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NOTARÍAS: TEMA 29 NOTARIAL
Javier López Cano, Notario de San Fernando (Cádiz)
LA PÓLIZA. CONCEPTO. CLASES. REQUISITOS Y EFECTOS
INTRODUCCIÓN.-
En esta materia la reforma operada en el Reglamento Notarial por del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero ha tratado de incorporar al Reglamento Notarial la Instrucción de 29 de noviembre de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, relativa a la conservación y a la circulación de la póliza. Que, a su vez, es consecuencia de la aprobación de la Ley 26/2006 de medidas para la prevención del fraude fiscal que modificó los artículos 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado, con dos novedades fundamentales:
- El sistema de conservación de la póliza, con dos posibles sistemas: 1) Protocolización de la póliza. 2) Integración de la póliza en un nuevo libro-registro.
- El sistema de circulación de la póliza cuyo original se conserva en poder del notario y sólo podrá circular, por tanto, mediante su correspondiente traslado del original archivado.
CONCEPTO Y CLASES.-
En cuanto al concepto, etimológicamente la palabra póliza significa un documento que sirve para demostrar la existencia de un contrato mercantil, En consecuencia la póliza es el documento privado en el que se plasma un contrato mercantil.
1.- Clases de pólizas Por lo que se refiere a las clases de pólizas, las distinciones responden a un criterio formal:
a) Pólizas intervenidas o no intervenidas: - pólizas privadas, que se limitan a recoger un contrato mercantil, por ejemplo una póliza de un seguro; - y las pólizas intervenidas, que generan un documento público que acredita fehacientemente la existencia y condiciones de un contrato mercantil, y son de las que nos vamos a ocupar en el presente tema.
b) Pólizas intervenidas, por su incorporación, se puede distinguir entre las incorporadas: - al Protocolo -o al Libro Registro.- El artículo 191 párrafo decimosegundo da al Notario la posibilidad de optar entre incorporar la póliza al protocolo o al libro registro, presumiéndose que se incorporarán al libro registro, si el Notario quiere incorporarlas al protocolo deberá comunicarlo al Colegio Notarial, la comunicación deberá hacerla en el mes de diciembre para que se aplique al año posterior y la opción se aplicará a la totalidad del año posterior, sin que pueda ser modificada durante el mismo.
c) Pólizas de la sección A y B del Libro Registro.- Y dentro de las pólizas intervenidas, según la sección a la que se incorporen del Libro Registro, cabría distinguir entre: - pólizas que se incorporan a la Sección A, que son aquellas en las que el Notario conserva los documentos originales. - pólizas que se incorporan a la Sección B del Libro Registro, que son aquellas en las que por su naturaleza no pueda conservarse en poder del notario los documentos originales. (Ejem letras de cambio).
2.- Naturaleza jurídica.- Es discutida, pero creemos, con RODRÍGUEZ ADRADOS, que estructuralmente es un documento complejo, producto de la integración de dos documentos: la póliza, documento firmado por las partes que contiene un contrato mercantil; y la intervención del Notario, que se adiciona a la póliza, produciendo sobre ésta efectos propios del documento público.
3.- Concepto y ámbito de la póliza intervenida por Notario.-
Y el artículo 144 del RN establece que son instrumentos públicos las pólizas intervenidas y en su párrafo 3º, el párrafo quinto recogiendo el artículo 17.1, de la Ley del Notariado dispone Las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, y en cualquier caso todos los que tengan objeto inmobiliario; todo ello sin perjuicio, desde luego, de aquellos casos en que la Ley establezca esta forma documental. si bien añade el inciso final sin perjuicio de aquellos casos en que la Ley establezca como forma documental la póliza
En consecuencia, no cabe optar entre uno tipo u otro de documento (escritura, póliza o acta), por voluntad de los otorgantes o del propio notario, la utilización de la forma documental adecuada no es discrecional, sino reglada e inderogable por la voluntad de los otorgantes, y el Notario debe observar su cumplimiento en su función de control de la legalidad.
