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TEMA 55.- LA SUSPENSIÓN DE PAGOS: CONCEPTO Y REQUISITOS. EFECTOS EN CUANTO AL DEUDOR Y RESPECTO A SUS ACREEDORES. LA MASA DE LA SUSPENÓN DE PAGOS Y SUS ÓRGANOS. EL CONVENIO: FORMACIÓN DEL MISMO Y EFECTOS.
LA SUSPENSIÓN DE PAGOS: CONCEPTO Y REQUISITOS.
I.- INTRODUCCIÓN
Toda obligación comporta dos elementos, la deuda y la responsabilidad. La primera indica el deber del deudor de realizar una prestación; la segunda implica la sujeción al poder coactivo del acreedor. Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor, puede solicitar la protección judicial, que puede ser, aislada, ante una deuda concreta o general o de ejecución universal cuando el incumplimiento se refiere a una pluralidad de obligaciones que pesan sobre la totalidad de un patrimonio. Aquí surge el Derecho Concursal, a efecto de sustituir el estímulo individual y egoísta de ejecuciones aisladas, por un procedimiento de equidad, donde triunfa el principio de la pars conditio creditorum, o sea el de la comunidad de pérdidas y tratamiento paritario de todos los acreedores, cuando el patrimonio no basta para satisfacer íntegramente a todos ellos.
El procedimiento de ejecución colectiva, estaba sometido en Nuestro País, hasta la actual Reforma, a una serie de normas de muy distinta índole, y especialmente existían dos tipos de procesos, el establecido para los deudores comunes ( el llamado concurso de acreedores y quita y espera) y el de los deudores empresarios (suspensión de pagos y quiebra). Estos dos últimos, si bien tenían rasgos comunes ( se trataban de situaciones de anormalidad patrimoniales y se aplicaban a comerciantes), mantenían sin embargo una distinta finalidad: la quiebra tenía como finalidad resolver una situación de insolvencia, en tanto la suspensión de pagos era un beneficio al deudor, a efecto de salvar, mediante una moratoria o determinadas condiciones una situación de dificultad económica.
II.- CRÍTICA DEL SISTEMA ANTERIOR.
Los autores en general (Vicent Chuliá entre otros) hacen una valoración muy negativa del anterior sistema concursal, señalando como defectos:
.. su dispersión en numerosos textos legales (cc., c.co. de 1829 y 1885, Ley de S de P de 26 julio de 1922, LEC de 1881, y demás disposiciones especiales (Estatuto de Trabajadores, normas financieras, entidades de crédito, empresas de servicios de inversión del mercado de valores y entidades de seguros).
.. anacronismo, por falta de actualización de sus normas.
.. separación entre Dcho privado mercantil y civil, según el deudor fuera o no comerciante, como se ha dicho, así como entre dcho sustantivo material y procesal.
.. desconexión entre Dcho concursal y Dcho de Sociedades.
.. Ignorancia de los pactos o convenios concursales previos o extrajudiciales
.. total divorcio con la filosofía actual sobre la materia, dónde no sólo se toman en cuenta los intereses de los acreedores , sino que se prima también la conservación y reorganización de la empresa, como masa concursal dinámica.
.. se ha llegado a decir finalmente que nuestro Dcho Concursal servía para encubrir los abusos de las grandes empresas y en cambio no protege adecuadamente a las pequeñas y medianas.
III.- SISTEMA ACTUAL:
La deficiencias de Nuestra Legislación concursal se han venido señalando desde siempre, por lo que desde hace décadas se viene reivindicando su reforma. Entre los anteproyectos a destacar se citan los de 1959 (Garrigues), el de 1983 y 1996(Olivencia), y 2001 y 2002. Todos ellos insistían en instaurar la unidad legal y la unidad de disciplina para toda clase de deudores.
Finalmente surgen la Ley Concursal (en adelante LC) 22/2003 de 9 julio y la Ley Organica para la Reforma Concursal (en adelante LOC) 8/2003 ambas de 9 de julio, la primera que entra en vigor el 1 de septiembre de 2004 y la segunda que lo hace al día siguiente de su publicación, el 11 de julio de 2003, excepto su art 1º (efectos de la declaración sobre el deudor) y atribuyendo las funciones de los juzgados de lo mercantil, en tanto no se creen, a los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción.
La LC tiene 230 arts, divididos en 9 títulos, y numerosas disposiciones adicionales, transitorias y finales.
Como características del nuevo régimen concursal se pueden indicar:
.. El de unidad legal, de disciplina y de sistema, ya que en una sola ley se regulan los aspectos procesales y materiales del concurso (un solo régimen para todos los deudores, comerciantes o no; un solo procedimiento, con unidad de presupuesto (la insolvencia) y con dos posibles fases o soluciones, la de convenio y la de liquidación concursal.
.. Su finalidad es el de satisfacción a los acreedores, aunque también se toma en cuenta la finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial.
.. La declaración de concurso paraliza las acciones individuales, y no afecta a los contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento.
.. se prescinde del sistema de retroacción del concurso y se sustituye por unas acciones de rescisión de actos perjudiciales para la masa activa.
