| NOTARÍAS
TEMA 52 MERCANTIL:
COMPRAVENTA BURSÁTIL
Según BONET, se entiende por compraventa bursátil aquel negocio jurídico del mercado de valores consistente en la compraventa mercantil de valores admitidos a negociación en Bolsa de valores, siendo la ejecución de una orden de Bolsa o contrato de comisión del mercado de valores.
1. Régimen jurídico
· Con carácter general rige el CCOM (arts. 325 a 345) y supletoriamente el Código Civil ex art. 50 CCOM · Con carácter especial rigen algunos preceptos de la ley del Mercado de Valores, del Reglamento de Bolsas de Comercio de 1967, del RD 629/1993 de 3 de Mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores, y de los RD 1197/91 de Ofertas Públicas de Adquisición y 291/1992 de 27 de Marzo sobre Ofertas Públicas de Venta de Valores.
2.- Clases
· Por el sistema de intermediación pueden ser operaciones de mercado o no de mercado (éstas últimas denominadas usualmente transmisiones extrabursátiles, cuyo estudio corresponde a la pregunta así enunciada, a la que nos remitimos). · Por la ejecución temporal de las prestaciones, pueden ser al contado y a plazo, y aún cabría subdistinguir dentro de las primeras entre las inmediatas y las a crédito.
Centrándonos pues en las operaciones de mercado dice el artículo 36 LMV que 1. Tendrán la consideración de operaciones de un mercado secundario oficial de valores las transmisiones por título de compraventa, u otros negocios onerosos característicos de cada mercado, cuando se realicen sobre valores negociables o instrumentos financieros admitidos a negociación en el mismo. 2. Las operaciones de mercado a que se refiere el número anterior podrán ser ordinarias y extraordinarias. Tendrán la consideración de operaciones ordinarias las realizadas con sujeción a las reglas de funcionamiento del mercado secundario oficial de que se trate. A continuación vamos a ver las especialidades respecto del régimen general de compraventa cuyo estudio corresponde a los temas 68 y ss. de civil, a los que nos remitimos
3.- Elementos personales El comprador y el vendedor, deben estar representados por sus comisionistas (intermediarios bursátiles o empresas de servicios de inversión) por exigencia legal. EL artículo 64 RGB prohíbe la venta al descubierto con lo que sólo puede ser vendedor quien sea propietario de los valores, y de hecho preceptúa la LMV que quien ostente la condición de miembro de un mercado secundario oficial .podrá subordinar el cumplimiento de dicha obligación, tratándose de operaciones al contado, a que se acredite por el ordenante la titularidad de los valores o a que el mismo haga entrega de los fondos destinados a pagar su importe.
4.- Elementos reales
Son la cosa y el precio.
El precio bursátil tiene el carácter de información pública (art.43 LMV) y ha de considerarse cierto a efectos civiles ex art. 1448 CC.
5.-Elementos formales
Es un contrato consensual, pero la necesidad de dotar de suficiente seguridad jurídica a un mercado con el nivel de contratación que tiene la Bolsa, ha originado un sistema registral de anotaciones en cuenta, que se procesan informáticamente. Además existen para las empresas de servicios de inversión una serie de normas con relación a este contrato con sanciones no civiles, comprendidas en el RD 629/1993 en desarrollo del artículo 38 LMV. En el ámbito notarial destaca la DA 3ª de la LMV, que reza: A partir de la entrada en vigor de los preceptos de esta Ley referentes a las Bolsas de Valores, la suscripción o transmisión de valores sólo requerirá, para su validez, la intervención de fedatario público cuando éstos estén representados mediante títulos al portador y dicha suscripción o transmisión no se efectúe con la participación o mediación de una Sociedad o Agencia de Valores, o una entidad de crédito.
6.-Efectos (Contenido) a) Obligaciones del comprador:
1. Destaca que el pago se realiza por el sistema de liquidación y compensación multilateral gestionado por la Sociedad de Liquidación y Compensación.