De conformidad con los preceptos citados la podemos definir la póliza intervenida por Notario como un instrumento público notarial que tiene por objeto aquellos actos y contratos de carácter mercantil y financiero, que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, y en cualquier caso todos los que tengan objeto inmobiliario.
Los actos y contratos, que se documentan en póliza han de reunir, por tanto, los siguientes requisitos: - que sean actos y contratos de carácter mercantil y financiero, - que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes. - y que no tengan objeto inmobiliario.
En consecuencia hemos de entender que quedan excluidos del ámbito de la póliza: - Actos o contratos relativos a inmuebles (ejes. leasing inmobiliario). - Compraventa de acciones y participaciones sociales. - Préstamos entre particulares o entre sociedades, que no sean entidades de crédito o financiación. - Apoderamientos. - Ratificaciones o prestaciones de consentimiento, en contra-tos anteriores, salvo que se hubieren documentados por pólizas, y durante los sesenta días siguientes. - Aunque hayan sido previamente documentados en póliza o escritura (aunque sería discutible hacerlas por diligencia en póliza con otorgamientos sucesivos). - Operaciones relativas a sociedades. - Promesas de venta u opción. - Cualquier contrato mercantil entre particulares o sociedades.
El ámbito de las pólizas ha quedado así pues, reducido a préstamos, créditos, leasing o arrendamientos financieros en relación con muebles, concesión de avales bancarios, pólizas de descuento, de factoring, prendas sobre participaciones en fondos de inversión
3.- Ejemplar único.- El nuevo sistema de conservación de la póliza que sustituye al sistema precedente recogido en el Art. 197 del RN en su párrafo segundo, recogiendo el párrafo sexto del artículo 17.1, de la Ley del Notariado, destaca por variar el régimen de conservación y circulación de la póliza: - La póliza original se concibe como documento único sin que sea posible confeccionar varios originales, sin perjuicio del sistema de póliza desdoblada que no desvirtúa el concepto de documento único, y al que haremos referencia posteriormente. - La póliza sólo podrá circular, por tanto, mediante su correspondiente traslado del original archivado. - La póliza se conserva en poder del notario, imponiéndole una obligación nueva, la custodia de la póliza de la que deviene responsable. - El archivo de la póliza podrá efectuarse, a elección del notario, en su protocolo ordinario o en el Libro-Registro de Operaciones como veremos. Desaparece, por tanto, el sistema de fotocopias en hojas indubitadas
Este sistema de ejemplar único no se desvirtúa por póliza desdoblada, que el reglamento recoge en el Art. 197 y posibilita la intervención por dos o más notarios de la misma póliza, refiriéndose dicho sistema a la intervención del mismo supuesto negocial, salvo cuando alguno de ellos actúe en sustitución de otro, al establecer. Cada notario conservará la póliza que haya intervenido en su Libro Registro y, en su caso, en el protocolo ordinario.
