TEMA 34.- GESTIÓN DEL SUELO. ACTUACIONES AISLADAS; PARCELACIONES; EDIFICACIÓN; CESIONES DE SUELO; TRANSFERENCIAS Y RESERVAS DE APROVECHAMIENTO. IDEA DE LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN.

1.- GESTIÓN DEL SUELO.

A) INTRODUCCIÓN.

            Desde un punto de vista amplio o global, Tomás Ramón Fernández define el urbanismo como “aquella perspectiva global e integradora de todo lo que se refiere a la relación del hombre con el medio en que se desenvuelve y que hace de la tierra, del suelo, su eje operativo”.

            Desde un punto de vista exclusivamente jurídico, el TC define el urbanismo o derecho urbanístico como la disciplina jurídica del hecho social de los asentamientos de población en el espacio físico.

            En el tema anterior del programa se estudia el aspecto estático del urbanismo, representado por el Planeamiento como instrumento de ordenación del territorio, en este tema procede el estudio del aspecto dinámico del urbanismo, es decir, la gestión y  ejecución del Planeamiento. Señala GARCÍA BELLIDO que el urbanismo es sobre todo gestión y ejecución, sin los cuales el Plan se convierte en “un dibujo muerto”.

B) CONCEPTO DE GESTIÓN.

            En términos generales, se puede decir que la gestión urbanística es “aquella función pública que persigue la ejecución del Planeamiento urbanístico, con la colaboración de los particulares, mediante la transformación de la realidad física y jurídica, llevando a cabo la distribución de beneficios y cargas entre éstos y recuperando parcialmente para la comunidad las plusvalías generadas”.

            Los conceptos de gestión y ejecución son muy próximos, pero debemos diferenciarlos:

-          La gestión implica un conjunto de operaciones técnicas y jurídicas destinadas a proporcionar un documento técnico y un título jurídico hábil para permitir la ejecución urbanística.

-          La ejecución es la realización material de las obras públicas necesarias para que un determinado terreno alcance la consideración de solar.

            La gestión, por lo tanto, es un concepto más amplio, que requiere medios técnicos y jurídicos muy superiores. A través de la gestión se convierte el suelo urbanizable en urbano, y la ejecución lo convierte en solar.

C) NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD DE GESTIÓN Y EJECUCIÓN URBANÍSTICA.

            La naturaleza de la actividad urbanística dependerá de modelo urbanístico público o privado adoptado por la legislación correspondiente. En cualquier caso, la Ley del Suelo de 13 de abril de 1998, atribuye a la actividad urbanística el carácter de función pública, sin perjuicio de fomentar la iniciativa y participación privadas en el artículo 4 que dice...

            Con tal precepto, se puede afirmar que la función pública urbanística se puede ejecutar en forma directa por la Administración o indirecta, por los particulares. Y en este caso, atribuyendo esa actividad sólo a los propietarios de los terrenos, o a algunos de ellos, o a un tercero, sea o no propietario del suelo. A la modalidad primera (actuación pública) corresponden los sistemas de actuación  denominados de cooperación y expropiación, a la segunda modalidad (actuación privada por los propietarios), el sistema de compensación, y a la tercera, (actuación por un tercero sea o no propietario) responde el sistema del Agente Urbanizador consagrado en la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana. (El peso del sistema descansa en el Programa de Actuación Integrada, que define y regula las relaciones entre el Agente Urbanizador y la Administración, por un lado, y con los propietarios, por otro. El urbanizador es designado por el Ayuntamiento, entre quienes presenten su proyecto al Programa. El propietario puede optar, bien por abandonar su propiedad recibiendo su valor en dinero o bien, sumarse a la acción urbanizadora a través de Agrupaciones de Interés Urbanístico, que al apoyar el Programa, provoca la adjudicación preferente del mismo). Esta figura del agente urbanizador se ha generalizado, a partir de la legislación valenciana ( Castilla La Mancha, Castilla y León, Aragón, Cantabria, Madrid, Murcia, La Rioja, Extremadura).

            Finalmente, hay que tener en cuenta, asimismo, la proliferación del fenómeno del urbanismo concertado o convenios urbanísticos; son acuerdos celebrados entre la Administración y los particulares afectados, en orden a lograr un desarrollo ordenado de una determinada actuación urbanística. Tales convenios no son un sistema de ejecución del Planeamiento, ni sustituyen al sistema de ejecución elegido, pero complementan las disposiciones legales y contribuyen a facilitar la gestión, eliminando desde el principio los problemas que puedan surgir. En cualquier caso tales convenios no pueden derogar en beneficio de la Administración ni de los particulares las normas imperativa, ni comprometer las potestades regladas que tiene la Administración (STS 30 de abril de 1979 y 17 de abril de 1990). La tramitación de estos convenios debe ajustarse a criterios de transparencia y publicidad. Estos convenios se regulan en diversas leyes autonómicas (Navarra, Castilla La Mancha, La Rioja, Aragón, Canarias, Madrid).

D) RÉGIMEN NORMATIVO.

            La STC 61/97, de 20 de marzo aclaró que la gestión y ejecución de los instrumentos planificadores es competencia legislativa exclusiva de las Comunidades Autónomas. Es por ello que podemos distinguir:

-          Normativa estatal:

-          Ley del Suelo de 13 de abril de 1998, que como legislación básica, regula las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad urbana (artículo 1). Establece el derecho de los propietarios de suelo urbanizable a promover el planeamiento de desarrollo (artículos 15 y 16); y remite la regulación de la gestión y ejecución a “la legislación urbanística en cada caso aplicable” (artículo 12), en clara referencia a las legislaciones autonómicas.

