NOTARÍAS: TEMA 28 MERCANTIL

Enrique Franch Quiralte, Notario de Madrid

 MERCANTIL 28.

LA CONTABILIDAD; LOS LIBROS DE COMERCIO: CLASES, EXHIBICIÓN y VALOR PROBATORIO. RÉGIMEN ECONÓMICO DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: EL EJERCICIO. EL BALANCE: IDEA DE SU ESQUEMA. BALANCE ABREVIADO. LA CUENTA DE PÉRDIDAS y GANANCIAS. LA MEMORIA ANUAL Y EL INFORME DE GESTIÓN. EL BENEFICIO y SU APLICACIÓN. VERIFICACIÓN, DEPÓSITO Y PUBLICACIÓN DE CUENTAS.

LA CONTABILIDAD: LOS LIBROS DE COMERCIO: CLASES, EXHIBICIÓN Y VALOR PROBATORIO.

Señala Ignacio Martínez-Gil Vich que la exigencia de una contabilidad que sea fiel reflejo de la situación financiera y de los resultados de la empresa beneficia a la misma, a sus socios, acreedores y trabajadores y a la economía en general por cuanto es fuente de confianza en los mercados.

Su regulación ha sido notablemente modificada por la ley 16/2007 en términos que estudiaremos en el presente tema.

A.-FUENTES Esta materia viene regulada, con carácter general y sin perjuicio de las especialidades que afectan a determinadas entidades, en los arts. 25 a 49 del Ccom, según redacción dada por la ley de 16/2007, de adaptación a las Directivas comunitarias. De la exposición de motivos de dicha ley se induce que el Código de Comercio recoge la regulación contable relativa a la elaboración de las cuentas anuales, mientras que las obligaciones relativas a formulación, auditoría, aprobación, depósito y publicación quedan recogidas en la legislación de cada forma societaria (para las sociedades de capital la ley 1/2010) sin perjuicio de la regulación básica de los artículos 37 y 41 Ccom.

B.-OBLIGACIÓN DE LLEVAR LA CONTABILIDAD

Dice el artículo 25 Ccom: “1. Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.

2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario.”

La contabilidad se lleva en los libros de comercio y se plasma en las cuentas anuales

1.-Según el artículo 34 Ccom; “1. Al cierre del ejercicio, el empresario deberá formular las cuentas anuales de su empresa, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria. Estos documentos forman una unidad. El estado de flujos de efectivo no será obligatorio cuando así lo establezca una disposición legal.”

La introducción de los estados de patrimonio neto y de flujos obedece a la reforma introducida por ley 16/2007 y destaca que el primero recogerá las variaciones de valor consecuencia de la aplicación del criterio de valor razonable hasta que los bienes o derechos se den de baja, cancelen o deterioren, pasando entonces el importe de la variación a la cuenta de Pérdidas y Ganancias.

2.-Según el  art. 37...” deberán ser firmadas:

1º.  Por el propio empresario, si se trata de persona física.

2º. Por todos los socios ilimitadamente responsables por las deudas sociales.

3º. Por todos los administradores de las sociedades.

2. En los supuestos a que se refieren los números 2 y 3 del apartado anterior, si faltara la firma de alguna de las personas en ellos indicadas, se señalará en los documentos en que falte, con expresa mención de la causa.”

C.-CONTABILIDAD MATERIAL Y FORMAL: desde el punto de vista jurídico, se distinguen dos aspectos de la contabilidad:

- el formal, hace referencia a la forma en que externamente deben representarse los hechos del tráfico que el empresario realiza. Es un aspecto que se refiere al lado obligacional y que plantea las siguientes. Cuestiones: qué libros han de llevar, cómo han de llevarse y cuál es su valor a efectos de prueba.