REQUISITOS DE LA PÓLIZA.-
A) Requisitos formales.- Los requisitos formales que ha de reunir la póliza se fijan en el Artículo 197 del R.N. párrafos cuarto, quinto y sexto, para que el Notario la intervenga, y son los siguientes. a) El lugar y la fecha de la misma salvo que tales circunstancias figuren ya en el texto de la misma. b) El nombre y apellidos, residencia y Colegio del notario autorizante c) El nombre y apellidos o la denominación de los contratantes o intervinientes, y su domicilio, y cuantos otros datos exija la ley en orden a la identificación de aquellos. En el supuesto de representación o de apoderamiento se indicará el nombre y apellidos de las personas físicas intervinientes. La reseña identificativa del documento auténtico que se haya aportado para acreditar la representación y el juicio de suficiencia de las facultades representativas en su caso, regulado por el artículo 166 de este Reglamento. El notario podrá hacer constar cuantos otros datos considere oportunos., En los casos de intervención insuficientemente acreditada cabe aplicar lo dispuesto para las escrituras, haciéndolo constar en la en la diligencia de intervención. En este caso, entiendo que representantes de la entidad han de estar presentes y firmar en presencia del Notario, porque como representantes de la parte perjudicada han de consentirlo expresamente. La acreditación de la representación habrá de hacerse constar en la póliza por diligencia posterior d) La calificación del acto o contrato con el nombre conocido que tenga en derecho o le atribuyan los usos mercantiles, salvo que no tuviera denominación especial, e) El contenido del acto o negocio jurídico de que se trate según las manifestaciones y acuerdos de los otorgantes. f) La conformidad y aprobación de los otorgantes al contenido de la póliza tal como aparece redactada, y sus firmas. Los otorgantes suscribirán la póliza con su propia firma, sin que sea necesario que el representante anteponga el nombre, ni use la firma o razón social de la entidad que represente. Tampoco será necesario que firme más de una vez el otorgante que intervenga en la póliza en varios conceptos. g) Si constare de varias hojas, y también salvo que tales circunstancias figuren ya en el texto de la póliza, el número total de hojas, incluidos los anexos, que componen el texto contractual y, en su caso, los documentos unidos, debiendo numerar todas ellas, que rubricará y sellará. En lo relativo a la consulta del Archivo de Revocación de poderes se estará a lo dispuesto en el artículo 164 del presente Reglamento. Si la póliza presentada al notario para su intervención no consignara alguno de los requisitos cuya constancia en la misma sea exigida por la Ley o por este Reglamento, los hará constar el notario antes de la diligencia de intervención.
Así pues, se establecen los requisitos que necesariamente deberán constar en la póliza y cuya falta deberá completar el Notario haciéndolos constar antes de la diligencia de intervención. Como novedades más importantes en relación al Proyecto de Reforma:
En cuanto a los requisitos de confección de la póliza.- Se regula en el Artículo 197 del RN: - Las pólizas deberán extenderse con caracteres perfectamente legibles de manera que los tipos resulten marcados en papel de forma indeleble - Hay que guardar los márgenes para permitir y facilitar su encuadernación. Sin embargo en cuanto al número de líneas por plana y de sílabas por línea entiendo no es aplicable el citado precepto, pues además de que se refiere solamente a los tres primeros párrafos del 155, la remisión general que el Art. 197 quinquies hace a las disposiciones sobre el instrumento público se entienden sin perjuicio de las especialidades derivadas de la especial naturaleza de la póliza. - Igualmente declara no aplicable lo establecido en el párrafo 2º del 152 para los instrumentos públicos en cuanto a los espacios en blanco y matado de líneas.
El Notario podrá intervenir pólizas en idioma extranjero (Art. 150 párrafo tercero), de conformidad con el artículo 151 podrán utilizarse guarismos.
B) Requisitos sustantivos.- En cuanto a los requisitos sustantivos, son los siguientes:
1.- La intervención.- La intervención comprende dos ámbitos:
a) El asesoramiento previo, Art. 147 párrafo final Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios y el Art. 23 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que los Notarios advertirán de la aplicación de la ley, tanto en sus aspectos generales como en cada caso concreto sometido a su intervención.