2. La recepción de los valores se consuma automáticamente mediante el abono electrónico de los valores adquiridos en la cuenta abierta al inversor. 3. Pagar los dividendos pasivos de las acciones compradas si los hubiere, conforme al 46 LSA.
b) Obligaciones del vendedor:
1. Entregar los valores, justificando el propio sistema informático la propiedad de los valores a favor del vendedor. Conforme al artículo 9 LMV, cuyo estudio corresponde al tema 14 de mercantil, la inscripción de la transmisión a favor del adquirente produce el mismo efecto que la tradición de los títulos. 2. Recibir el precio, lo que se produce mediante abono en cuenta simultáneamente a la liquidación de la operación, la cual tiene un plazo máximo de tres días en el sistema vigente.
c) Transferencia de propiedad:
Sigue la teoría del título y el modo, siendo el modo ficto según BONET, pues la anotación contable procesada informáticamente lo reemplaza.
TRANSMISIÓN EXTRABURSÁTIL
El artículo 36 de la ley del mercado de valores en su apartado quinto dice que : Las transmisiones a título oneroso diferentes a las previstas en el número 1 anterior y las transmisiones a título lucrativo de valores o instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado secundario oficial no tendrán la consideración de operaciones del mismo. No obstante, deberán notificarse a los organismos rectores del correspondiente mercado, en la forma que reglamentariamente se determine. En tanto no tengan lugar dichas comunicaciones, el adquirente no podrá negociar los correspondientes valores, ni ejercer los derechos que los mismos comprendan.
a) TITULIZACIÓN CREDITICIA: Se enmarca dentro del proceso de desintermediación bancaria para evitar la inmovilización de recursos propios de las entidades, consiguiendo una nueva vía para obtener inyecciones de liquidez , consistente en crear un mercado secundario de valores garantizados con el montante de los créditos obtenidos en el mercado crediticio primario, valores que permiten aumentar los ingresos y captar nuevos fondos, aumentando así la capacidad crediticia de la propia entidad, que dispone de efectivo para seguir prestando dinero. Tradicionalmente se usó la fórmula de ceder los créditos a la clientela ahorradora sin que la entidad de crédito respondiese del activo cedido (pues los créditos eran parte del patrimonio de la entidad, y en el balance por tanto, deberían figurar en el activo), con el inconveniente de que el inversor asumía directamente los riesgos del crédito, lo que no aceptaría salvo que el crédito estuviera plenamente garantizado. Para superar esa necesidad de garantía específica de cada crédito se ideó un sistema en el que todos los créditos de la entidad se ceden a un mismo fondo, que después emite unos valores, que son los adquiridos por los clientes, de modo gracias a esa cesión conjunta y global, puede usar ese conjunto de crédito como garantía de esos valores. La nota fundamental de la titulización, por tanto, es la segregación económica y jurídica de determinados activos de la entidad cedente, que abandonan su balance, y permite obtener nueva financiación ajena, procedente de la adquisición de esos valores por el público. Fue el artículo 16 del RD-Ley 3/93 de 26 de febrero el que autorizó al Gobierno para extender este régimen a todos los préstamos y derechos de crédito, incluidos los derivados de operaciones de Leasing y los relacionados con las actividades de las Pymes, previsión refrendada en la DA 5ª de la ley 3/94 de 14 de Abril, de adaptación de la legislación española en materia de entidades de crédito a la segunda directiva de Coordinación Bancaria. El siguiente paso lo dio la DA 8ª de la ley 40/94 de 30 de Diciembre de Ordenación del Sistema eléctrico nacional, que reguló los Fondos de titulización de la Moratoria Nuclear, DA aún vigente tras la ley 54/97 de 27 de Noviembre. Y finalmente vino el RD 926/98 de 14 de Mayo por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización.
