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Los bancos tienen por actividad característica la intermediación indirecta en el mercado de crédito, intermediación que realizan tomando dinero a crédito de quienes les confían sus capitales en depósito para entregar después a crédito ese mismo dinero a quienes necesitan capitales para sus negocios.

Dice el artículo 1 del RD de 28-6-86 que captan fondos del público en forma de depósito, préstamo o cesión temporal de activos financieros y otras análogas que comportan obligación de restitución ...empleándolas en la concesión de créditos por cuenta propia .

¨ PASIVAS: en las que el banco recibe crédito de sus clientes o de otra entidad de crédito, que ponen a su disposición medios monetarios y financieros para que los aplique a sus propios fines, así en el depósito irregular de dinero y el redescuento.

¨ ACTIVAS: por las que el banco concede crédito a sus clientes con cargo a capitales recibidos en las operaciones pasivas o a sus propios recursos financieros, así en el préstamo, la apertura de crédito y el descuento.

¨ NEUTRAS: categoría que abarca las más variadas operaciones entre las que cabe señalar, además de la cuenta corriente bancaria, a la que haremos referencia específica en el tema, las siguientes:

1. Depósito de valores mobiliarios: en virtud de los cuales el banco recibe los mismos, obligándose a custodiarlos y restituirlos (306CdC) pero también a administrarlos en los términos del art.308CdC a cambio de un canon periódico o comisión. Si los valores depositados son títulos cotizables anotados en cuenta están sometidos a normas especiales que modifican de forma relevante el régimen del depósito(art.54 LMV y el RD 116/92 de 14 de febrero).

2. Alquiler de cajas de seguridad: por el cual el banco cede al cliente el uso de una caja de seguridad instalada en el edificio mediante precio, quedando la entidad obligada no a custodiar el contenido de la caja sino la caja en sí misma, lo que lleva a la discusión de si estamos ante un depósito(STS 21-4-33) o más bien ante un arrendamiento ,en que el banco sólo tiene una obligación de impedir el acceso a la caja a persona no autorizada enmarcable en el 1554.3 CC.(Así STS de14-2-28).En la actualidad la mayoría de la doctrina se inclina por el carácter mixto o bien por considerarlo sui generis, atípico e innominado.

3. Mediación en la emisión de valores: en la que asume el encargo de difundir los valores entre el público, procurar encontrar suscriptores e incluso en ocasiones asegurar el éxito de la emisión.

4. Dar información sobre la solvencia : en relación con clientes determinados y exonerándose normalmente de responsabilidad.

5. Prestar garantías o avales: Es frecuente que el banco sea requerido por el cliente para afianzar sus deudas pagándole a cambio una comisión (fianza onerosa, préstamo de firma).Ahora bien, las necesidades del tráfico internacional han dado lugar al surgimiento de nuevas figuras como el aval a primer requerimiento(muy usado en los contratos de suelo por vuelo para garantizar la posición del cedente) o la declaración de patrocinio, ambas admitidas entre otras muchas nuevas figuras de garantía por STS 27-10-92, y cuyo estudio corresponde al tema 84 de civil al que nos remitimos.

6. Transferencias bancarias: que son un mandato emitido por el cliente cuentacorrientista y remitido a la entidad de crédito con él vinculada por contrato de cuenta corriente, en virtud del cual la entidad producirá un cargo de cierta suma de dinero en la cuenta, abonando la misma cantidad en otra cuenta corriente señalada por el mismo cliente a cambio de la comisión pactada.

7. Domiciliación bancaria de recibos: es un mandato a la entidad bancaria para que pague periódicamente los recibos que presente determinada compañía o persona física, siempre que los mismos reúnan características formales concretas.(es práctica bancaria frecuente la de pactar en las condiciones generales del contrato de cuenta corriente un periodo de reflexión, para que dentro de plazos generalmente cortos(9 a 30 días según los casos) se pueda revocar la orden de domiciliación y rechazar el cargo en la cuenta.

Estas dos últimas operaciones para Garrigues no son contratos autónomos sino pactos del contrato de cuenta corriente, que a continuación estudiaremos, no sin comentar que esta actividad mediadora en el crédito no podría darse si las múltiples operaciones en que se traduce no tuviesen un contenido uniforme y predeterminado que permitan a la empresa bancaria operar con un régimen contractual seguro y conocido, facilitándole el cálculo exacto de riesgos y responsabilidades, instrumentado a través de contratos-tipo a los que el cliente se adhiere sin discusión de condiciones, quedando los mismos sometidos al régimen de la ley de Condiciones Generales de Contratación de 13-4-98, además de la LGCU de 13-7-84 cuando el cliente sea consumidor.