- el material, que es la valoración jurídica de tales libros Y tiene por finalidad la determinación del resultado, próspero o adverso, de cada ejercicio de la empresa

D.- PRINCIPIOS CONTABLES: 1.- En esta materia existen unos principios generales supeditados en todo caso al principio básico de imagen fiel, que supone  que la contabilidad debe proyectar una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados, y que implica exigir en última instancia la calificación de los hechos económicos atendiendo al fondo económico jurídico de los mismos y que permite, tras ley 16/2007 la no aplicación de cualquiera de los principios que a continuación mencionaremos siempre que la misma no altere de forma significativa dicha imagen fiel.

En efecto dice el artículo 34. 2 y 3 Ccom: 2. Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica. 3. Cuando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán en la memoria las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado. 4. En casos excepcionales, si la aplicación de una disposición legal en materia de contabilidad fuera incompatible con la imagen fiel que deben proporcionar las cuentas anuales, tal disposición no será aplicable. En estos casos, en la memoria deberá señalarse esa falta de aplicación, motivarse suficientemente y explicarse su influencia sobre el patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa.

  De hecho la verificación por los auditores tiene por finalidad comprobar si las cuentas anuales cumplen con este principio ex art. 268 LSC 1/2010 que impone el artículo 254.2 LSC en su confección.

2.-En cuanto al resto de principios vienen recogidos en el artículo 38 Ccom destacando el de empresa en funcionamiento, mantenimiento de criterios de valoración y devengo. Como novedad la ley 16/2007 introdujo los de moneda funcional  y el de valoración según valor razonable, pero es especialmente destacable la supresión de la primacía en caso de conflicto del principio de prudencia y su matización en caso de condiciones de incertidumbre.

E.-FONDO DE COMERCIO

Haciendo una breve mención al fondo de comercio como partida del activo, señala el artículo 39.4 Ccom que...

“4. El fondo de comercio únicamente podrá figurar en el activo del balance cuando se haya adquirido a título oneroso.”

El fondo de comercio es un Concepto que agrupa y cuantifica aquellos aspectos de una empresa que sólo adquieren valor económico en caso de transmisión de la misma como el prestigio de la empresa, su situación geográfica, la clientela, el equipo humano, la preparación del personal, cartera de clientes, etc.

   Hay que destacar que la DGRN admite que el mismo sea aportado al capital de una sociedad, como aportación no dineraria siempre que cumpla una serie de requisitos.

   Tras ley 16/2007 ha desaparecido la limitación de repartir beneficios o reservas en tanto el fondo de comercio no estuviera amortizado, a menos que se contara con reservas disponibles por igual importe. Sin embargo se ha introducido la obligación de dotar sistemáticamente una reserva indisponible hasta que sea equivalente al fondo de comercio que aparezca en el balance. (273.4 LSC).-Ello sobre todo porque conforme a la normativa europea (reglamento de la comisión 2236/2004) el fondo de comercio no se amortiza, (contabilizándose al cierre del ejercicio al coste menos cualquier pérdida por deterioro del valor acumulada). (Este párrafo quizá es demasiado técnico y si el tema queda  largo es suprimible)

LOS LIBROS DE COMERCIO:

A.-CLASES.

 En cuanto a los libros que obligatoriamente deben llevar los empresarios:

Según el art. 25,  1, in fine del Ccom  todo empresario "llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro diario". 

Además, para las sociedades mercantiles, añade el art. 26,1 que "llevarán también un libro o libro de actas, en los que constarán, al menos, todos los acuerdos tomados por las juntas generales y especiales y los demás órganos colegiados de la sociedad... ".

A estos libros hay que añadir, el Libro registro de acciones nominativas (art. 55 LSA), el Libro registro de socios en las sociedades de responsabilidad limitada (art. 27 LSRL), y el libro-registro de las sociedades unipersonales a que alude el art. 128 de la propia LSRL.

 El art. 28, 1 señala que " 1. El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa. Al menos trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación. Se transcribirán también el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales.

2. El libro Diario registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. Será válida, sin embargo, la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al mes, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que trate.”

B.-LEGALIZACIÓN Y CONSERVACIÓN.