.. Solo el juez y la administración concursal son organos necesarios para el procedimiento, la junta de acreedores únicamente ha de constituirse en la fase de convenio, si éste no se aprueba por el sistema de adhesiones escritas a una propuesta anticipada. El Mº Fiscal se limita a la calificación del concurso.
.. Las soluciones del concurso son el convenio y la liquidación, aunque el primero es la solución normal y la ley lo fomenta.
.. El procedimiento se configura como rápido, simple y flexible, sin merma de la garantía de la intervención judicial.
.. Se establecen finalmente normas de D Internacional Privado, que siguen el modelo del Rto CE 1346/2000.
CONCEPTO Y REQUISITOS:
a.- El Derecho Preconcursal.-
Antes de entrar en el concepto del concurso, se podría hablar de un Dcho Preconcursal, como aquel que aporta soluciones previas al mismo, que intentan evitar la declaración de concurso, aportando soluciones a empresas en dificultades, y que evitan se dé la situación de insolvencia. Estos dice Vicent Chulia pueden ser de tres clases: - contratos estipulados aisladamente del deudor con sus acreedores para aliviar la situación (condonaciones, quitas, aplazamientos, esperas) - Sindicato de voto para la junta de acreedores, similares a los que existen en las Juntas de sociedades - Y el convenio concursal extrajudicial, que tiene como elementos el que tiene que ser aceptado por todos los acreedores, no rige el principio de trato igual entre éstos y trata de evitar la insolvencia.
La LC ha dejado desprovisto, sin embargo, el convenio extrajudicial de regulación legal, que se regula sin embargo en otras legislaciones (asi la francesa le règlement amiable), y que parece que pese al silencio de la ley, se puede amparar en la autonomía de la voluntad.
b.- Concepto del concurso:
De acuerdo con los presupuestos que ahora vamos a ver (art 1 y ss.) y de una forma muy escueta, se puede definir, genéricamente el concurso como aquel procedimiento de ejecución universal, que, instado por el propio deudor (sea o no persona jurídica) o por uno de sus acreedores, se puede ejercitar contra quien se encuentre en estado de insolvencia.
c.- Requisitos del concurso:
.. Subjetivo:
Según el art 1 de la LC la declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica. El concurso de la herencia podrá declararse en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente (es decir se permite el concurso de la herencia aceptada a beneficio de inventario). No podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la Organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de dcho público.
.. Objetivo:
La definición de qué circunstancias permiten la declaración de concurso, constituye el problema del Dcho concursal. La noción de crisis financiera es insuficiente, dado que las empresas en crisis llegan tarde al concurso. Entonces se introducen mecanismos que anticipen las soluciones concursales como las de empresa en dificultades y señales de alerta. El art 2 de la LC establece que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmenrte sus obligaciones exigibles. Este término de insolvencia sirve de apoyo a las tres grandes interpretaciones del presupuesto objetivo de la quiebra en la legislación anterior: - la tesis de que bastaba el sobreseimiento o cesación generalizada en los pagos como manifestación externa de la imposibilidad de pagar las deudas la tesis de que es necesaria la insolvencia en el sentido de desbalance o insuficiencia de bienes como valor liquidativo para pagar deudas y la tesis de que la ley admitía una serie de hechos de quiebra o supuestos legales que por sí mismos permitían la declaración y continuación de la quiebra (sobreseimiento en pagos, fuga del comerciante deudor, fracaso en la suspensión de pagos).
.. Clases de concurso:
El art 2 de la LC parece seguir dos sistemas en orden a la declaración de concurso:
--- el llamado concurso voluntario, solicitado por el deudor: dice el art 2 si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente, el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Además según el art 5 esa declaración de concurso deberá solicitarla dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
Al escrito de solicitud de declaración de concurso (en adelante c) deberá acompañar: + poder especial para solicitar el concurso, que podrá ser realizado apud acta. + memoria expresiva de la historia económica y jca del deudor, de su actividad en los últimos 3 años, y establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular. Si fuera persona casada indicará la identidad del cónyuge y régimen económico matrimonial. Y si fuera persona jca, la identidad de los socios, administradores y liquidadores, y la entidades integrantes de su grupo de empresas. + un inventario de los bienes y dchos, con expresión de su naturaleza y lugar en que se encuentren, identificación registral, valoración y cargas. + relación de acreedores por orden alfabético, con la identidad de cada uno y cuantía y vencimiento de las deudas y sus garantías. + Y si estuviera obligado a llevar contabilidad deberá acompañar, las cuentas anuales e informes de gestión de los tres últimos ejercicios; memoria de los cambios significativos operados en su patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales; estados financieros intermedios elaborados tras de las últimas cuentas anuales; y si forma parte de un grupo de empresas, las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de los 3 últimos ejercicios sociales e informe de auditoría, y memoria de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo. + y si solicita la liquidación deberá acompañar propuesta del plan de liquidación.
--- Concurso necesario: dice el art 2 que si la solicitud de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio, sin que del embargo resulten bienes libres bastantes para el pago, o que exista alguno de estos hechos: sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones; existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten al patrimonio del deudor; alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes; incumplimiento generalizado de obligaciones (tributarias, seguridad social, salarios etc).