Garrigues define el mismo como aquel contrato de gestión, en virtud del cual el banco se compromete a realizar por cuenta de su cliente cuantas operaciones sean inherentes al servicio de caja , realizando las correspondientes anotaciones contables.

Su naturaleza es discutida en la doctrina, y si bien es claro que estamos ante un contrato y no ante un simple acto contable y que existe autonomía del contrato de cuenta corriente respecto al origen de los fondos sobre los que recae la gestión(sea depósito sea cualquier tipo de disponibilidad financiada), la cuestión de si participa o no de la naturaleza de la cuenta corriente mercantil aún no está resuelta de modo unánime:

¨ Para CHULIÁ y GARRIGUES son contratos distintos, pues en la cuenta corriente mercantiles elemento esencial la mutua concesión de crédito entre los dos comerciantes convenidos, mientras en el servicio de caja que caracteriza la cuenta corriente bancaria esta nota no se da.

¨ Para EIZAGUIRRE existe una definición común en el seno del concepto de negocio jurídico de cuenta corriente.

Creemos más acertada la visión de Garrigues, por lo que entenderemos este contrato como bilateral, oneroso, generalmente de adhesión(con el especial régimen jurídico que ello implica), nominado(175.9,177 y 180CdC), y mixto, con caracteres tanto de la comisión mercantil como del contrato de cuenta corriente mercantil Además es accesorio de otro por el que el banco tenga fondos a disposición del cliente .E

¨ Inicio: Pudiendo ser la cuenta corriente de crédito o de depósito, vamos a centrarnos en esta última, cuyo inicio se produce por mor del primer apunte, que será el abono en cuenta a la entrega del numerario.

¨ Desarrollo: Las entregas/disposiciones de capital provocarán los correspondientes cargos/abonos en cuenta[1].

¨ Liquidación: Se produce por compensación automática y día a día , de modo que sobre el saldo final diario se fijan los intereses, a diferencia de lo que sucede en la cuenta corriente mercantil, donde dicha compensación se produce al final del periodo pactado.

Con relación al contenido del contrato de cuenta corriente y aunque el Código de Comercio no se refiera al mismo, se describe en el art.10 de los Estatutos del Banco de España:

1. El Banco está obligado a prestar el servicio de caja ya referido, aceptar las órdenes de pago y cobro del cliente haciendo el correlativo cargo y abono, llevar la contabilidad de modo que pueda saberse en todo momento el saldo a favor o en contra del cliente, y a comunicar periódicamente los movimientos de la cuenta.[2], sin perjuicio de las obligaciones jurídico públicas que le conciernen (colaboración con Hacienda, Admón. Monetaria, financiera, etc.)

2. El cliente debe abonar los gastos y retribuir las órdenes, pagando las correspondientes comisiones.

Se trata de un contrato por el cual el banco recibe de sus clientes sumas de dinero cuya propiedad adquiere, comprometiéndose a restituirlas en la misma moneda y en la forma pactada, pagando al depositante el interés convenido (así, Pérez de Madrid).

Su naturaleza es discutida en la doctrina, que se debate entre su consideración como verdadero depósito o como préstamo.

De los artículos 1768 CC y 309 CdC podría deducirse que estamos ante un préstamo dado que la titularidad del dinero depositado pasa a ser del banco, obteniendo a cambio el cliente un derecho de crédito a la devolución y viendo por tanto como su derecho real de propiedad se transforma en derecho personal. Si el banco es pleno titular puede disponer de las cosas objeto del depósito y por ello se observarán las reglas y disposiciones aplicables al préstamo mercantil.(309 CdC)

Sin embargo, este razonamiento olvida para Martínez-Gil que si bien es cierto que el banco tiene interés en disponer de los fondos prestados (no en vano paga por ello el interés correspondiente), lo que busca el cliente o depositante no es conceder crédito a la entidad bancaria sino que ésta custodie sus fondos y le permita obtener su restitución en cualquier momento, busca pues seguridad y disponibilidad, y esta diversidad de causa con el préstamo mercantil exige conservar las particularidades de régimen del depósito.