-          Desde el punto de vista registral, el RD 1093/97, de 4 de julio, que complementa el RH en materia de inscripción de actos de naturaleza urbana.

-          Supletoriamente, algunos preceptos no derogados de las leyes del suelo de 1976 y 1992, así como los siguientes Reglamentos: Reglamento de Gestión Urbanística de 25 de agosto de 1978, Reglamentos de Disciplina y de Planeamiento, ambos de 1978, Reglamento de Reparcelaciones de 1966, RD de creación de sociedades urbanísticas por el Estado, Organismos autónomos y Entidades Locales, de 2 de mayo de 1975.

-          Normativa autonómica:

-          Las distintas leyes autonómicas y sus normas de desarrollo establecerán por lo tanto la regulación concreta de la gestión y ejecución urbanística, conforme al modelo urbanístico acogido por cada legislación.

2.- ACTUACIONES AISLADAS.

            La LS de 1992 introdujo la distinción entre actuaciones “sistemáticas” y “aisladas” o “asistemáticas”. Las actuaciones sistemáticas se refieren a la actuación urbanística mediante unidades de ejecución (polígono o unidad de actuación) y a través de los distintos sistemas de actuación (como los de compensación, cooperación y expropiación). Las actuaciones asistemáticas o aisladas no se producen dentro de un polígono o unidad de actuación, sino sobre fincas aisladas, no comprendidas en ninguna unidad de ejecución, bien por no haberse delimitado éstas y recaer la ejecución sobre fincas independientes, bien por recaer en suelo ya urbano, e incluso con urbanización consolidada.

            Los preceptos que introdujeron tales distinciones fueron declarados inconstitucionales por la STC 61/1997, por exceder la competencia legislativa del Estado en esta materia. No obstante, la terminología ha hecho fortuna y hoy se halla presente en la mayoría de las legislaciones autonómicas, siquiera con alguna breve diferencia en la denominación ( por ejemplo, para referirse a las actuaciones sistemáticas, en la C.Valenciana se habla de actuaciones “integradas”, y en Galicia de “ejecución integral del planeamiento por polígonos”).

            Centrándonos en las actuaciones asistemáticas, puesto que las sistemáticas se estudian en el siguiente tema del programa, como hemos dicho, son aquellas en que se pretende edificar sobre suelo clasificado como urbano que además cuente con urbanización consolidada, o sea, en el casco urbano de poblaciones. Por ello afecta a una sola parcela y aun solo propietario, o a un grupo reducido de éstos.

            En cuanto a las operaciones que comprenden estas actuaciones asistemáticas o aisladas, desde el punto de vista jurídico se resuelven en la delimitación estricta del solar edifcable (lo que puede exigir operaciones de parcelación). Además puede que el propietario deba cumplir el deber de cesión de ciertos terrenos destinados a equipamientos y además puede que sean necesarias transferencias de aprovechamiento urbanístico, como medio para resolver los desequilibrios que pueden existir entre los propietarios.

            La actividad de la Administración se dirige a la exigencia del cumplimiento de los deberes anteriores y a la concesión de licencias de edificación. Obtenida la licencia, queda legitimado para edificar, terminando el proceso.

            Pues bien, los epígrafes siguientes se refieren a este tipo de actuaciones.

3.- PARCELACIONES.

A) CONCEPTO.

            Se puede definir la parcelación como un acto consistente en la división simultánea o sucesiva de un terreno en dos o más lotes, distinta de la reparcelación, que es objeto de estudio en el tema siguiente, dentro de los proyectos de equidistribución, en cuyo caso tiene el carácter de actuación sistemática.

            Desde el punto de vista notarial se puede decir que la parcelación comprende las operaciones documentales de segregación y división de fincas, utilizando estos términos en sentido jurídico estricto.

B) CLASES.

            Se distingue entre parcelaciones rústicas y urbanísticas.

-          La parcelación rústica consiste en la fragmentación simultánea o sucesiva de terrenos destinados a fines agrarios, forestales, ganaderos, cinegéticos u otros vinculados a la utilización racional de los recursos naturales.

-          La parcelación urbanística tiene una finalidad edificatoria, pretende constituir un núcleo de población.

            Hay que tener en cuenta que estas parcelaciones de terrenos están sometidas a control administrativo para evitar la creación de parcelas inferiores a lo que se considera viable, tanto a los efectos edificatorios como rústicos. Veamos el régimen jurídico de las parcelaciones según las clases de suelo.

C) RÉGIMEN JURÍDICO.

1.- Suelo no urbanizable.

            El artículo 20. 2 de la LS establece que “en suelo no urbanizable quedan prohibidas las parcelaciones urbanísticas, sin que en ningún caso puedan efectuarse divisiones, segregaciones o fraccionamientos de cualquier tipo en contra de lo dispuesto en la legislación agraria, forestal o de similar naturaleza”, luego:

- Parcelación rústica: Se admite, por la remisión a la legislación agraria y forestal a la legislación autonómica, así

                                       . La ley de Modernización de explotaciones agrarias de 4 de julio de 1995 estableció el concepto de unidad mínima de cultivo, cuya extensión determinarán las CCAA, en su artículo 23 e indicaba que “la división o segregación de una finca rústica sólo será válida cuando no de lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo. Por  tanto serán nulos y no producirán efecto Inter partes ni frente a tercero, los actos o negocios, sean o no de origen voluntario, por cuya virtud se produzca la división de dichas fincas”.