 El art. 27 Ccom, exige a los empresarios a presentar los libros obligatorios en el Registro Mercantil de su domicilio, para que, antes de su utilización, ponga en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviera el libro y, en todas las hojas de cada libro, el sello del Registro. Los libros de llevanza voluntaria también pueden presentarse.

 De la regulación del RRM (art 332 y333) resulta que:

Los libros obligatorios que se presenten para su legalización antes de su utilización deberán estar, ya se hallen encuadernados o formados por hojas móviles, completamente en blanco y sus folios numerados correlativamente.

Si los libros  están formados por hojas encuadernadas con posterioridad a su uso, deberán estar encuadernados de modo que no sea posible la sustitución de los folios y deberán tener el primer folio en blanco y los demás numerados correlativamente y por el orden cronológico que corresponda a los asientos y anotaciones practicados en ellas. Los espacios en blanco deberán estar convenientemente anulados.

En los libros de actas, sin embargo, no parece ser posible la legalización a posteriori.

 Los empresarios por otro lado deben conservar los libros, correspondencia, documentación y justificantes relativos a su negocio durante seis años a partir del último asiento realizado en los libros, sin que pueda eximirse de esta obligación por haber cesado en su actividad.

C.- EXHIBICION. El principio general que la rige  es el del secreto de la contabilidad mercantil pero queda claramente desvirtuado en los incisos 2 y3 del artículo 32 que precisamente lo enuncia. Dice dicho artículo que….

1.-Con relación a los libros de contabilidad dice el

Art. 32.1 Ccom que…..” 1. La contabilidad de los empresarios es secreta, sin perjuicio de lo que se derive de lo dispuesto en las Leyes.

2. La comunicación o reconocimiento general de los libros, correspondencia y demás documentos de los empresarios, sólo podrá decretarse, de oficio o a instancia de parte, en los casos de sucesión universal, suspensión de pagos, quiebras, liquidaciones de sociedades o entidades mercantiles, expedientes de regulación de empleo, y cuando los socios o los representantes legales de los trabajadores tengan derecho a su examen directo.

3. En todo caso, fuera de los casos prefijados en el párrafo anterior, podrá decretarse la exhibición de los libros y documentos de los empresarios a instancia de parte o de oficio, cuando la persona a quien pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibición. El reconocimiento se contraerá exclusivamente a los puntos que tengan relación con la cuestión de que se trate.”

2.-Con relación a los libros de acciones nominativas  dice el

“Art. 116. 3 LSC…3. Cualquier accionista que lo solicite podrá examinar el libro registro de acciones nominativas.”

 “Y añade el 116.5 LSC que…5. Mientras que no se hayan impreso y entregado los títulos de las acciones nominativas, el accionista tiene derecho a obtener certificación de las inscritas a su nombre.”

 3.-Con relación al libro registro de participaciones dice el artículo 105 LSC…”1. Cualquier socio podrá examinar el Libro registro de socios, cuya llevanza y custodia corresponde al órgano de administración. 2. El socio y los titulares de derechos reales o de gravámenes sobre las participaciones sociales, tienen derecho a obtener certificación de las participaciones, derechos o gravámenes registrados a su nombre.”

D.-VALOR PROBATORIO.

“1.-El valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho.”

La STS 21 Mar 63 señaló que los asientos de los libros carecen de sustancia jurídica y no tienen fuerza para acreditar hechos jurídicos, sino hechos materiales de carácter patrimonial.  URÍA critica esta posición diciendo que los asientos contables recogen prestaciones que, en cumplimiento de los contratos, se hacen las partes, y, en consecuencia pueden probar hechos que tienen efectos jurídicos.

Además en el tráfico extrajudicial existe una presunción de veracidad respecto del contenido de las actas (R.29-07-1994)

2.-La anotación en el Libro Registro de las SA de la transferencia no tiene fuerza constitutiva sino simplemente legitimadora frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos de socio.