En este caso, el acreedor debe expresar en la solicitud el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento del crédito, acompañando el documento acreditativo y los medios de prueba de que se valga, sin que sea bastante la prueba testifical.
.. Presupuesto formal:
Los arts 3 a 7 recogen los presupuestos formales de la declaración de concurso, que siempre será a petición de parte o de acreedor, pero nunca de oficio.
+ Si el deudor fuerza persona jca, la solicitud corresponde al organo de administración o liquidación (no se precisa acuerdo de junta gral), o también lo pueden hacer los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de las deudas.
+ no está legitimado para ello, el acreedor que haya adquirido el crédito en los 6 meses anteriores a la presentación de la solicitud, por acto inter vivos y a título singular después de su vencimiento.
+ los acreedores del deudor fallecido, herederos y administrador d ela herencia en relación a la herencia no aceptada pura y simplemente. La solicitud de un heredero produce el efecto de aceptación de la herencia a beneficio de inventario.
+ el acreedor puede solicitar declaración de concurso de varios de sus deudores cuando exista confusión de patrimonios o se trate de personas jcas del mismo grupo.
EFECTOS EN CUANTO AL DEUDOR Y RESPECTO A SUS ACREEDORES:
A. Efectos en cuanto al deudor:
a.- Deudor persona física:
.. La inhabilitación del deudor (que establecía el a.1914CC) para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona durante 2 a 5 años se limita a los supuestos de concurso culpable, a.172LC.
.. Dice el art 40 que en caso de concurso voluntario el deudor conserva sus facultades de admón. y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad. En caso de concurso necesario, se suspende el ejercicio del deudor de sus facultades de admón. y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales. No obstante, el juez puede modificar mediante auto el régimen en ambos casos, invirtiéndolo y dándole la misma publicidad que a la declaración de concurso. El deudor conserva sin embargo la facultad de testar, sin perjuicio de los efectos del concurso sobre la herencia.
.. Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas sólo podrán ser anuladas a instancia de la admón. concursal y cuando esta no los hubiera convalidado o confirmado, mediante acción por los cauces del incidente concursal. Pero no podrán ser inscritos en los Registros Públicos mientras no se confirmen o convaliden o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme.
.. Según el art 43 LC La conservación y admón. de la masa activa del concurso se hará del modo más conveniente a los intereses del concurso, pero no procede la enajenación o gravamen de los bienes que integran la masa activa, sin autorización del juez, exceptuando los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, de suerte que la declaración de c. no interrumpe la actividad de éste, y pudiéndose determinar por la admon concursal los actos u operaciones propios del giro o tráfico de la empresa que por razón de su naturaleza o cuantía quedan autorizados de forma general. No obstante el juez puede determinar el cierre de la totalidad o parte de los establecimientos de deudor o el cese o suspensión de la actividad empresarial.
.. El art 1 de la LOC establece respecto de los dchos fundamentales del concursado:
La intervención de las comunicaciones El deber de residencia en la población de su domicilio, cabiendo incluso el arresto domiciliario La entrada en el domicilio del deudor y su registro. Si el concursado fuera persona jurídica estas medidas podrán aplicarse a todos o algunos de sus administradores o liquidadores incluidos los que lo hayan sido en los 2 últimos años anteriores a la declaración concursal.
b.- Deudor persona jurídica:
El art 48 LC establece los efectos del c sobre el deudor persona jca, estableciendo que se mantienen los órganos de la persona jca deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o suspensión de sus facultades.
Destaca el régimen de responsabilidad de los administradores y liquidadores, con la especialidad de que la acción social de responsabilidad, además de la persona jca (5% del capital social si es SA o SL o 5% de los socios si es cooperativa) la pueden ejercitar los administradores concursales, sin necesidad de previo acuerdo de la junta de socios.
Además el juez podrá ordenar el embargo de bienes y dchos de los administradores o liquidadores de dcho o de hecho y de quienes hubieren tenido esta condición en los 2 años anteriores.
Las disp finales 2ª y 20 a 24 modifican el c.co. y LSA y LSL, cooperativas tec.. modificando el régimen de concurso como causa de disolución de la entidad de suerte que la declaración de quiebra de la sociedad o de sus socios colectivos, ya no es causa de disolución de disolución de la Entidad, sino que se convierte en apertura de la fase de liquidación, ya que sólo la liquidación concursal debe determinar la disolución.
La disp final 20 modifica además el art 262 de la LSA en el sentido de que la sociedad solicitará la declaración de concurso como consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, siempre que la referida reducción determine la insolvencia de la sociedad según el a. 2LC.
Por último las disp finales 20 y 21, modifican los arts 262 LSA y 105 LSL a fin de sancionar a los administradores, con la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales, tanto por el incumplimiento de convocar la junta gral para que adopte el acuerdo de disolución o de la solicitud de disolución judicial, así como también por el incumplimiento de convocar la Junta para la declaración de concurso si procediere o si no se acordare por no solicitarlo judicialmente.