                                       . La actual Ley de Montes 43/2003 de 21 de noviembre, recoge igualmente el concepto de unidad mínima de monte, cuya determinación remite a la legislación autonómica correspondiente.

            No obstante, las legislaciones autonómicas han regulado abundantemente los requisitos que ha de reunir una parcelación rústica en suelo no urbanizable para ser legalmente viable (Canarias, Baleares, Madrid, Cataluña, Murcia, Comunidad Valenciana, Galicia, Asturias). Todas ellas optan por el sistema de licencia previa expedida por el Ayuntamiento correspondiente, y en ocasiones, con la intervención del organismo autonómico competente, o , en su defecto, declaración de innecesariedad.

- Parcelación urbanística: El artículo 20. 2 de la LS las prohíbe, como hemos visto. Es importante destacar que la prohibición se extiende a cualquier forma jurídica de parcelación ilegal en suelo rústico , esto es, no sólo a las divisiones y segregaciones sino también a otros negocios que supongan la parcelación por mecanismos en fraude de ley. La ley andaluza del suelo en su artículo 66 considera actos reveladores de parcelación “aquellos en que mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno pueden existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte de terreno…”. Parece que el mismo criterio seguirá la nueva ley valenciana de la materia.

- Control de las parcelaciones: El artículo 79 del RD 1093/97 de 4 de julio establece que “en caso de división de fincas de suelo no urbanizable, si de la operación resultan parcelas inferiores a la unidad mínima, o incluso si siendo superiores, y por sus circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes, surgiere la duda sobre el peligro de creación de un núcleo de población, según la legislación urbanística y no se aportare la licencia correspondiente, los Registradores de la Propiedad remitirán copia del título al Ayuntamiento correspondiente. Si el Ayuntamiento comunica al Registrador que del título no se desprende parcelación ilegal, practicará la inscripción, en caso contrario, denegará la inscripción y pondrá nota al margen del asiento de presentación. Si transcurridos 4 meses desde la fecha de la nota puesta al margen del asiento de presentación, no se presentara el documento acreditativo de la incoación de expediente, con efectos de prohibición de disponer, el Registrador practicará la inscripción solicitada”.

2.- Suelo urbano y urbanizable.

- Parcelación rústica: Son posibles las parcelaciones rústicas en suelo urbanizable no transformado, cuando su propietario usa del derecho a disponer de este terreno conforme a su naturaleza rústica, sin promover su transformación urbana ante la Administración. Obviamente no caben parcelaciones rústicas en suelo urbanizable transformado ni en suelo urbano.

- Parcelación urbanística: El suelo urbanizable y urbano son el ámbito propio de las parcelaciones urbanísticas. El principio básico de la legislación urbanística en esta materia es evitar que la división simultánea o sucesiva de terrenos en dos o más lotes pueda dar lugar a la constitución de un núcleo de población al margen del planeamiento. Para evitarlo, la normativa urbanística diseña varios controles.

- Controles de parcelaciones urbanísticas: Son los siguientes; la regulación de la parcela urbana mínima, la obligación de Notarios y Registradores de hacer constar en la descripción de las fincas su indivisibilidad y la necesidad de licencia o declaración municipal de innecesariedad. Veámoslos por separado:

                                       . Regulación del concepto de parcela urbana mínima: Venía contemplado en el artículo 258. 1 del TR de 1992, donde se establecían los supuestos de indivisibilidad. Dicho precepto fue declarado nulo por inconstitucional por STC de 1997. Son las distintas CCAA las que ahora establecen los requisitos de indivisibilidad, teniendo en cuenta que en todo caso será indivisible la parcela determinada como mínima en cada planeamiento.

                                       . Obligación de Notarios y Registradores de hacer constar en la descripción de las fincas su cualidad de indivisibles, en su caso. Obligación impuesta por el artículo 258. 2 del TR de 1992, vigente según la LS actual de 1998. Debe completarse con el artículo 81 del RD 1093/97 que establece que “para poder reflejar en el Registro de la Propiedad la cualidad de indivisible de una parcela, el Ayuntamiento correspondiente remitirá al Registrador las dimensiones de la parcela mínima, según las previsiones del planeamiento urbanístico vigente...La cualidad de indivisible de la parcela se hace constar por nota al margen de la última inscripción de dominio vigente...”.

                                       . Obligación de los Notarios y Registradores de exigir, para poder autorizar e inscribir, respectivamente, escrituras de división de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia o declaración municipal de innecesariedad, que los primeros deberán testimoniar en la escritura, según el artículo 259.3 del TR de 1992, vigente según la LS actual de 1998. Se completa con el artículo 78 del RD 1093/97, de 4 de julio que establece que los Registradores exigirán para que se inscriba la división o segregación de terrenos tales acreditaciones.

 4.-EDIFICACIÓN:

   De igual forma para llevar a cabo una edificación se precisa la licencia correspondiente.

   La actual LS mantiene la exigencia anterior de que Notarios y Registradores de la P. controlen la legalidad urbanística en materia de edificación. Dice asi el art. 22 LS:

   "Los Notarios y Registradores de la Propiedad exigirán para autorizar o inscribir, respectivamente,escrituras de declaración de obra nueva terminada, que se acredite el otorgamiento de la preceptiva licencia de edificación y la expedición por técnico competente de la certificación de finalización de la obra conforme al proyecto objeto de la misma.

    Para autorizar e inscribir escritura de obra nueva en construcción, a la licencia de edificación, se acompañará certificación expedida por técnico competente, acreditativa de que la descripción de la obra nueva se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia. En este caso, el propietario deberá hacer constar la terminación, mediante acta notarial que incorporará la certificación de finalización de la obra antes mencionada. Tanto la licencia como las expresadas certificaciones deberán testimoniarse en las correspondientes escrituras.".

