es exigible. De hecho el apoyo legal del reglamento es prácticamente nulo y es más que discutible que los requisitos que postula no deban ser objeto de regulación por ley, como queda claro en las resoluciones de DGRN referidas al artículo 53 a) que son objeto de estudio en el tema siguiente.

·        Con la sola excepción de las declaraciones de obra nueva terminada declaradas al amparo de certificaciones catastrales o municipales, (que vienen firmadas por *) que contengan por sí solas todas las menciones referidas en el artículo 45 y la identificación del lugar de construcción, se exige siempre en las declaraciones de obra y en el acta de fin de obra certificado o justificación de dichos extremos por técnico competente

1.-¿Quién es competente? Decir artículo 50 RD 1093/97…

“Artículo 50.- Técnico competente.

A los efectos de lo dispuesto en este Capítulo, se tendrá por técnico competente:

1.- El que por sí solo o en unión de otros técnicos hubiere firmado el proyecto para el que se concedió la licencia de edificación.

2.- El que por sí solo o en unión de otros tuviere encomendada la dirección de la obra.

3.- Cualquier otro técnico, que mediante certificación de su Colegio profesional respectivo, acredite que tiene facultades suficientes.

4.- El Técnico municipal del Ayuntamiento competente que tenga encomendada dicha función.” 

2.- ¿Cómo se justifica?

            -Por comparecencia del técnico en el documento notarial

            -Por certificado con firma legitimada.

            -Por certificación acompañada a posteriori (si bien esta posibilidad parece ilegal al amparo del artículo 22 de la Ley del Suelo, así Rueda)

·        No hace falta acreditar el cambio de rústica a urbana (pues también se puede construir en rústicas), ni se puede exigir certificado municipal para acreditar que una finca registral y otra catastral son la misma, o que la calle y número que constan en el certificado son ciertos.

    B.-DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN

La iniciación de la obra permite su constatación en el registro e incluso permite realizar desde un primer instante la división horizontal de los pisos.

    Requisitos:

Ø      Licencia.-De los artículos 46 y 48, resulta que debe aportarse licencia, la cual debe testimoniarse en la escritura “salvo  que legalmente no fuere exigible”.

Si su concesión tiene lugar por acto presunto, debe adjuntarse o bien la certificación administrativa del acto presunto o bien la solicitud de la licencia, y en su caso, la denuncia de mora…. (DECIR ARTÍCULO 48.2.b)

“ b) En caso de que no se hubiere expedido la certificación administrativa de acto presunto, el escrito de solicitud de la licencia y, en su caso, el de denuncia de la mora, el escrito de solicitud de la certificación del acto presunto, todos ellos sellados por la Administración actuante, y la manifestación expresa del declarante de que, en los plazos legalmente establecidos para la concesión de la licencia solicitada y para la expedición de la certificación del acto presunto, no se le ha comunicado por la Administración la correspondiente resolución denegatoria de la licencia solicitada ni tampoco se le ha expedido la certificación del acto presunto.”

SIN EMBARGO LA DGRN parece haber modificado el criterio del artículo al manifestar que cuando transcurren los tres meses desde la solicitud de licencia sin respuesta por parte del Ayuntamiento se adquiere el efectivo derecho por el particular como si la respuesta fuera positiva con lo que no sería necesario aportar nada más ni enerva su derecho a declarar la obra nueva o realizar la obra el hecho de que el ayuntamiento deniegue la licencia cuando se solicita la certificación del acto presunto.

Ø      CERTIFICADO.-Un técnico competente, figura a la que luego haré referencia, debe certificar que la obra en construcción se ajusta al proyecto para el que se concedió la licencia.

¿Desde cuando puede declararse?    El problema se plantea en cuando se considera comenzada una obra. La problemática proviene del hecho de que el artículo 46.2 del RD sólo dice que la descripción se ajuste al proyecto para el que se concedió la licencia, luego parece la mera licencia debería bastar aunque no se hubieran iniciado físicamente las obras. Sin embargo parece que analógicamente deberíamos traer a colación la postura de la DGRN sobre el artículo 8. 4 LH, y entender que debe deducirse que las obras están comenzadas (aunque hay resoluciones que entienden que basta el proyecto y también CAMARA)

Hay que tener en cuenta que el acta de fin de obra sólo procede cuando la obra se ha declarado previamente en construcción, y que sobre la obra en construcción pueden celebrarse negocios jurídicos teniendo una norma especial de inscripción en el artículo 51 RD 1093/97..

C.-DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA TERMINADA

    Se produce cuando en el momento de declarar la obra, ésta se encuentra terminada.