3.-La vinculación de la sociedad en las SL  procede de su conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen, no de la inscripción en el Libro Registro.

RÉGIMEN ECONÓMICO DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.  EL EJERCICIO.

Aunque la sociedad puede constituirse por tiempo indefinido, exigencias prácticas, tanto de índole jurídica como económica, imponen la división de la vida de la sociedad en períodos de tiempo de igual duración que reciben el nombre de ejercicios.

La determinación del cierre del ejercicio es clave dada su incidencia tanto contable como jurídica y está fuertemente vinculada a la idea de ánimo de lucro social y al derecho de información del accionista

 En la redacción anterior, los artículos 13 c) de la LSRL  y 9 j LSA sancionaban la necesidad de que constara la fecha de cierre del ejercicio social en estatutos mientras que la LSC no lo hace así. De hecho el artículo 26 LSC se limita a decir. ” A falta de disposición estatutaria se entenderá que el ejercicio social termina el treinta y uno de diciembre de cada año.”

 En cualquier caso esta exigencia de momento se deduce de los artículos 125 y 181 RRM, no derogado por la ley 1/2010. Del primero de los mismos resultaba la exigencia de que el ejercicio social no fuese superior a un año, si bien sólo señalada para las SA  y pese a su no reflejo en la nueva norma parece que dicha duración máxima puede inferirse del propio término cuentas anuales.

La fecha de cierre del ejercicio determina el inicio del cómputo de los plazos para la formulación de las cuentas anuales  y para su aprobación por la Junta General Ordinaria.

Así dice el artículo 253 LSC…1. Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. 2. Las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los administradores. Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa.

Añade el artículo 254 LSC…1. Las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria. 2. Estos documentos, que forman una unidad, deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta Ley y con lo previsto en el Código de Comercio. 3. La estructura y contenido de los documentos que integran las cuentas anuales se ajustará a los modelos aprobados reglamentariamente.

EL BALANCE: IDEA DE SU ESQUEMA: EL BALANCE ABREVIADO.

El balance es la cuenta general de la sociedad correspondiente a un ejercicio económico. El balance de apertura de un ejercicio debe corresponder con el balance de cierre del ejercicio anterior.

En cuanto a su contenido dice el artículo 35 Ccom cuya redacción ha sido notablemente alterada por ley 16/2007 destacando la determinación del patrimonio neto, que

” 1. En el balance figurarán de forma separada el activo, el pasivo y el patrimonio neto.”

Los elementos del balance son

A.-ACTIVOS.-Dice el artículo 36 .1 cCOM Activos: bienes, derechos y otros recursos controlados económicamente por la empresa, resultantes de sucesos pasados, de los que es probable que la empresa obtenga beneficios económicos en el futuro.

Se integran en el Activo del Balance. Dice el artículo 35 Ccom que El activo comprenderá con la debida separación el activo fijo o no corriente y el activo circulante o corriente. La adscripción de los elementos patrimoniales del activo se realizará en función de su afectación. El activo circulante o corriente comprenderá los elementos del patrimonio que se espera vender, consumir o realizar en el transcurso del ciclo normal de explotación, así como, con carácter general, aquellas partidas cuyo vencimiento, enajenación o realización, se espera que se produzca en un plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de cierre del ejercicio. Los demás elementos del activo deben clasificarse como fijos o no corrientes.

b- PASIVOS Dice EL artículo 36.2 Ccom Pasivos: obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesos pasados, cuya extinción es probable que dé lugar a una disminución de recursos que puedan producir beneficios económicos. A estos efectos, se entienden incluidas las provisiones.

Se integran en el Pasivo del Balance. Añade el artículo 35 Ccom

 En el pasivo se diferenciarán con la debida separación el pasivo no corriente y el pasivo circulante o corriente. El pasivo circulante o corriente comprenderá, con carácter general, las obligaciones cuyo vencimiento o extinción se espera que se produzca durante el ciclo normal de explotación, o no exceda el plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de cierre del ejercicio. Los demás elementos del pasivo deben clasificarse como no corrientes. Figurarán de forma separada las provisiones u obligaciones en las que exista incertidumbre acerca de su cuantía o vencimiento.

c.- Patrimonio neto: constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten.