   - Dicho precepto se aplica a todo tipo de municipios.

   - Se aplica tambien a las edificaciones en terreno no urbanizable.

   - Por último la nueva LS mantiene la vigencia de la disp. transitoria 5ª.1 de la LS 1992 que dice "las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la ley 8/90 de 25 de julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, realizadas conforme a la ordenación urbanística aplicable o respecto de las que ya no quepan medidas de restablecimiento de la legalidad que impliquen su demolición, se entenderán incorporadas al patrimonio de su titular. Como tales medidas ya no se pueden aplicar una vez transcurridos los 4 años necesarios para la prescripción, se suele entender que a tales construcciones no se les aplicará la nueva legalidad.

   En este punto cabe destacar dos Rs de la DG:

   .. La de 3 de noviembre de 1995,que aplica la transitoria 5ª a una construcción realizada en suelo no urbanizable. La argumentación consiste en que al igual que el legislador quiso poner punto final a las construcciones ilegales anteriores a la ley del 90,realizadas en suelo urbano y urbanizable, por haber prescrito las acciones oportunas para su demolición, lo mismo se puede aplicar por analogía a este otro tipo de suelo.

  Además hacía una afirmación correcta "en suelo no urbanizable no opera el régimen de adquisición gradual de facultades respecto de la propiedad (estaba vigente la ley de 1990) , previsto para el suelo urbano y urbanizable, y por tanto aqui jugarán limpiamente las reglas de la accesión del c.c.".

   .. La de 17 junio de 1993,según la cual basta acreditar por cualquier medio que la obra se ejecutó bajo el imperio de la ley anterior a 1990 (certificación urbanística, Colegio profesional, certificación fiscal),y que no proceden medidas de restablecimiento de la legalidad (o han pasado 4 años) para entender aplicable la transitoria 5ª,ya dicha.

    Ello supone que para legalizar construcciones posteriores a la entrada en vigor de la Ley 8/90 basta el transcurso de cuatro años, desde su conclusión. Este extremo se confirma por el R Dto 1093/97 art 52 cuando permite inscribir el el R de la P aquellas declaraciones de obra nueva (posteriores a 1990) cuya fecha sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante.

   - El citado R Dto completa la LS y exige detalladamente para la inscripción de una Obra Nueva en el R P que se refleje en la escritura: el número de plantas, la superficie de parcela ocupada, el total de metros cuadrados edificados, y si en el proyecto aprobado se especifica, el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente.

   - por lo que hace al certificado del técnico competente, el art 49 del R Dto dicho permite:

   .. bien la comparecencia del técnico en el acto de otorgamiento de la escritura,

   .. incorporación a la matriz de la escritura o acta, el certificado del técnico, con firma legitimada notarialmente, que contenga la descripción de la obra nueva, coincidente con la del propio título en cuanto a los extremos que deben acreditarse.

   .. o bien la presentación del certificado del técnico se puede hacer en un momento posterior al otorgamiento de escritura, como documento complementario. En este caso la firma del técnico debe estar legitimada notarialmente, y en su contenido deberá hacerse referencia a la descripción de la obra en construcción o finalizada, objeto de la escritura o del acta, asi como el nombre del Notario autorizante, fecha del documento y número de protocolo.

  5.- CESIONES DE SUELO

    Introducción:

    Dice Arnáiz Eguren que la cesión de terrenos a favor de la Administración, viene a constituir uno de los elementos esenciales en la configuración del proceso de transformación del suelo, en aquellos supuestos de gestión urbanística en la que tienen intervención los particulares. Su regulación se encuentra, en el art  14 de la LS 1998, y arts  29 y ss del R Dto 1093/97, y disposiciones autonómicas.

   Concretamente al art 29 dice que “ los terrenos que en cumplimiento de las leyes  hayan de ser objeto de cesión obligatoria, se inscribirán a favor de la Admón. Actuante y para su afectación al destino previsto en los planes de ordenación. Los terrenos objeto de cesión deberán estar libres de cargas, salvo que la legislación urbanística aplicable establezca otra cosa”.

   La cesión de suelo implica pues un acto traslativo cuyas notas son:

   .. su objeto está constituido siempre por superficies físicas, y n o por aprovechamientos desvinculados del suelo.

   .. se trata de actos sin contraprestación o sea gratuitos,

   .. se trata de transmisiones obligatorias, a las que viene obligado el cedente, aunque como veremos tambien existen la cesiones voluntarias,

   .. se realizan siempre a favor de la Admón. Urbanística actuante, generalmente el Ayuntamiento y a costa de los propietarios sometidos al proceso de transformación.

   Clases de cesión:

    a) La cesión puede ser producto de las determinaciones del planeamiento, y asi lo prevén con carácter genérico los arts 14 y 18 de la LS 98 que obligan a los propietarios afectados por la transformación de suelo urbano o urbanizable a:

   .. ceder obligatoria y gratuitamente a la Admón. todo el suelo  necesario para los viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones públicas,

   .. ceder igualmente en forma obligatoria y gratuita el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general incluya o adscriba al ámbito correspondiente,

  .. y ceder en igual forma ala Admón. actuante el suelo correspondiente al 10% del aprovechamiento del sector o ámbito correspondiente (este porcentaje tiene el carácter de máximo y puede ser reducido por la legislación urbanística).

   b)   En segundo lugar la cesión de suelo puede ser producto de una actuación asistemática o aislada. Aquí se pueden englobar todos los tipos de ejecución en los que no se tramita ninguno de los procedimientos de equidistribución previstos en la legislación urbanística. Y se trata de un acto puro de cesión que n o tiene relación con ningún proceso reparcelatorio.