B.- Efectos en cuanto a los acreedores:
La LC distingue en los arts 49 y ss., tres clases de efectos sobre los acreedores:
1.- Los de integración de la masa pasiva:
En este sentido indica que todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sea su nacionalidad o domicilio, quedarán de dcho integrados en la masa pasiva del concurso.
2.- Los efectos en cuanto a las acciones individuales: (art 50 y ss)
La declaración de c produce la paralización de las acciones individuales, como consecuencia de la integración de todos los acreedores en la masa pasiva. Esto no afecta a las acciones declarativas de orden civil y social, y en tramitación, que continúan hasta la firmeza de la sentencia, ni a las de naturaleza contencioso administrativa o penal, incluso si se ejercitan con posterioridad a la declaración de c. Pero si afecta a todas las acciones ejecutivas, incluidos los apremios admvos o tributarios, que quedarán en suspenso si estuvieran en tramitación. Por ello los jueces de orden civil y social no admitirán a trámite demanda alguna, debiendo remitir a las partes al juez del concurso.
En caso de suspensión de las facultades de admón. y disposición del deudor, le sustituirán los administradores concursales en los procedimientos judiciales en trámite, pero precisarán autorización judicial para desistir o allanarse o transigir, aunque ello no impedirá que el deudor mantenga su representación y defensa separada. En caso de mera intervención, el deudor conserva la capacidad para actuar en juicio, con autorización de la admón. concursal. Las sentencias y laudos arbitrales vinculan al juez del concurso, sin perjuicio de la impugnación por la admón. concursal en caso de fraude.
Los acreedores con garantía real sobre los bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial (art 56), no podrán iniciar la ejecución hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este dcho o transcurra 1 año desde la declaración de c, sin que se haya producido la apertura de la liquidación. Si ya estuvieren iniciadas se suspenderán también (salvo que ya estuviere anunciada la subasta). Y el ejercicio de acciones que se inicie o reanude conforme lo citado durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste. Entre tanto la admón. concursal podrá optar por atender el pago de los créditos con garantía real con cargo a la masa, liberando así los bienes o dchos hipotecados o pignorados; lo mismo ocurre con las acciones de recuperación de bienes muebles vendidos a plazo y a los cedidos en leasing y con las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el RP.
3.- Efectos sobre los créditos: (art 58 y ss)
Declarado el concurso no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración.
El art 59 establece la interrupción en el devengo de intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía.
Y en fin desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración, asi como de las acciones contra socios y contra los administradores, liquidadores, auditores de la persona jca concursada, que se reanudará tras de la conclusión del concurso. La ley reserva para la fase de liquidación los efectos clásicos del concurso de vencimiento anticipado de los créditos (como establecía el a.1915CC desde la declaración del concurso) y la conversión en dinero de los que consistan en otras prestaciones, a.146LC.
4.- Efectos sobre los contratos:
Los arts 61 a 70 LC son una de las mayores innovaciones, ya que hasta ahora el Dcho concursal era poco conservador con los contratos que vinculan al concursado. La LC al decir de Vicent Chuliá, introduce una nueva filosofía: el concurso no afecta a la vigencia de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento.
Los arts 61 y 62 establecen un regla general: en los contratos con obligaciones recíprocas, si una parte ha cumplido y la otra no, el crédito o la deuda que corresponda al deudor común se incluye en la masa activa o pasiva del concurso. Las obligaciones pendientes de cumplimiento se seguirán cumpliendo, salvo que la admón. concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, soliciten la resolución del contrato, que el juez aprobará, si hay conformidad entre las partes o resolverá mediante incidente concursal.
Las cláusulas contractuales que establezcan la facultad de resolución o extinción del contrato por la sola declaración de concurso se tendrán por no puestas, y aunque exista causa de resolución, el juez podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones que deba realizar el concursado.
Según el art 64 LC los expedientes de modificación, suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez presentada la declaración de c, se tramitan ante éste, y podrán ser solicitadas al juez por la admón. concursal, el deudor, o los representantes de los trabajadores, intentando llegar a un acuerdo en un período de consultas previas no superior a 30 días o 15 en las empresas con menos de 50 trabajadores. Los trabajadores no tendrán dcho a la rescisión del contrato con indemnización, salvo que comporten movilidad geográfica fuera de la Comunidad Autónoma, por un período máximo de 12 meses. Se respeta sin embargo la competencia de los tribunales sociales en materia de relaciones laborales individuales.
La admón. concursal puede rehabilitar los créditos concedidos al concursado y los contratos de adquisición de bienes muebles e inmuebles con precio aplazado, cuyo vencimiento anticipado o resolución por impago se haya producido en los 3 meses anteriores a la declaración de concurso, siempre que el tercero contratante no se oponga y se haya iniciado el ejercicio de las acciones antes de la declaración de c.
Finalmente la admón. concursal podrá enervar la acción de desahucio ejercitada contra el deudor arrendatario antes de la declaración de c y rehabilitar la vigencia del contrato de arrendamiento, hasta el momento de practicarse el efectivo lanzamiento.