La solución no es baladí porque permitiría por ejemplo la aplicación del art.1200 CC que impide compensar los créditos del banco contra el cliente con las cantidades recibidas del mismo en depósito ( así, STS 21-4-88 aunque en vs. STS 19-9-87, que no obstante defiende la existencia del depósito irregular como tal.), o el juego del art.909.3 CdC relativo a la separatio ex iure dominiii que corresponde al depositante en casos de quiebra del depositario. Sin embargo el hecho de tratarse de dinero(bien fungible donde los haya) y el cambio de titularidad del mismo ya mentado hace inaplicables las reglas del depósito relativas al abuso de confianza.

Evidentemente este planteamiento es sostenible cuando se trata de casos de depósito a la vista (tanto vinculados a contratos de cuenta corriente como vinculados a cuentas de ahorro) , donde subsiste la libre disponibilidad referida(a la que se refieren los arts.308CdC y 1766 CC). Además el artículo 1770CC parece prever un depósito de dinero como tal y no como préstamo, con pago de intereses por las cantidades aplicadas por el depositario a usos propios (por la remisión al 1724 CC).

Pero cuando se trata de imposiciones a plazo fijo si bien no se busca dar crédito al banco, tampoco se conserva la disponibilidad propia del depósito Por eso para Garrigues estamos ante un contrato sui generis(también STS 28-5-90 en el mismo sentido), aunque la mayoría de la doctrina actual opina que estamos ante un mutuo.

Cabe también como modalidad intermedia la del depósito con preaviso, que exige para la retirada de fondos hacer la petición al banco con cierto plazo pactado de antelación.

Pasando al contenido del contrato, éste tiene un carácter unilateral ya que las obligaciones corren a cargo del banco, que debe mantener la liquidez suficiente para las devoluciones ( ya sabemos que existe un porcentaje de líquido sobre el montante recibido que debe depositarse en el banco de España para garantía de la restitución (coeficiente de caja), devolver todo o parte de lo depositado a petición del cliente(también se ha creado el fondo de garantía de depósitos para asegurar dicha devolución hasta un límite) y abonar el interés pactado.

En materia de forma, y partiendo de la libertad establecida en el 51 CdC, no hay que olvidar:

1. La generalización de la forma escrita como en la mayoría de los contratos bancarios, en general de adhesión.

2. La utilización de una libreta, que tendrá un funcionamiento distinto según el depósito sea a la vista o a plazo fijo, pero que en todo caso tiene carácter de documento legitimador, dado que su presentación permite la retirada de todo o parte del numerario depositado, que funciona como título-valor , de acuerdo con la más reciente jurisprudencia (en vs., STS de 27-12-85)

La tarjeta es un documento de plástico que incorpora una serie de datos(número de identificación personal, nombre de la tarjeta, de su emisor, nombre del titular ,firma y demás datos que el emisor considere necesarios) y que tiene por finalidad facilitar las transacciones financieras activas/pasivas o neutras del cliente, así como proporcionar datos para el tratamiento de tales transacciones.

Respecto de su naturaleza jurídica, si bien se ha llegado a plantear que estemos ante un título-valor, tanto doctrina como TS convienen en afirmar que no son título-valor, sino títulos de legitimación o impropios, en los que cabe observar la siguiente clasificación:

¨ Tarjetas no bancarias: Es la forma originaria, que tenía una estructura bilateral dado que eran documentos emitidos por un comerciante para entregar a sus clientes, que incorporan el nombre y la firma del titular-cliente, y que permiten a éste comprar a crédito en el establecimiento del emisor debiendo saldarse la cuenta periódicamente mediante un cargo practicado en la cuenta corriente asociada al negocio jurídico y debidamente identificada.

¨ Tarjetas indirectamente bancarias: Son siempre tarjetas de crédito y su estructura es como sigue:

1. Emisor (VISA, AMERICAN EXPRESS), que se obliga con los empresarios asociados a abonar, con el descuento concertado, cuantas facturas de gasto sean firmadas por titulares de la tarjeta que aquel emite.

2. Empresario minorista: Se asocia al sistema y, al vender a sus clientes, no cobra al contado sino que lo hace al término del período pactado y acumulando en una sola remesa todas las facturas producidas durante dicho periodo.

3. Usuario: que contrata con el emisor de la tarjeta(bien directamente o bien por mediación de alguna entidad de crédito), de modo que el emisor concede un límite de solvencia al cliente y se compromete a satisfacer todas las facturas que el titular firme con empresas asociadas, hasta dicho límite, mientras que el usuario reembolsará las cantidades anticipadas por el emisor normalmente mediante cargo en cuenta corriente debidamente identificada.