Añade el artículo 35 CCom En el patrimonio neto se diferenciarán, al menos, los fondos propios de las restantes partidas que lo integran.

Sin embargo existen ciertas sociedades que pueden presentar balance y estado de cambio en el patrimonio neto abreviados, en cuyo caso no será necesario al estado de flujos de efectivo, y así señala el artículo 257.1 y 2  LSC…1. Podrán formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: Que el total de las partidas del activo no supere los dos millones ochocientos cincuenta mil euros. Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los cinco millones setecientos mil euros. Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta. Las sociedades perderán esta facultad si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior.

2. En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades podrán formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas en el apartado anterior.

LA CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS.

Dice el artículo 35. 2. Ccom La cuenta de pérdidas y ganancias recogerá el resultado del ejercicio, separando debidamente los ingresos y los gastos imputables al mismo, y distinguiendo los resultados de explotación, de los que no lo sean. Figurarán de forma separada, al menos, el importe de la cifra de negocios, los consumos de existencias, los gastos de personal, las dotaciones a la amortización, las correcciones valorativas, las variaciones de valor derivadas de la aplicación del criterio del valor razonable, los ingresos y gastos financieros, las pérdidas y ganancias originadas en la enajenación de activos fijos y el gasto por impuesto sobre beneficios.

 Respecto de las variaciones de valor derivadas de la aplicación del criterio de valor razonable el artículo establece la regla general pues las derivadas de ciertas transacciones y elementos patrimoniales pueden imputarse al patrimonio neto  y derivarse al fin a P y G cuando se produzca la baja, deterioro o transmisión de los activos.

En lo que atañe a la Sociedades de capital de nuevo existen sociedades que pueden presentar cuentas de P y G abreviadas con límites distintos a los vistos para el balance y así dice el articulo 258 LSC…”1. Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros. Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros. Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.

Las sociedades perderán la facultad de formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior.”

“2. En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas en el apartado anterior.”

LA MEMORIA ANUAL Y EL INFORME DE GESTIÓN.

La memoria completará, ampliará y comentará el contenido de los otros documentos que integran las cuentas anuales (259 LSC) y podrá incluir información cualitativa relativa a la situación en el ejercicio anterior.

 El art. 260 LSC determina el contenido de la memoria, sin olvidar que, para las Sociedades unipersonales, la memoria anual deberá hacer referencia expresa e individualizada a los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad, con indicación de su naturaleza y condiciones. (16 LSC).

En lo tocante a la memoria abreviada señala el artículo 261 párrafo primero LSC…Las sociedades que pueden formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados podrán omitir en la memoria las indicaciones que reglamentariamente se determinen.

El mismo artículo fija la información mínima que en todo caso debe recogerse por referencia al artículo anterior.

 El informe de gestión habrá de contener una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación de la sociedad (art. 262 LSC). Las sociedades que formulen balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviado no estarán obligadas a elaborar el informe de gestión (art. 262.  3), pero en este caso si la sociedad hubiera adquirido acciones propias o de su sociedad dominante deberá incluir en la memoria como mínimo las menciones del 148 d) LSC.

EL BENEFICIO Y SU APLICACIÓN.

Dice el artículo 272 LSC que las cuentas anuales se aprobarán por la junta general y añade el artículo 273 LSC que “La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado”

Ello implica que en caso de que el resultado del ejercicio sea positivo una vez auditado en su caso, tras propuesta por parte del órgano de administración, la junta general puede decidir sobre su reparto. Sin embargo existen varias limitaciones y así dice el artículo 273.2…

Añade el número 2 de dicho artículo… 2. Una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social. A estos efectos, los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa ni indirecta.