   Sus casos más frecuentes son: el de cesión obligatoria como requisito previo para la concesión de una licencia de obras; aquellas cesiones que tienen lugar con la finalidad de materializar el aprovechamiento lucrativo etc...

    c) Se encuentran tambien como cesiones obligatorias, las procedentes del los supuestos del art 63.1 de las Normas Complementarias, o sea las que son resultado de un expediente de disciplina urbanística, que origine el deber de cesión, cuya ejecución da lugar a una inscripción de dominio, asi como la recogida en el art 71 de las mismas, es decir el caso de la sentencia firme en un proceso contencioso administrativo .

   d)  Y por último se encuentran las cesiones voluntarias, es decir aquellas que resultan de la concertación previa de un convenio Urbanístico con la Administración, que vinculan al propietario a una cesión determinada de suelo.

   A ellas se refiere el art 32 del Dto 1093/97 “las cesiones de terrenos que no tengan legalmente el carácter de obligatorias  o que no resulten de los convenios urbanísticos tipificados en la legislación sobre el suelo, se ajustarán a los requisitos formales exigidos para las donaciones de bienes inmuebles”.

    Título  para su inscripción registral:

    El art 30 del R Dto de 1997 intenta delimitar una de las cuestiones más espinosos del régimen de cesiones en relación con el R de la P, es decir cual es el títtulo formal para lograr la inscripción de las mismas.

    1.- En primer lugar  en el caso genérico de que la cesión se lleve a cabo como una de las operaciones de equidistribución, la inscripción se efectuará por los mismos títulos que se prevén para tales operaciones. Es decir que la aprobación definitiva de los expedientes de equidistribución supone la transmisión a la Administración de todos los terrenos susceptibles de cesión.

     Y en el caso de innecesariedad de reparcelación, bien por tratarse de propietario único, o varios proindiviso de la totalidad de las fincas que integran la unidad o renuncia de los mismos al expediente reparcelatorio, con aceptación de la Admón. de la localización del aprovechamiento, en tales casos se tramitará un expediente, en que se determinen las parcelas susceptibles de aprovechamiento y se describan las superficies a ceder. En este caso pues se puede acudir parece bien a la protocolización n otarial de la certificación de la ap robación definitiva del proyecto, inscripción directa de la certificación admva u otorgamiento de escritura pública.

   2.-  Cabe la cesión sin consentimiento del titular registral, cuando las delimitaciones del plan estén dirigidas a regularizar o legalizar terrenos en los que la edificación esté totalmente consolidada, en tal caso, el terreno se puede inscribir a favor del Organo  Actuante sin que medie el consentimiento del titular  registral y a virtud de certificación admva. En este caso deben constar la resolución que acordó la ocupación de las fincas que han de ser objeto de cesión a la Admón. y su destino; que el expediente previo a la resolución ha sido notificado a los titulares registrales de las fincas objeto de cesión y se les ha concedido un plazo de 30 días para solicitar la tramitación del proyecto de equidistribución si fuera oportuno; y que contra dicha resolución no cabe recurso alguno, salvo el de revisión.

   3.-  Y en fin en los demás casos se requerirá que conste el acuerdo de los titulares registrales con la Admón. Actuante, formalizada en acta administrativa de la que se expedirá la certificación correspondiente, o bien que conste en escritura pública.

    En el caso de certificación admva, se expedirá por ejemplar duplicado y debe constar que se ha puesto fin a la vía administrativa, y las circunstancias relativas a las personas, derechos y fincas a los que afecte el acuerdo, en la forma determinada por la legislación hipotecaria.

   El régimen de libertad de cargas:

  Un último requisito que exige el art 29 del Rdto 1997 es el de que los terrenos objeto de cesión deben estar libres de cargas, salvo la legislación urbanística aplicables establezca otra cosa, y es que puede ocurrir que las finca resultantes wn procesos de equidistribución queden afectos a gastos de urbanización, o incluso que queden sujetos a cargas concretas como puede ser la constitución de un dcho de superficie.

    Supuesto distinto de la posible carga o gravamen sobre bienes demaniales es el caso de que en el título de cesión sea necesario o conveniente la distinción de fincas distintas o de objetos diferentes de derechos, es el caso de que la cesión afecte a determinadas superficies sobre la rasante del terreno con destino a viales o plazas destinadas a dominio y uso público , sin que las determinaciones de planeamiento impidadn la construcción subterránea (garajes) o incluso sobre plantas superiores al espacio a ceder mediante la ténica de las edificaciones sobrevoladas.

     El supuesto ha sido recogido por la Rs 5-04-2002, donde un Ayuntamiento acuerda la desafección de parte del subsuelo de un terreno público, situado bajo una zona de equipamiento, y configurándolo como finca independiente. La DG admite dicha posibilidad, en base a que la propiedad urbanística es una propiedad delimitada, donde se rompen los moldes del viejo concepto de la propiedad absoluta, y donde comienza a tomar cuerpo la nueva idea de la propiedad volumétrica (propiedad por volúmenes). La solución del tema se puede llevar  a cabo, según indica, bien por vía de la concesión administrativa o bien por la desafectación de la unidad subterránea destinada a aparcamiento, lo que no supone ninguna limitación al destino demanial público del duelo, ni merma del uso público. No se segrega un volumen edificable de subsuelo, sino que sigue vinculado con la superficie, pero debiendo quedar reglamentadas las relaciones derivadas de la coexistencia entre un suelo y vuelo público con un volumen edificable en el subsuelo de carácter patrimonial, lo que se puede llevar a cabo a través de la constitución de un complejo inmobiliario. Por supuesto la unidad subterránea, sin romper su vinculación con la finca matriz, una vez desafectada puede abrir en el R de la P finca independiente.