LA MASA DE LA SUSPENSIÓN DE PAGOS Y SUS ÓRGANOS:
a.- La masa activa del concurso:
Los arts 74 y ss LC regulan el plazo de presentación y la estructura del informe de la admón. concursal, que tiene por finalidad determinar la masa activa ( patrimonio susceptible de ejecución concursal) y la masa pasiva (acreedores con importe de sus créditos) y los arts 95 y ss regulan la publicidad y la impugnación del inventario y de la lista de acreedores incluidos en el informe de la admón.
Los administradores concursales, en el plazo de 2 meses, desde la aceptación, deben presentar su informe, bajo sanción de perder el dcho a la remuneración y devolver las cantidades percibidas. Dicho informe contendrá el análisis de los datos y circunstancias consignados en la memoria presentada por el deudor en el concurso voluntario, el estado de la contabilidad del deudor y la memoria de las principales decisiones y actuaciones de la admón. concursal. El informe adjuntará el inventario de la masa activa, la lista de acreedores y un escrito de evaluación de las propuestas de convenio y concluirá con la exposición motivada de la situación patrimonial del deudor.
Bienes y dchos que integran la masa activa:
Conforme al art 76 LC la masa activa del concurso está integrada por los bienes y dchos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso y por los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. Se excluyen los inembargables, y los buques y aeronaves cuyos acreedores privilegiados podrán ejecutarlos separados de la masa. Se integran en la masa los bienes privativos del concursado persona física casada y gananciales y comunes cuando deban responder de las obligaciones del con cursado. En caso de separación de bienes pactada, se integran en la masa activa las adquisiciones del cónyuge, por virtud de presunción muciana de que el concursado donó a su cónyuge toda la prestación pagada por éste para la adquisición de bienes a título oneroso cuando aquella procede del patrimonio del concursado, y si no constare, que la mitad fue donada por éste, salvo prueba en contrario, asi como la mitad de los bienes adquiridos por ambos con pacto de sobrevivencia.
Los saldos de las cuentas indistintas se integran en la masa, salvo prueba en contrario, que habrá de aportar el cotitular de la cuenta, demostrando que le corresponde el saldo total o parcialmente.
El art 80 LC reconoce el dcho de separación a favor de los propietarios de bienes en poder del concursado y si se hubieran transmitido a terceros, el titular podrá exigir la cesión del dcho a la contraprestación o el reconocimiento del crédito con el interés legal.
Por lo que hace a la reintegración a la masa y la referencia a la anterior retroacción de la quiebra, la cuestión parece más propia del tema siguiente 56, donde se estudia con detalle y aquí sólo cabe mencionar que los arts 71 a 73 de la LC han puesto fin a la histórica figura y ha sido sustituida por acciones de reintegración, que son acciones rescisorias, fundadas en el perjuicio efectivo o presunto que los actos impugnados producen a la masa activa del concurso. De esta suerte son rescindibles los actos perjudiciales a la masa realizados por el deudor dentro de los 2 años anteriores a la fecha de declaración del c aunque no hubiera existido intención fraudulenta.
b.- La masa pasiva del concurso:
Los arts 84 a 94 LC regulan la materia de la comunicación, reconocimiento y graduación de los créditos y lista de acreedores. Constituyen esta masa pasiva, los créditos contra el deudor que según la LC no tengan la consideración de créditos contra la masa, son los créditos concursales.
- Los créditos contra la masa, los que enumera el art 84.2 en once grupos, entre ellos, los salarios por los últimos 30 días de trabajo anteriores a la dec de c. y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional; costas y gastos judiciales de la solicitud y declaración de c., los ocasionados por alimentos del deudor y personas a su cargo, ejercicio de la actividad profesional incluyendo los créditos laborables, obligaciones validamente contraídas, obligaciones nacidas de ley o responsabilidad extracontractual etc..desde la declaración de concurso.
- Los créditos concursales son los que formulan a la admón. concursal, los distintos acreedores del concursado en el plazo de 1 mes desde la última publicación del auto de declaración de c, por escrito y con justificación de los mismos. La admón. concursal determinará la inclusión o no de los créditos comunicados en la lista de acreedores, y este informe junto con la documentación complementaria, inventario y lista de acreedores se publicará con comunicación personal a cada interesado, y podrá ser impugnado por los trámites del incidente concursal.
Estos créditos concursales se clasifican en tres categorías:
1.- Créditos privilegiados con privilegio especial sobre el bien afecto: (art 90) que son fundamentalmente los garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento, anticresis, los refaccionarios sobre los bienes reparados, los relativos a cuotas por arrendamiento financiero o plazos de compraventa, créditos con garantía de valores representados por anotaciones en cuenta, los garantizados con prenda constituida en documento público sobre los bienes pignorados.
Los privilegiados con privilegio general: los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía del triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendiente; los de retenciones tributarias y de la S social y los créditos por responsabilidad civil extracontractual etc.
2.- Créditos ordinarios: Serían todos los no incluidos en los supuestos anteriores, exceptuando los subordinados que se indican a continuación.