Conviene aquí saber que tras la DA 1ª de la ley de 14-4-94 toda entidad que tenga por objeto la emisión y gestión de tarjetas de crédito han alcanzado el carácter de Establecimiento Financiero de Crédito.

¨ Tarjetas puramente bancarias: Pueden ser de crédito o de débito. En el primero de los casos su estructura es idéntica a la comentada para las indirectamente bancarias sin más que aceptar que la entidad emisora es la misma entidad de crédito en la que previamente ha sido abierta cuenta por el cliente.

En el segundo son un simple instrumento de disponibilidad de un dinero previamente depositado en la cuenta abierta en la entidad de crédito emisora (las EFC, al no poder admitir depósitos en efectivo del público, no pueden admitir estas tarjetas).La disposición de efectivo realizada con el auxilio electrónico de la tarjeta origina el correspondiente cargo en la cuenta, como ocurre si la disposición no es en efectivo sino mediante adquisición de un determinado bien o servicio en un comercio dotado de las denominadas TPV.

¨ Monederos electrónicos: No son sino tarjetas de débito recargables automáticamente mediante la debida instrucción electrónica.

¨ Tarjetas trilaterales: Suponen un contrato entre la entidad de crédito y la sociedad emisora de tarjetas para que la primera emita tarjetas de crédito bajo el auspicio de la segunda, lo que permite aprovechar la estructura organizativa de ambas empresas.

Aunque del artículo 311 CdC parece deducirse una exigencia cumulativa de los requisitos de ser comerciante alguna de las partes y destinarse el dinero recibido por el prestatario a operaciones de comercio (así Martínez-Gil), el TS sostiene desde la importante STS de 9-5-44 que cuando el préstamo de dinero es bancario (como suele suceder en la práctica dado el actual cuasi-monopolio de las entidades de crédito en estas operaciones),dado lo dispuesto en el artículo 2 del CdC y en la circunstancia de que ex arts. 175,177,199 y 212 del mismo cuerpo legal, las operaciones que realizan los bancos se reputan mercantiles, el préstamo de dinero bancario se reputa así mismo mercantil en todo caso.(extendiéndose esta consideración al realizado por Cajas de Ahorro porque aun sin ser bancos pueden funcionar como tales)

En cuanto a la naturaleza de este contrato, tradicionalmente fue considerado como contrato real , ya que, perfeccionado con la entrega, sólo surgían obligaciones para el prestatario de devolución del principal y los intereses. Pero como sabemos y se estudia con detalle en el tema 46, hoy es postura mayoritaria en la doctrina la consensualidad del mismo y su bilateralidad (porque el 1740 CC no parece una excepción al 1258 CC dado que nada impide que se pacte un préstamo y sea perfecto aún antes de que el prestatario reciba el dinero.) Además ex art.316 CdC resulta ser naturalmente retribuido pero no devengará intereses sino se han pactado por escrito ex art. 314 CdC, y éstos intereses no tendrán en principio limitación de ninguna especie dado el tenor del art.315 CdC ( corroborado por normas de rango inferior como OM 12-12-89 y de 5-5-94, a pesar de lo cual hay cuatro limitaciones posibles a tener en cuenta:

¨ La ley de préstamos usurarios de 23-7-08, que expresamente resulta aplicable según STS 6-10-92

¨ La Ley general de defensa de consumidores y usuarios cuando proceda su aplicación

En materia de garantías, y sin perjuicio de lo que se estudia en el tema 50 y de la garantía de valores analizada en el tema 46, debemos hacer una somera referencia a dos cuestiones:

1. Que además de las garantías reales y personales, existe la posibilidad de utilizar garantías cambiarias, incorporando el capital e intereses a una letra de cambio, normalmente aceptada por el prestatario y avalada por una o varias personas solventes.

2. Que la DA 1ª de la LGDCU, recientemente introducida por la Ley de Condiciones Generales de Contratación opina que es abusiva la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido.