b) LA TITULIZACIÓN HIPOTECARIA
Antes de la ley 2/81, el sistema hipotecario sólo tenía un mercado primario; los bancos concedían créditos con garantía hipotecaria y ese dinero quedaba comprometido, y precisamente para evitarlo y ampliar las posibilidades de concesión de crédito por el banco, se creó un mercado secundario con esta ley, con un sistema similar al analizado de la titulación crediticia, basado en tres instrumentos diferentes, cuyo estudio en profundidad corresponde al tema 65 de hipotecario, al que nos remitimos:
a) Las cédulas hipotecarias:
Son títulos garantizados por el saldo total de los préstamos hipotecarios a favor de la entidad emisora.
b) Los bonos hipotecarios:
Son títulos garantizados por un conjunto de préstamos especialmente designados.
c) Las participaciones hipotecarias
Son títulos que representan fracciones de créditos hipotecarios que se ceden al titular, aunque no comportan una cesión plena y no son notificados al deudor.*
El artículo 62 del RD 1289/91 de Reglamento de Mercado Hipotecario configura a las participaciones hipotecarias como auténticas cesiones de crédito. Así, dispone el apartado tres de este artículo que la porción participada del crédito no se computará como activo de riesgo de la entidad emisora siempre que cumpla los siguientes requisitos:
Pero el paso definitivo para la implantación de la titulización hipotecaria en nuestro ordenamiento lo da realmente la ley 19/92 de 7 de Julio de regulación de las sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y fondos de titulización hipotecaria (FTH), que define estos FTH como patrimonios cerrados y separados si personalidad jurídica cuyo objeto es la inversión en participaciones hipotecarias, que constituyen su activo, y que pueden emitir valores (bonos de titulación hipotecaria), que constituyen su pasivo, de tal modo y condiciones que su valor patrimonial neto sea nulo. Dice Luis Cisneros GUILLÉN que como los fondos carecen de personalidad jurídica, el legislador ha querido atribuir un papel esencial en el proceso de titulización a las sociedades gestoras con el fin de proteger al inversor. En cuanto a la constitución, debe hacerse en Escritura pública en que 1)se definirá el contenido de los valores que se vayan a emitir o el de cada una de las series, 2)se identificará la cartera de participaciones hipotecarias agrupadas en el fondo, y en su caso, las reglas de sustitución en caso de amortización anticipada de aquellas, y 3)se establecerán las reglas a que haya de ajustarse el fondo. La constitución, que es verificada por la CNMV, en cuyo registro se inscribe, supone el cierre del fondo, que no puede incorporar nuevas participaciones o emitir nuevos bonos, extinguiéndose en la fecha de vencimiento de los préstamos participados, (o antes si hay amortización anticipada).
Además la ley financiera 44/2002 de 22 de noviembre permite a las entidades (generalmente de crédito) aumentar la proporción de las carteras hipotecarias que pueden ceder a fondos de titulización de activos a través de la figura de la participación hipotecaria, la cual en este caso se emitirá y comercializará con la denominación de «certificado de participación hipotecaria». Con ello se mejorarán las condiciones de financiación de las PYME que deben recurrir a la garantía hipotecaria para obtener financiación bancaria.
Para terminar hacer una pequeña mención a la nueva figura financiera de las cédulas territoriales, introducidas también por la mentada ley financiera. Este nuevo valor, a imagen y semejanza de la cédula hipotecaria, permite que las entidades de crédito dispongan de una vía de refinanciación de sus créditos frente a las Administraciones públicas, semejante a las disponibles en otros países comunitarios. Se trata de títulos de renta fija que podrán emitir las entidades de crédito y que gozan de una garantía especial sobre los préstamos y créditos concedidos por la entidad a una serie de sujetos públicos, principalmente Administraciones públicas locales y autonómicas. Estos valores gozarán del mismo régimen fiscal y financiero aplicable a las cédulas hipotecarias.
La Orotava, 27 de mayo de 2003 Enrique Franch Quiralte, Notario. |
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