6.- TRANSFERENCIAS Y RESERVAS DE APROVECHAMIENTO.

A) CONCEPTO Y CLASES DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO.

        Como se estudia en el tema anterior, el aprovechamiento urbanístico consiste, en síntesis, en la atribución al propietario de un terreno de la edificabilidad del mismo susceptible de apropiación privada.

        Las modalidades de aprovechamiento urbanístico en la legislación española, son básicamente dos, el objetivo y el subjetivo, pero requieren la existencia de un prius, que es el aprovechamiento tipo.

            - Aprovechamiento tipo: Es una magnitud o cifra puramente numérica que determina el aprovechamiento urbanístico en relación con una determinada área de reparto, es la edificabilidad unitaria que el planeamiento establece para todos los terrenos comprendidos en una misma área de reaparto. ( En algunas CCAA, como Extremadura  se sigue llamando aprovechamiento medio).

            - Aprovechamiento objetivo, material o real: Es el aprovechamiento que el planeamiento atribuye a una determinada parcela o terreno. Se determina mediante la fijación de la edificabilidad (metros cuadrados de techo por metro cuadrado de suelo) y las condiciones generales de la edificación.

- Aprovechamiento subjetivo, lucrativo, apropiable o materializable: Es el aprovechamiento atribuido al propietario de una parcela como contenido urbanístico de su derecho de propiedad, o como dice ARNÁIZ EGUREN, es un derecho predicable de cada propietario, cuya atribución tiene lugar propter rem, por razón de la titularidad del terreno. Por lo tanto, es una magnitud que para poder existir debe ponerse en relación con el ámbito territorial superior en el que se encuentra incluido el suelo. Puede ser objeto de transmisión con independencia del suelo.

B) FUNDAMENTO DE LAS TRANSFERENCIAS Y RESERVAS DE APROVECHAMIENTO.

            Encontramos el fundamento de las operaciones jurídicas que seguidamente veremos en el principio de igualdad,( y por ende, la justa distribución de beneficios y cargas), que ha de garantizar a todos los propietarios de suelo de cada área urbanística el porcentaje susceptible de apropiación correspondiente. Ello significa que el ajuste entre el aprovechamiento real definido por el planeamiento y el susceptible de apropiación por el titular del terreno(aprovechamiento subjetivo) ha de procurarse no sólo cuando se actúe a través de unidades de actuación, es decir, no sólo cuando se trate de actuaciones sistemáticas, sino también al margen de ellas, es decir, cuando se produzcan actuaciones aisladas.

            La técnica de que tratamos parte de la base de suponer que en terrenos no incluidos en unidades de ejecución, pueden producirse distintos tipos de desajuste entre el aprovechamiento real y el susceptible de apropiación:

-          Que el aprovechamiento permitido (real) a una parcela exceda del susceptible de apropiación por su titular.

-          Que el aprovechamiento real de la parcela sea nulo, por estar afectado a un uso dotacional público.

-          Que el aprovechamiento susceptible de apropiación por el titular excede el aprovechamiento real de la parcela.

            En todos estos casos, la falta de discordancia puede solventarse considerando el aprovechamiento urbanístico como un objeto de derechos, de modo que pueda ser objeto de cesión y distribución.

C) RÉGIMEN NORMATIVO.

            El sistema de transferencias de aprovechamiento fue introducido por la LS de 1990 y mantenido en el TR de 1992. La STC de 20 de marzo de 1997 vino a derogar los artículos del TR (185 a 198) que regulaban esta materia. La LS vigente, de 13 de abril de 1998, no establece regulación en este sentido, por lo tanto serán las leyes autonómicas las que regulen estas materias, y así las leyes de Navarra, Comunidad Valenciana, Extremadura, Castilla La Mancha, Galicia, Andalucía, País Vasco, regulan estas Transferencias de aprovechamiento.

            En cualquier caso, como regulación común, el RD 1093/97, de 4 de julio, donde se establece un capítulo íntegro, el V, a la inscripción del aprovechamiento urbanístico.

D) TRANSFERENCIAS DE APROVECHAMIENTO.

            El término transferencia, incluye dos modalidades desde el punto de vista civil: la distribución de aprovechamiento entre fincas pertenecientes al mismo propietario, y la transmisión de aprovechamientos entre distintos propietarios. A efectos de su inscripción registral, ambas modalidades son admitidas expresamente por el artículo 33 del RD 1093/97.

            Los requisitos de la transferencia de aprovechamiento son:

1.- Escritura pública de Transferencia de Aprovechamiento Urbanístico: Así lo exigen las leyes autonómicas, y también el RD 1093/97, a efectos de su inscripción. Los otorgantes serán; el propietario o propietarios de las fincas de origen y destino, así como los titulares de derechos afectados por la transferencia (así resulta de los artículos 33.1 y 35 del RD). El objeto de la escritura es el aprovechamiento, que deberá cuantificarse, determinando las unidades de aprovechamiento que van a ser objeto de transferencia o distribución, y las que se conserven adscritas a la finca de origen (artículos 33.2 del RD).