b) El control de legalidad y la dación de fe, Así el párrafo cuarto del Art. 147 RN dispone que el notario intervendrá las pólizas presentadas por las entidades que se dedican habitualmente a la contratación en masa, siempre que su contenido no vulnere el ordenamiento jurídico y sean conformes a la voluntad de las partes. Y el párrafo primero del artículo 197 RN al establecer que el Notario podrá intervenir los actos y contratos a que se refiere el Art. 144 RN, añade que reúnan los requisitos y consignen las circunstancias legalmente exigidas, en general o para el contrato que contengan., dejando bajo el ámbito notarial el control de legalidad en las pólizas, tanto desde el punto formal, que se trata de un acto o contrato que ha de revestir esta forma documental, como material, que cumpla los requisitos necesarios para su validez. Así el Art. 197 quater, establece, como consecuencia del artículo 17 bis de la Ley del Notariado, que la expresión "Con mi intervención" implica el control de legalidad por el notario y, en particular: a) La identificación por el notario de los contratantes. b) La reseña de las circunstancias de los otorgantes c) El juicio de capacidad de los otorgantes para el acto o contrato intervenido y, en su caso, que los poderes relacionados son suficientes para el acto o contrato intervenido d) Que la calificación del acto o contrato es la que figura en el mismo, con el nombre conocido que tenga en derecho o le atribuyan los usos mercantiles, salvo que no tuviera denominación especial. e) Que el contenido del negocio jurídico de que se trate se realiza de acuerdo con las declaraciones de voluntad de los intervinientes. f) Haber hecho a los otorgantes las reservas y advertencias legales en la forma exigida por las leyes o por este Reglamento. g) La conformidad y aprobación del contenido de la póliza tal como aparece redactada, por los otorgantes, y de haber estampado los mismos o los testigos instrumentales, en su caso, la firma ante el notario, o juicio de legitimidad de la misma tratándose de representantes de entidades financieras, cuando legalmente se halle permitido.
2.- Firma en presencia del notario.- Según el Art. 197 bis
1.- La póliza ha de firmarse siempre en presencia del notario. 2.- Se entiende, mientras no se haga constar otra cosa, que la firma ha sido puesta en presencia del notario, en el mismo lugar y en la misma fecha de la intervención. 3.- Se sigue permitiendo la no presencia de representantes de entidades financieras, pero en tales casos ha de tratarse de operaciones propias de su tráfico ordinario, conforme al Art. 144 RN. Y el Notario ha de asegurarse, previamente a la intervención, de la legitimidad de las firmas, y de la suficiencia de los poderes de tales representantes. 4.- Bastará que los otorgantes firmen al final del texto contractual (Art. 197 4) 5.- Se permite la firma una sola vez y por todos los conceptos al final del documento, no siendo ya por tanto necesaria la doble firma como apoderado y fiador, por ejemplo. (Art. 197 4)
3.- Unidad del acto.- La intervención de la póliza no requiere la unidad del acto, así el "Artículo 197 ter del RN regula los otorgamientos sucesivos, en los siguientes términos: -En el caso de otorgamientos sucesivos, en cada uno de ellos el notario, bajo la rúbrica con mi intervención, indicará el nombre del otorgante, fecha del otorgamiento y cualquier otra circunstancia que considere necesario y signará, firmará y sellará. - La incorporación al protocolo o al libro registro se produce con la primera intervención del notario - Se mantiene el plazo de dos meses para el cierre de la póliza, transcurridos los cuales, si no ha sido firmada por todos los otorgantes, el Notario no la podrá intervenir y deberá otorgarse y firmarse una nueva póliza.
B) Incorporación al protocolo o al libro registro.- Conforme Art. 191 párrafo decimosegundo la póliza se incorporará al Protocolo o al Libro-Registro indicando en la cabecera de número protocolo o al libro-registro.
La diligencia de intervención.- La diligencia de intervención se regula en los párrafos nueve, diez, once y doce del Artículo 197 del RN en los que se establece: - Si el texto de la póliza contiene todos los requisitos legales de la misma y las menciones de la intervención, el Notario la autorizará con su signo, firma, rúbrica y sello, incorporándola al protocolo o libro registro indicando en la cabecera de la misma el número que le corresponda. - Si el texto de la póliza no contuviere todos los requisitos legales de la misma, el notario los completará antes de la diligencia. Estimamos que también deberían subsanarse antes de la diligencia los errores observados en la póliza (Ejem. La falta de un interviniente omitido, fecha, etc.). La diligencia podrá ponerla el Notario en la propia póliza o en un folio anexo, en cuyo caso se utilizará papel timbrado de uso exclusivo notarial e incluirá una exposición sucinta de la póliza.