Si existieran pérdidas de ejercicios anteriores que hicieran que ese valor del patrimonio neto de la sociedad fuera inferior a la cifra del capital social, el beneficio se destinará a la compensación de estas pérdidas.

3. Se prohíbe igualmente toda distribución de beneficios a menos que el importe de las reservas disponibles sea, como mínimo, igual al importe de los gastos de investigación y desarrollo que figuren en el activo del balance.

Finalmente y como ya hemos adelantado una cifra de beneficio que represente al menos un cinco por ciento del fondo de comercio, caso de existir éste se destinará a reserva indisponible. No existiendo beneficio o siendo éste insuficiente se emplearán reservas libres.

 Además y con carácter previo a la posible distribución de un dividendo existe la reserva legal. En efecto dice el artículo 274 LSC…1. En todo caso, una cifra igual al diez por ciento del beneficio del ejercicio se destinará a la reserva legal hasta que esta alcance, al menos, el veinte por ciento del capital social. 2. La reserva legal, mientras no supere el límite indicado, solo podrá destinarse a la compensación de pérdidas en el caso de que no existan otras reservas disponibles suficientes para este fin.

Finalmente, el art. 277 regula la distribución de cantidades a cuenta de dividendos, que podrá ser  acordada por la junta general o los administradores siempre que

-formulen un estado contable en el que se ponga de manifiesto que existe liquidez suficiente para la distribución

-la cantidad a distribuir no exceda de la cuantía de los resultados obtenidos desde el fin del último ejercicio, deducidas las pérdidas procedentes de ejercicios anteriores y las cantidades con las que deban dotarse las reservas obligatorias por Ley o por disposición estatutaria, así como la estimación del impuesto a pagar sobre dichos resultados.

SI se contraviene lo dispuesto en la ley sobre el reparto deberá restituirse lo percibido.

VERIFICACIÓN, DEPÓSITO Y PUBLICACIÓN DE CUENTAS.

Verificación.

Tanto las cuentas anuales como el informe de gestión deberán ser revisados por los Auditores de Cuentas.

En la legislación anterior el artículo 203 LSA exceptuaba de esta obligación a las sociedades que puedan presentar balance abreviado. Sin embargo en la LSC el artículo 263 se limita a decir que “Las cuentas anuales y, en su caso, el informe de gestión deberán ser revisados por auditor de cuentas”. Pese a ello el artículo 265.2 LSC se refiere a las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas a verificación por un auditor, y dada la casi segura imposibilidad práctica de obligar a todas las pymes españolas a pasar por auditoría y que la supresión del 203.2 LSA parece exceder de la habilitación del gobierno al redactar la ley, sólo cabe pensar que se trata de una omisión en la refundición no voluntaria.

  En la Ley de Auditoría de Cuentas por otra parte se enumeran una serie de entidades que en todo caso deben someterse a ese trámite, como por ejemplo, las sociedades que coticen en Bolsa, las que emitan obligaciones en oferta pública, las que se dediquen habitualmente a la intermediación financiera, etc.*

En cuanto al nombramiento de auditor puede ser

a) por la Junta; 4) 1. La persona que deba ejercer la auditoría de cuentas será nombrada por la junta general antes de que finalice el ejercicio a auditar, por un período de tiempo inicial, que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, pudiendo ser reelegida por la junta general por períodos máximos de tres años una vez que haya finalizado el período inicial.

b) Por el registrador mercantil 1.-a solicitud de administradores, sindicato de obligacionistas o cualquier socio si no se hubiese nombrado auditor, debiendo hacerse, antes de que finalice el ejercicio a auditar o el nombrado no acepta el cargo

2.-A solicitud  de socios que representen el 5% del capital social para las que no tienen obligación de verificar sus cuentas.

c) por el Juez, para sustituir en caso de revocación al nombrado por la JG o el Registrador mercantil.