2.- Certificación administrativa: Para las transferencias que realice la Administración, el artículo 41.1 del RD exige certificación administrativa del acuerdo de transferencia o la escritura pública notarial”.

3.- Aprobación administrativa: La exigen expresamente la legislaciones de Castilla La Mancha, Extremadura y la Comunidad Valenciana, como control de la viabilidad urbanística de la transferencia.

4.- Inscripción en Registro Administrativo: La mayoría de CCAA no exigen la inscripción de la transferencia en Registro de naturaleza administrativa, con las excepciones de Navarra y Galicia.

            Por lo que respecta a la inscripción en el Registro de la Propiedad, el RD 1093 /97, da las siguientes normas, sin perjuicio de su estudio en el tema correspondiente de Derecho hipotecario:

-          El artículo 33 permite las transferencias de aprovechamientos, exigiendo que la transmisión o distribución se haga en escritura pública, otorgada por el titular o titulares de las fincas afectadas. La transmisión o distribución se inscribe en el folio de la finca a la que el aprovechamiento acrece o entre las que se distribuya, y se hace constar por nota marginal en el folio de la finca de la que procede.

-          El artículo 37 establece que cuando la legislación urbanística aplicable exija la previa autorización de la transferencia, la concesión de licencia especial o la toma de razón previa en registros administrativos, la concesión o inscripción respectiva son requisito para el acceso al Registro de la Propiedad.

-          El artículo 39 regula supuestos especiales en los que el aprovechamiento se puede inscribir como finca registral independiente, disgregado del suelo.

E) RESERVAS DE APROVECHAMIENTO.

            Supuesto muy próximo al de la transferencia es el de la reserva de aprovechamiento. Son pocas las legislaciones autonómicas que las regulan, así la Comunidad Valenciana, Extremadura y Castilla La Mancha. Por lo que respecta al RD de 1093/97, no las contempla expresamente, pero parece referirse a ellas en los supuestos en que permite que el aprovechamiento se inscriba como finca especial disgregado del suelo del que procede y mediante apertura de folio independiente en el artículo 39.

            Se produce la reserva de aprovechamiento en todos aquellos casos en que un propietario cede a un Ayuntamiento determinado terreno de uso dotacional y esta cesión no da lugar directa e inmediatamente a la adquisición por el cedente, de un excedente de aprovechamiento.

            En cuanto a sus requisitos, son los mismos que en la transferencia, esto es, escritura pública, aprobación municipal e inscripción en el Registro de la Propiedad. 

El aprovechamiento reservado es susceptible de posteriores negocios jurídicos de transferencia o de gravamen, estableciendo las leyes autonómicas el principio de que el Ayuntamiento que aceptó la reserva, no podrá luego oponerse a la transferencia de la misma.

 7.- IDEA DE LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN

  Introducción: 

   En términos generales la LOE de 5 noviembre de 1999, se promulga siguiendo la Directiva 85/384 de la Unión Europea y entra en vigor el 6 de mayo de 2000, pretendiendo entre otras cosas:

   - regular el proceso de edificación, estableciendo un marco general que fomente la calidad de los edificios, sean o no totalmente de nueva construcción,

  - y fijar las garantías suficientes a los usuarios frente a los posibles daños, como una aportación más a la ley 26/84 de 19 de julio para la Defensa de consumidores o usuarios.

   La LOE consta de  20 arts, divididos en 4 Capitulos relativos a disposiciones generales, exigencias técnicas y administrativas de la edificación, agentes de la edificación  y responsabilidades y garantías, 7 disposiciones adicionales, 2 transitorias, 2 derogatorias y 4 finales.

   Conforme a su art 1 “ la ley tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de  la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que interviene en dicho proceso, asi como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin de asegurar la calidad de mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los usuarios”

 Ambito de aplicación:

   Conforme al art 2 y de forma esencial, la ley es aplicable al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente público o privado. En consecuencia se aplica:

   .. a las nuevas construcciones, exceptuando aquellas de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

   .. a las obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación de edificios ya existentes, que alteren la configuración arquitectónica de los mismos, entendiendo por tales las que tengan el carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial en la composición general exterior, volumetría, o el conjunto del sistema estructural o tengan por objeto cambiar los usos del edificio.

  .. y finalmente a las edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico artístico.

  .. la ley se aplica tambien a las Administraciones Públicas cuando actúen como agentes del proceso de la edificación, pero con excepción de lo dispuesto sobre garantías de suscripción obligatoria.

  .. la ley se aplica a las obras de nueva construcción y a las obras en los edificios ya existentes, para cuyos proyectos se solicite licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor (6-5-2000).

  Exigencias técnicas y admvas:

   Conforme al art 3 con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente, los edificios deberán tener estos requisitos:

   .. funcionalidad

   .. seguridad

   .. y habitabilidad

  La ley prevé la formulación de un Código Técnico de la Edificación como marco normativo que establezca las exigencias básicas de calidad de los edificios y sus instalaciones, dfe forma que se cumplan los requisitos anteriores.

  Además exige como requisitos administrativos:

  .. la formulación de un proyecto técnico, como documento que define y determina las exigencias técnicas de las obras,

  .. la exigencias de licencias y autorizaciones admvas,

  .. el acto de recepción de la obra, como aquel el constructor una vez concluida, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste, debiendo recogerse en un acta, firmada por ambos. Además finalizada la obra, el proyecto se facilitará al promotor por el director de la obra, y a ella se adjuntará además la identificación de los agentes que han intervenido en el proceso de edificación, y la relativa a las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones.