3.- Créditos subordinados a todos los anteriores: son los que comunicados tardíamente son incluidos por la admón. concursal en la lista de acreedores, los subordinados por pacto contractual (postergación de rango), los créditos por intereses, excepto hipotecarios y pignoraticios, los relativos a multas y sanciones pecuniarias, los que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionada con el deudor, y los créditos que como consecuencia de la rescisión concursal resulten a favor de persona que haya sido declarada parte de mala fe en el acto impugnado.
c.- Los Organos del concurso:
1.- El juez del concurso:
Los arts 8 a 25 de la LC regulan los aspectos procesales del c. La competencia judicial corresponde al juez de lo Mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales, es decir donde ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses. Si el deudor tiene su domicilio en España, será también competente a elección del acreedor el juez mercantil de dicho domicilio; y si es persona jca el del lugar en que se halla su domicilio social, siendo ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio efectuado en los 6 meses anteriores a la solicitud de c.
El juez del concurso tiene amplia jurisdicción sobre todas las acciones civiles con trascendencia patrimonial (no las relativas a capacidad, filiación, matrimonio y menores); sobre las acciones sociales (a salvo las relaciones laborales individuales), que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectiva de los contratos de trabajo, asi como de alta dirección; todas las ejecuciones contra el patrimonio del deudor y medidas cautelares. Se extiende también a todas las cuestiones prejudiciales administrativas o sociales directamente relacionadas con el concurso.
Según el art 220 y ss LC en caso de situaciones concursales transfronterizas, el juez de lo mercantil competente declarará un concurso principal de alcance universal o en su caso un concurso territorial, si el centro de intereses no se encuentra en territorio español.
.. Resolución judicial:
Cuando la solicitud la presenta el deudor, el juez dicta auto declarando el concurso, si considera acreditada alguna de las causas de insolvencia. En el caso de concurso necesario, el juez lo declara, previa audiencia del deudor, y para ello se prevé la dicha comparecencia del deudor, un periodo de prueba y una resolución judicial.
Conforme al art 21, el auto de declaración de concurso contendrá estos pronunciamientos:
Carácter necesario o voluntario del concurso. Efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor. En caso de concurso necesario, requerimiento al deudor para que en plazo de 10 días presente los documentos antes dichos. Medidas cautelares. Llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la admon concursal sus créditos en el plazo de un mes. Publicidad que haya de darse a la declaración de c. Esta publicidad y las notificaciones y comunicaciones pueden hacerse por medios telemáticos, informáticos y electrónicos y en todo caso en el BOE y en un diario de los de mayor difusión en la provincia donde el deudor tenga sus intereses principales. La publicidad registral se hará a través del R Civil, Mercantil y R de la Propiedad, Bienes Muebles, patentes, marcas etc. Cabe la acumulación de concursos en uno solo, así en los de los socios personalmente responsables de las deudas de la persona jca en el concurso de ésta; concurso de sociedades dominadas en caso del c de la dominante; concurso de miembros de una entidad sin personalidad jca; concurso de ambos cónyuges.
Cabe además un procedimiento abreviado, en los concursos de pequeña entidad, y que puede aplicar el juez discrecionalmente, cuando el deudor sea una persona natural o jca que conforme a la legislación mercantil, esté autorizada para presentar balance abreviado y en ambos casos la estimación inicial de su pasivo no supere un millón de euros. En estos casos los plazos se reducen a la mitad y la admón. concursal estará integrada por un único miembro que normalmente será un auditor de cuentas.
2.- La administración concursal:
La LC no ha recogido ninguna de las denominaciones anteriores de interventores o síndicos, y habla de la admón. concursal. Declarado el concurso, el juez ordena formar la administración concursal del concurso, y ésta estará integrada por 3 miembros: - un abogado en ejercicio con la menos 5 años de ejercicio efectivo; - un economista (auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado) con la misma experiencia y un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o privilegio general que no esté garantizado y si es persona jca designará un profesional que reúna las condiciones previstas para el anterior. Sin embargo en el concurso de entidades financieras, en lugar del economista será nombrado un técnico del organismo de control (CNMV u otro) y en el procedimiento abreviado el juez podrá nombrar a un solo administrador que será de carácter profesional. El art 28 establece una serie de incompatibilidades, incapacidades y prohibiciones.
En los 5 días siguientes al nombramiento, el administrador concursal debe aceptar el cargo, expidiendo el juzgado un documento acreditativo del mismo, y si es persona jca deberá designar la persona natural que haya de representarla en el ejercicio del cargo. Cabe la designación de auxiliares delegados cuando lo exija la complejidad del concurso.
En cuanto a las funciones de la admon concursal son:
- intervenir los actos realizados por el deudor en el ejercicio de sus facultades patrimoniales o sustituirle cuando haya sido suspendido en el ejercicio de las mismas y
- redactar el informe de la admon concursal, al que se ha de añadir el inventario de la masa activa, la lista de acreedores y en su caso, la evaluación de las propuestas de convenio que se hayan presentado.
Tiene dcho a una retribución con cargo a la masa del concurso, que se fijará de acuerdo con un arancel legal por auto del juez del concurso que tendrá en cuenta la cuantía del pasivo y la complejidad del concurso. Ejercerá su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal; actúan colegiadamente a menos que el juez les haya permitido ejercer facultades individuales, y en cuanto a su responsabilidad (art 35 LC), responden frente al deudor y acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a ley o realizados sin la debida diligencia. Sólo el juez puede cesarlos y nombrar nuevos administradores concursales, sin posibilidad de recurso y deben presentar rendición de cuentas en el plazo de un mes desde su cese.