Un tema controvertido es si nombrado e inscrito un auditor con carácter voluntario es preceptivo el informe de auditoría aunque se pueda presentar balance abreviado por protección al socio minoritario para el depósito de cuentas como defendía la  R.16 de mayo de 2007. Parece que resoluciones posteriores (8 de febrero de 2008 por citar alguna) han abogado por la  para la solución contraria porque lo determinante es si se puede o no presentar balance abreviado.

Sin embargo, si consta en el Registro que se ha solicitado a instancias de dichos minoritarios el nombramiento de auditor, no cabe el depósito sin dicho informe, y ello aunque la solicitud de auditoría sea posterior al acuerdo aprobatorio de las cuentas.

El objeto de la auditoría se establece en el artículo 268 LSC que dice…El auditor de cuentas comprobará si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, así como, en su caso, la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio.

DEPÓSITO.

Presentación: Señala el artículo 279 LSC…Dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, se presentará para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social certificación de los acuerdos de la junta general de aprobación de las cuentas anuales y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de dichas cuentas, así como del informe de gestión y del informe de los auditores, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se hubiera practicado a petición de la minoría.

Calificación: El Registrador, dentro de los 15 días siguientes a la fecha del asiento de presentación, calificará si los documentos presentados

1.- son los exigidos por la Ley,

2.-si están debidamente aprobados por la Junta general

3.- si constan las preceptivas firmas.

Si no apreciare defectos, tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el libro de Depósito de Cuentas y en la hoja correspondiente a la Sociedad depositante. En caso contrario, procederá conforme a lo establecido respecto de los títulos defectuosos. (Art. 280).

Deberá conservar los documentos depositados durante seis años.

En caso de que la presentación sea telemática con firma electrónica avanzada deberá ésta ser legitimada por el notario con su firma electrónica avanzada notarial (instrucción DGRN 30-12-99)

Cierre registral y régimen sancionador. Dice el artículo 282 LSC 1. El incumplimiento por el órgano de administración de la obligación de depositar, dentro del plazo establecido, los documentos a que se refiere este capítulo dará lugar a que no se inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista. 2. Se exceptúan los títulos relativos al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores y a los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa.

A estos efectos basta con depositar las cuentas de los tres últimos ejercicios que sean exigibles para obtener el levantamiento del cierre (R.8-02-2010).

Por otra parte se establece el régimen de sanciones pecuniarias pertinente en el artículo 283 LSC.

Doctrina DGRN

            Existe una amplia doctrina de la DGRN con relación al depósito de cuentas y así, entre otras:

            R.29 de enero de 2007 exige que las CCAA vengan formuladas en los modelos oficiales aprobados al efecto.

            NO puede admitirse un depósito de cuentas sin estar depositadas las anteriores (R.DGRN 2007)

            El cierre registral también procede si la sociedad está dada de baja en el índice de Entidades de Hacienda, y en ese caso es absoluto, no cabe siquiera inscribir renuncias de administradores ex artículo 131 TRLIS (R. 4 de octubre de 2007)

            Tampoco es defecto que la sociedad conste como unipersonal en las cuentas pero no en el Registro a efecto de depositar las cuentas. (R.3-02-2009)

            En caso de concurso deben ser supervisadas o firmadas según el caso por los administradores concursales.

Publicidad: El primer día hábil de cada mes, los Registradores Mercantiles remitirán al Registro Central una relación de las Sociedades que hubieran cumplido durante el mes anterior la obligación de depósito de las cuentas anuales, que será publicado en el BORME. (Art. 281)

Publicación  Para evitar perjuicios a terceros por publicaciones fragmentarias Dice el artículo .284 LSC.

BIBLIOGRAFÍA

Sobre la base de un tema de Martínez-Gil Vich, Ignacio y otro de Pérez de Madrid Carreras, Valerio y un tercero anónimo que he recibido por mail.

En Madrid un caluroso día de julio de 2010 a petición de mi alumna Lúa, que se lo está currando mucho.

Enrique A. Franch Quiralte