   Con todo ello se formará el libro del edificio que se entregará a los usuarios finales del edificio.

 Agentes de la edificación:

  En los arts 8 y ss. se definen a los distintos agentes de la edificación, y sus obligaciones respectivas, considerando como tales a “ las personas físicas o jcas que intervienen en el proceso de la edificación, y asi aparecen:

  .. el promotor,  como quien decide, impulsa, programa y financia las obras de edificación.

  .. la proyectista,  que es quien redacta el proyecto, con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente,

  .. el constructor que es quien asume  contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, las obras o parte de las mismas, con sujeción al proyecto y al contrato.

  .. el director de la obra,  que es quien dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el poryecto, la licencia de edificación y las condiciones del contrato

  .. tambien se definen al agente director de la ejecución material de la obra; las entidades y laboratorios de control de calidad de la edificación; los suministradores de productos y los propietarios y usuarios.

   Responsabilidades :

   Finalmente en los arts 17 y ss. se regulan las responsabilidades de los distintos agentes de la construcción y el plazo de prescripción de las acciones indemnizatorias.

   El art 17  dice que sin perjuicio de las responsabilidades contractuales (las del art 1591 c.c.), las personas que intervengan en el proceso de edificación  responderán frente a los propietarios y terceros adquirentes, de los siguientes daños:

  .. (seguridad estructural) durante 10 años de los daños materiales causados por vicios o defectos que afecten a la cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos estructurales y comprometan la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.

  .. (habitabilidad) durante 3 años de los daños materiales causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o instalaciones,

  .. (daños materiales de terminación o acabado) y el constructor responderá tambien de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de obras dentro del plazo de 1 año.

  .. Aún cuando la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, el promotor responderá en todo caso, de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción; el constructor de los daños provenientes de impericia, falta de capacidad profesional o técnica; y el director de la obra y el director de la ejecución responderán de la veracidad y exactitud del certificado final de obra.

  .. Plazos de Prescripción de las acciones: las acciones de responsabilidad provenientes de vicios o defectos, prescribirán en el plazo de 2 años a contar desde que se produzcan los daños. Y la acción de repetición contra los demás agentes o aseguradores, a los 2 años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable.

  Garantías:

    1.- Dejando al margen el seguro de caución a que se refiere la disp. Adicional 1ª, relativa al aseguramiento por promotores o gestores de las cantidades anticipadas en la edificación, que se cubrirán por un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato y a que se refiere la ley 57/68 de 27 de julio, el art 19 LOE regula tres tipos de garantías:

  .. un seguro de daños materiales o seguro de caución para garantizar durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, y que puede ser sustituido por la retención por el promotor de un 5% del importe de ejecución material de la obra.

   .. un seguro de daños materiales para garantizar durante 3 años el resarcimiento de los daños causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que incumplan los requisitos de habitabilidad.

  Este seguro y el anterior entrarán en vigor cuando se dicte el R Dto correspondiente.

  .. y un tercer seguro de daños materiales que garantice durante 10 años los daños originados en el edificios por vicios o defectos que afecten a la cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos estructurales Este seguro al que se refiere la disp adicional 2ª es exigible a partir de la entrada en vigor de la ley, para edificios cuyo destino principal sea la vivienda.

   2.-  Finalmente el art 20 establece que no se autorizarán ni se inscribirán en el R de la P escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que sea de aplicación esta ley, sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el art 19. Este art ha sido completado por dos disposiciones posteriores:

   .. La Rs de la DGRN de 21 de marzo de 2000 que a instancia de la Asociación de Promotores y constructores de España, resuelve que los notarios y registradores sólo exigirán la constitución de tales garantías  al autorizar e inscribir escrituras de declaración de obra nueva terminada o actas de finalización de las obras, en tanto en las escrituras de obra nueva en construcción, no se exigirá dicha constitución, y los primeros harán constar el carácter obligatorio de la finalización de obra, en la que se exigirá dicha garantía.

   .. por otro lado la Instrucción de dicha DG de 11 septiembre de 2000, que ha venido a determinar con carácter exhaustivo, los requisitos que deben tener las pólizas a presentar a los notarios, al tiempo de dicho fin de obra, en relación con la constitución de tales seguros decenales.

   .. Finalmente indicar que la disposición adicional 2ª, tras de la modificación establecida por la ley 53/2002 de 30 de diciembre , establece que tal garantía o seguro decenal no será exigible al autopromotor individual (persona física o jca, incluso Sociedad Inmobiliaria) de una única vivienda unifamiliar para uso propio, aunque si éste procede a transmitirla inter vivos, en un momento posterior y dentro del plazo previsto (10 años desde la conclusión de la edificación) quedará obligado a contratar la garantía por el tiempo que falte hasta completar dicho plazo, a  menos que dicho autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, quede exonerado expresamente por el adquirente de la constitución de la misma.

   .. Tambien por Rs Circular de 3 diciembre de 2003, la DGRN ha determinado de forma un tanto exhaustiva, aunque con cierta imprecisión los supuestos en que es exigible dicha garantía.

    Además y en tanto no  hayan transcurrido los plazos de prescripción de las acciones a que se refiere el art 18, no se cerrará en el Registro Mercantil la hoja abierta al promotor individual ni se inscribirá la liquidación de las sociedades promotoras sin que se acredite previamente la constitución de las garantías establecidas por esta Ley, en relación con todas y cada una de las edificaciones que hubieren promovido.

    Alicante a 22 de septiembre de 2005

    Autores:  Gaspar Peral Bernat, José Carmelo Llopis Benlloch y Jorge López Navarro.

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