3.- Junta de Acreedores:
La junta de acreedores tiene aquí una función reducida, ya que no interviene en el reconocimiento y graduación de los créditos, que es cuestión exclusiva del juez del concurso, a propuesta de la lista de acreedores que le presente la admón. concursal. La Junta de Acreedores (en adelante J de A) sólo se constituye en la fase de convenio y salvo que éste haya sido aprobado por el sistema de adhesiones escritas a una propuesta anticipada.
4.- Ministerio Fiscal:
La intervención del M Fiscal (art 4) se limita a la calificación del concurso, cuando proceda , sin perjuicio de su actuación cuando existan indicios de delitos contra al patrimonio o el orden socioeconómico que se pongan de manifiesto en estados de insolvencia de algún presunto responsable penal y de la existencia de pluralidad de acreedores.
EL CONVENIO: FORMACIÓN DEL MISMO Y EFECTOS
1.- Propuestas anticipadas de convenio:
Aprobado el inventario y la lista de acreedores, el juez dictará la resolución que proceda y a partir de este momento, se pueden hacer propuestas anticipadas de convenio, por el deudor y acreedores, por escrito y con firmas legitimadas por el proponente, y que pueden consistir en quita o espera o en ambas o en otras (conversión de créditos en acciones o créditos participativos), y la propuesta debe ir acompañada de un plan de pagos.
.. Según los arts 100 a 102 existen limitaciones a la propuesta, así en los créditos, la propuesta de quita no puede exceder de la mitad del importe de cada uno, ni la espera puede ser de más de 5 años a partir de la resolución judicial de la aprobación del convenio. La propuesta no podrá consistir en ningún caso, incluso por tanto ni con autorización judicial, en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado, ni en la alteración de la clasificación de los créditos establecida por la ley. Cabe la adhesión a cualquier propuesta de convenio, pero sin introducir modificaciones en la misma, con lo cual se evitan presiones o chantajes.
.. Cabe además según el art 104 y ss. la propuesta anticipada de convenio, que puede presentar el deudor y el juez aprobar, sin la intervención de los acreedores. Para su admisión debe ir acompañada de adhesiones de acreedores cuyos créditos superen la 5ª parte del pasivo presentado por el deudor.
2.- Apertura de la fase de convenio:
En el supuesto de que el concursado no haya solicitado la liquidación, ni se haya aprobado una proposición anticipada de convenio, y habiendo transcurrido el plazo para la impugnación de inventario y de la lista de acreedores, el juez dicta auto poniendo fin a la fase común del concurso y abre la fase de convenio. En este momento el concursado y los acreedores que superen una 5ª parte del pasivo pueden presentar una propuesta de convenio ante el Juzgado.
A la vista de la propuesta, se reúne la Junta de Acreedores, que será presidida por el juez, y a la que están obligados a asistir la admón. concursal y el concursado y tiene dcho a asistir los acreedores incluidos en la lista definitiva. Para la aceptación de la propuesta será necesario el voto favorable de al menos la mitad del pasivo ordinario del concurso, aunque si la propuesta consiste en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a 3 años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al 20% bastará con que vote a favor una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra. Y al final se redactará un acta de la junta teniendo dcho a testimonio de ella, la admón. concursal, el concursado y cualquier acreedor, y la expedirá el secretario del juzgado. Y en el mismo día y, en su caso, someterá a la aprobación de éste el convenio aceptado.
3.- Oposición al convenio:
Puede formularse oposición a la aprobación judicial del convenio en el plazo de 10 días, desde que el juez haya aprobado la propuesta anticipada o haya concluido la junta de acreedores, que se sustanciará por el cauce del incidente concursal y terminará con sentencia que apruebe o rechace el convenio aceptado, sin poder modificarlo. Con o sin oposición, el juez aprobará el convenio mediante sentencia, que se publicará en el BOE y en un diario de mayor difusión en la provincia donde el deudor tenga el centro de sus intereses, y además si el deudor es persona natural se hará en el Registro Civil, igualmente en el Mercantil o en el Registro Publico correspondiente y si el deudor tuviera bienes o dchos inscritos en registros públicos, se anotará preventivamente en el folio correspondiente a cada uno de ellos.
4.- Efectos del convenio:
Desde la sentencia de aprobación y salvo que sea recurrida, el convenio será eficaz, cesarán todos los efectos de la declaración del concurso, sustituidos por los que establezca el convenio. Además cesarán los administradores concursales y rendirán cuentas.
El deudor y los acreedores ordinarios y subordinados quedan vinculados por el convenio en cuanto a los créditos anteriores a la declaración de concurso, y los acreedores privilegiados sólo quedarán obligados si votan a favor de la propuesta.