    Existen dos vías:

a) Si se obtuvo licencia y se terminó conforme a la misma se puede realizar sobre la base de la licencia y el certificado de fin de obra junto, en su caso con el seguro decenal al que luego haremos referencia.

b) Si no existió licencia cabe sin embargo declarar la obra nueva terminada con base en el artículo 52 RD 1093/97 cumpliendo tres requisitos cumulativos:

a) Que se apruebe por certificación del Catastro o del Ayuntamiento,  por certificación técnica o por acta notarial, la terminación de obra en fecha determinada  y su descripción coincidente con el título.

b) Que dicha fecha sea anterior al plazo previsto para la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante. (Normalmente cuatro años)

    Existe una controvertida resolución de la DGRN que  manifiesta que el certificado del arquitecto o el acta notarial tienen que ser de fecha anterior a dicho plazo y no basta con que a fecha reciente se declare por el arquitecto o notario la antigüedad de la edificación, que en nuestra opinión es incorrecta pues no resulta dicha necesidad de norma legal o reglamentaria alguna y lo contrario sólo supone un detrimento para la agilidad en el trafico.

c) Que no conste del Registro la práctica de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto de edificación.

    Pero además dado que como veremos la LOE exige seguro para aquellas edificaciones cuya licencia se solicitare a partir del 6-05-2000, si dichas certificaciones establecieran un periodo de antigüedad de la obra superior a la prescripción de la infracción pero de la que no resultara que fueran ejecutadas entes de la fecha podría ser exigible la constitución del seguro decenal en los casos que no estén comprendidos en la excepción del artículo 105 de la ley 53/2002 a que luego haremos referencia.

D:-EL ACTA DE FIN DE OBRA.

    Es un acta que procede para declarar terminada una obra nueva declarada en su día en construcción, en la que sólo es requerido:

    -Aportar un certificado de técnico competente que puede incluso no comprender las menciones del artículo 45 RD 1093/97 en caso de ser el mismo técnico que certificó la declaración de obra nueva en construcción, bastando que del certificado conste que se trata de la misma edificación, y en el que tampoco es necesario reiterar que la obra se ajusta al proyecto y a la licencia salvo que se modifique la obra tal y como consta en el registro en construcción.

    -Aportar el seguro decenal, con carácter obligatorio, salvo que se aportara en la declaración de obra nueva, seguro no exigible en ciertos casos en términos que pasamos a estudiar.

EL SEGURO DECENAL. ESTUDIO ESPECIAL

1.      Como se estudia en el tema pertinente de civil dice el artículo 20 de la LOE 38/99 “No se autorizarán ni se inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que sea de aplicación esta Ley, sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19.”, si bien dada la DA 2º parece que sólo es exigible en la actualidad a los efectos que interesan el Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio, si el edificio se destina a vivienda con carácter principal.

2.      Por otra parte el artículo 105 de la ley 53/2002 de Medidas Fiscales, administrativas y de orden social, ha modificado la DA 2º de la LOE, de modo que “esta garantía no será exigible en el supuesto de autopromotor individual de una única vivienda familiar para uso propio.

Sin embargo en caso de producirse la transmisión entre vivos dentro del plazo de diez años, el autopromotor quedará obligado a la contratación de la garantía por el tiempo que reste para  completar los diez años. A estos efectos no se autorizarán  ni inscribirán escrituras de transmisión entre vivos sin que se acredite la constitución de la garantía salvo que el autopromotor que deberá acreditar haber usado la vivienda (para evitar fraudes), sea exonerado por el adquirente.

Esta no exigencia del seguro se extiende a las rehabilitaciones de edificios destinados a vivienda para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitó licencia antes de la entrada en vigor de la LOE.                      

De ello, y dada la entrada en de la LOE el día 6-5-2000, se deduce que NO REQUIEREN SEGURO:

a.       aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta, ex artículo 4 LOE no están reguladas por la misma.

b.      Las Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que no alteren la configuración arquitectónica de los edificios, no tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan no una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

Entendemos que el carácter esencial o no de la variación debe ser apreciado por el técnico bajo su responsabilidad, no por el notario o por el Registrador.

c.      Las obras nuevas, rehabilitaciones o modificaciones que pese a cumplir con las exigencias para quedar en su ámbito, tienen solicitada la licencia con anterioridad al 6-5-2000.

d.      Las autopromociones para uso propio (uso que resulta de declaración en la escritura) en los términos del 105 LOE, y sus transmisiones en caso de exoneración, y sus rehabilitaciones (en mi opinión sean hechas por el autopromotor o por el adquirente) teniendo en cuenta:

-Que en caso de que la licencia de obra esté a nombre de una promotora y quien declara el fin de obra sea un autopromotor, hay quien opina que debería acreditarse que se le transmitió el solar y la licencia antes del término de la edificación si bien es discutible.

-Que en caso de transmisión el auto promotor debe justificar el uso propio, pero parece que si consta por manifestación en la escritura podría bastar una nueva manifestación dada el normal acceso de la primera manifestación al registro y el juego del 38 LH. (En mi opinión la declaración bastaría sin el juego de la presunción).

-Que  el adquirente al exonerar está realizando una renuncia de derechos que debe calificarse a  nuestro parecer como acto de riguroso dominio. (Así ANTONIO J. JIMENEZ)

                                                                       La Orotava,  2004-08-03

                                                                       Enrique Franch Quiralte, Notario