Señalar por último que el artículo 197 sexiens regula la intervención cambiaria al establecer que Los notarios podrán intervenir o autorizar las distintas declaraciones cambiarías, asegurándose de la identidad, capacidad y declaración de voluntad de los otorgantes, así como de sus facultades si actuasen en representación de otras personas, y velarán por que se extiendan, en su caso, en el modelo oficial y con el timbre correspondiente."
EFECTOS JURIDICOS.-
La intervención del Notario en la póliza produce todos los efectos del instrumento público, que viene determinados fundamentalmente en: - Art. 143 R.N. que establece Los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario gozan de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley. Los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial sólo podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias» - Y en el Art. 1 R.N. que concreta que la fe pública notarial ampara en la esfera de los hechos, la exactitud de los que notario ve, oye o percibe por sus sentidos. En la esfera del derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes
La fe pública notarial significa que el contenido de los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario se presume veraz e íntegro. Tiene autenticidad corporal, goza de la autenticidad de la autoría, y hace fe de su fecha y del hecho de su otorgamiento. Además, la póliza en ocasiones tiene efectos constitutivos de un
A) Efectos probatorios.- La póliza hace fe en juicio, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha del documento, tal como ha reconocido el Tribunal Supremo en aplicación del artículo 1.218 CC. Desde el punto de vista procesal, el Art. 317 de la Ley de Enjuiciamiento
b) Efectos ejecutivos.- El Art. 517 LEC indica que la acción ejecutiva podrá fundarse en un título que lleve aparejada ejecución, entendiendo por título ejecutivo en su número 5º las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por Notario que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho Notario acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro-registro y la fecha de éstos. Tras la reforma el título ejecutivo no es ya el original que cada parte conservaba acompañado de la certificación de conformidad de dicho original con los asientos del Libro-Registro, sino que conforme al Art. 250 párrafo primero de R.N. a los efectos de lo dispuesto en el artículo 517.2.5. º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se considerará título ejecutivo el testimonio expedido por el notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro- Registro, acompañada en ambos casos, si así se hubiera pactado, de la certificación a que se refiere el artículo 572.2 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso la copia autorizada expedida con tal carácter cuando la póliza hubiese sido incorporada al Protocolo. Desaparece, por tanto, la certificación de asiento a del artículo 517.2.5. º LEC, salvo para las pólizas anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 36/2006 de noviembre, para la prevención de fraude fiscal, es decir las intervenidas antes del 1 de diciembre del 2.006 e incorporadas a los Libros registros de hojas indubitadas.
Además, otros requisitos para el despacho de la ejecución son los siguientes: 1º La liquidez debe resultar del título ejecutivo directa o indirectamente, por medio de sencillas operaciones aritméticas, como sucede con las pólizas de préstamo. 2º La obligación tiene que estar vencida, admitiendo doctrina y JPD las cláusulas de vencimiento anticipado que contiene la póliza siempre que no sean abusivas. 3º En las pólizas de crédito o descuento es preciso que la liquidación se haga en la forma convenida por las partes en el propio título y con la garantía que representa la intervención notarial por medio de la certificación de saldo (o en su caso el documento fehaciente de liquidación artículo 218 del R.N.), tal como establece el artículo 571 y 572. Por eso no son admisibles, por su carácter abusivo y por suponer un fraude de ley, la emisión de pagarés en blanco en garantía de operaciones bancarias. 4º Es precisa la notificación previa de la deuda que se reclama.
c) Efectos de prelación de créditos.- En la nueva Ley Concursal ha desparecido el crédito privilegiado quirografario. Sin embargo, éste se mantiene en los procedimientos de ejecución individual. EL punto de partida es el artículo 1.924 CC, que considera privilegio general 3º Los créditos que sin privilegio especial consten: a) en escritura pública. La jurisprudencia, reiteradamente, ha equiparado la póliza a la escritura.
Javier López Cano Notario Febrero 2007
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