Los acreedores que no hubiesen votado a favor no quedarán vinculados por el convenio en cuanto a la subsistencia de sus dchos contra los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores y avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de ellos
El convenio puede establecer medidas restrictivas de las facultades de admón. y disposición del deudor, que se inscribirán en los registros públicos. Semestralmente el deudor informará al juez acerca del cumplimiento del convenio. El deudor una vez que estime cumplido el convenio presentará al juez el informe correspondiente y solicitará la declaración judicial de cumplimiento, y si asi fuere, y trascurridos 15 días, e juez lo declarará mediante auto, al que se dará la misma publicidad que a la aprobación del convenio.
5.- Liquidación:
La apertura de la fase de liquidación es una solución subsidiaria del concurso y se dará a solicitud del deudor o de acreedor. En consecuencia terminado el inventario y firme la lista de acreedores, el juez dictará auto poniendo fin a la fase común del concurso y abriendo la fase de liquidación. La apertura de oficio de la liquidación se dará, si no hubiera ninguna propuesta de convenio, si no se hubiera aceptado por la junta, si se declara la nulidad del convenio aprobado por el juez o si se declara por resolución firma el incumplimiento del convenio.
Esta fase de liquidación introduce un régimen más riguroso para el concursado. Si es persona natural se suspende el ejercicio de sus facultades patrimoniales y es sustituido por la admón. concursal, y si es persona jca , se declara judicialmente su disolución, con cese de sus administradores y liquidadores sustituidos por la admón. concursal.
Conforme a los arts 148 a 153 se llevan a cabo las operaciones de liquidación y pago a los acreedores. La liquidación se ajusta al plan presentado por la admón. concursal, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución de la apertura de la fase de liquidación. El plan de liquidación se expone al público y en ausencia del mismo el art 149 LC establece unas normas supletorias de liquidación, en las que predomina la idea de liquidación del conjunto mediante subasta, cuidando los aspectos laborales, con prohibición de los administradores concursales de adquirir directa o indirectamente bienes del concurso, y con la obligación de informar al juez cada 3 meses.
El orden de pagos es el siguiente: antes de pagar a los acreedores concursales se deducen de la masa activa los bienes y dchos necesarios para pagar las deudas de la masa, pero no se incluyen en la masa los bienes sobre que recaigan créditos privilegiados especiales. Después se pagan los privilegiados especiales sobre los bienes y derechos afectos. Luego se pagan los créditos privilegiados generales, después los ordinarios y por último los subordinados. (Nota específica de interés a efectos del tema 79 de civil: los privilegios salariales. Este orden de pago supone la supresión de la antinomia que implicaba la preferencia atribuida por el a.32ET a los créditos salariales superprivilegiados frente a la hipoteca. Ya que estos créditos son créditos contra la masa y las deducciones para atender al pago de esos créditos se harán con cargo a bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial (entre los que se encuentran los bienes hipotecados), como se desprende del a.154 últ. párr.
6.- Calificación del concurso:
Por último existirá una fase de calificación del concurso, cuando el convenio incluya una quita superior a un tercio del importe de los créditos o una espera superior a 3 años y en todos los casos de apertura de la fase de liquidación. El concurso se calificará como fortuito o culpable (desaparece el término de quiebra fraudulenta), y esa calificación tiene efectos estrictamente civiles, y no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que entiendan de las actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito. El concurso se califica como culpable cuando en el estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representes legales y si es persona jca de sus administradores o liquidadores de dcho o de hecho.
7.- Conclusión del concurso:
El concurso concluye: una vez firme el auto de la audiencia provincial que revoca el auto de declaración de concurso; firme el auto que declara el cumplimiento del convenio, y siempre que se pruebe el pago o consignación de la totalidad de los créditos reconocidos, o cuando se compruebe la inexistencia de bienes o dchos, o cuando se acepte el desistimiento o renuncia de todos los acreedores o la sentencia homologue una transacción.
Si el concurso cesa por insuficiencia de bienes, el deudor queda responsable del pago de los créditos restantes y los acreedores pueden iniciar sus ejecuciones singulares y si es persona jca la resolución judicial acarrea su extinción y cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos.
Si concluye el concurso por inexistencia de bienes y dchos, es posible su reapertura, si el concursado es persona natural dentro de los 5 años siguientes, y si es persona jca sin limitación temporal.
Alicante 21 abril 2004
Mª Dolores Signes Verdera (Opositora)
Jorge López (JLN)
Nota de JLN: El presente tema, se ha llevado a cabo a través de una colaboración entre ambos autores, pretendiendo llenar el vacío que existe en cuanto a la redacción de los mismos, más teniendo en cuenta que se llega al absurdo, de que el tema te pregunta de una cosa (suspensión de pagos y quiebra) y se contesta con otra distinta (hoy voy a hablar del concurso). En todo caso quiero resaltar que el tema es un resumen de la Ley Concursal, con apoyo total en los distintos Tratados publicados sobre la materia. Ha sido básico, el magnífico resumen que del concurso hace Vicent Chuliá en su libro Introducción al Derecho Mercantil, publicado por Tirant Lo Blanch; el Tratado de Derecho Mercantil de Guillermo J. Jiménez Sánchez; El Dossier Práctico de Reforma Concursal de Francis Lefebvre, y el Libro sobre la Reforma de la Legislación Concursal de Angel Rojo.
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