En cuanto a la forma, ni en el CC ni en el CdC encontramos precepto alguno que exija forma escrita al contrato de préstamo, salvo lo dispuesto en el art.314 sobre el devengo de intereses a que ya hemos hecho referencia, y en materia de prueba, la necesidad de esta forma a partir de 1500 pesetas ex art.1280 CC y deducción también ex 51 CdC. En cualquier caso es una realidad su formalización por escrito en todo caso en la práctica bancaria, realidad alentada por la Normas de transparencia bancarias y en especial la circular 8/90 que exige la entrega del documento contractual al cliente en operaciones de préstamo cuya cuantía sea inferior a 10 millones de pesetas (hoy contravalor en euros.).Si el préstamo lleva consigo garantía hipotecaria se instrumenta a través de escritura pública, y en caso contrario suele optarse por póliza intervenida por notario.

A continuación, vamos a hacer un breve comentario sobre ciertos préstamos de dinero de tipo especial, que presentan particularidades jurídicas de interés:

¨ Préstamos sindicados: Son aquellos en que, por la magnitud del crédito concedido, se requiere la intervención de varios bancos que prestan a un mismo cliente, designando de entre esta suerte de comunidad bancaria un banco agente que será quien se relacione con el cliente. Esta designación se realiza a través de un mandato irrevocable, de suerte que si alguno de los bancos individuales pretendiera ejercitar su crédito por separado se vería obligado a indemnizar a los demás. Se ha discutido mucho acerca de si son contratos de cuentas en participación (239 y ss. CdC) o UTEs reguladas en la ley de 26-5-82.

Destacan dentro de esta figura los eurocréditos, con las modalidades siguientes:

1. Créditos contingentes o stand By, en los que las entidades crediticias abren una línea de crédito al cliente sujeta a revisión periódica y en una determinada divisa.

2. Créditos roll-over, cuya característica es la existencia de una cláusula de revisión periódica del tipo de interés.

3. Créditos revolving, que no se agotan en la utilización del crédito estipulado sino que vuelven a ponerse automáticamente en vigor al iniciarse un nuevo periodo de tiempo o de renovación automática.

¨ Préstamos participativos: Son contratos financieros en los que se estipula que el acreedor- financiador, además de la remuneración vía interés, obtendrá una remuneración dependiente de los beneficios obtenidos por el deudor-financiado. Se ha discutido de nuevo si es un préstamo con pacto parciario singular o bien ante un contrato de cuentas en participación(además es difícil concluir si el dinero recibido debe tener la consideración contable de recursos ajenos, o dicha participación en beneficios lo convierte en fondos propios). Nosotros lo consideraremos como un préstamo a efectos jurídicos, postura que parece apoyarse en la propia denominación, consagrada legislativamente por el RD-Ley //96 sobre medidas urgentes de carácter fiscal, fomento y liberalización de la actividad económica en su artículo 20, que además establece como caracteres de este tipo de préstamos:

1. La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la empresa prestataria, pudiendo acordarse un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.

2. Las partes contratantes podrán acordar cláusula penal para el caso de amortización anticipada.

3. Tendrán la consideración de fondos propios a efectos de la legislación mercantil.

Finalmente no podemos acabar el tema sin hacer una somera referencia la figura del descuento, contrato por el cual el banco anticipa a un cliente el importe de un crédito que el cliente ostenta frente a un tercero, antes de que se produzca el vencimiento de dicho crédito, previa deducción de del interés correspondiente hasta dicha fecha de vencimiento, a cambio de lo cual el cliente cede el crédito al banco, cuya naturaleza parece corresponderse con la de un préstamo garantizado mediante la cesión de un crédito que tiene el cliente contra un tercero, y que sin embargo nuestra jurisprudencia prefiere considerar como contrato sui generis. (STS 25-3-93 o RDGRN 1-2-95).

Es un contrato consensual, bilateral y oneroso que tradicionalmente se articula a través de documentos cambiarios por su fácil instrumentación y el carácter ejecutivo y cuasi-abstracto de las acciones cambiarias.

1. Que el banco queda obligado a anticipar la suma correspondiente, no reclamarla antes del plazo pactado y a guardar la debida diligencia en el cobro del crédito frente al tercero (1170.2CC).

2. Que el cliente abonará los intereses convenidos y restituirá la suma del crédito si éste no resulta pagado a su vencimiento.

No entraremos en el análisis de otras modalidades de descuento como el crédito de descuento o el redescuento bancario por falta de tiempo.

[1] NOTA: Si finalmente no son 15 sino 12 minutos de mercantil, prescindir de explicar el funcionamiento de este contrato.

[2] El pago de intereses sobre los saldos acreedores conforme al tipo pactado es evidentemente una obligación nacida del contrato de depósito, en su caso, pero no del de cuenta corriente, que implica pura actividad gestora como vimos.