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TEMA 57.- ÓRGANOS DE LA QUIEBRA. EXAMEN DE LOS SÍNDICOS Y SUS FACULTADES DE REPRESENTACIÓN. OPERACIONES DE LA QUIEBRA: RECONOCIMIENTO, GRADUACIÓN Y PAGO DE CREDITOS. EL CONVENIO CON LOS ACREEDORES. ESPECIALIDADES DE LA QUIEBRA DE SOCIEDADES MERCANTILES. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN MATERIA DE QUIEBRAS.
ORGANOS DE LA QUIEBRA.
I.- INTRODUCCIÓN
Toda obligación comporta dos elementos, la deuda y la responsabilidad. La primera indica el deber del deudor de realizar una prestación; la segunda implica la sujeción al poder coactivo del acreedor. Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor, puede solicitar la protección judicial, que puede ser, aislada, ante una deuda concreta o general o de ejecución universal cuando el incumplimiento se refiere a una pluralidad de obligaciones que pesan sobre la totalidad de un patrimonio. Aquí surge el Derecho Concursal, a efecto de sustituir el estímulo individual y egoísta de ejecuciones aisladas, por un procedimiento de equidad, donde triunfa el principio de la pars conditio creditorum, o sea el de la comunidad de pérdidas y tratamiento paritario de todos los acreedores, cuando el patrimonio no basta para satisfacer íntegramente a todos ellos.
El procedimiento de ejecución colectiva, estaba sometido en Nuestro País, hasta la actual Reforma, a una serie de normas de muy distinta índole, y especialmente existían dos tipos de procesos, el establecido para los deudores comunes ( el llamado concurso de acreedores y quita y espera) y el de los deudores empresarios (suspensión de pagos y quiebra). Estos dos últimos, si bien tenían rasgos comunes ( se trataban de situaciones de anormalidad patrimoniales y se aplicaban a comerciantes), mantenían sin embargo una distinta finalidad: la quiebra tenía como finalidad resolver una situación de insolvencia, en tanto la suspensión de pagos era un beneficio al deudor, a efecto de salvar, mediante una moratoria o determinadas condiciones una situación de dificultad económica.
II.- CRíTICA DEL SISTEMA ANTERIOR.
Los autores en general (Vicent Chuliá entre otros) hacen una valoración muy negativa del anterior sistema concursal, señalando como defectos:
.. su dispersión en numerosos textos legales (cc., c.co. de 1829 y 1885, Ley de S de P de 26 julio de 1922, LEC de 1881, y demás disposiciones especiales (Estatuto de Trabajadores, normas financieras, entidades de crédito, empresas de servicios de inversión del mercado de valores y entidades de seguros).
.. anacronismo, por falta de actualización de sus normas.
.. separación entre Dcho privado mercantil y civil, según el deudor fuera o no comerciante, como se ha dicho, así como entre dcho sustantivo material y procesal.
.. desconexión entre Dcho concursal y Dcho de Sociedades.
.. Ignorancia de los pactos o convenios concursales previos o extrajudiciales
.. total divorcio con la filosofía actual sobre la materia, dónde no sólo se toman en cuenta los intereses de los acreedores , sino que se prima también la conservación y reorganización de la empresa, como masa concursal dinámica.
.. se ha llegado a decir finalmente que nuestro Dcho Concursal servía para encubrir los abusos de las grandes empresas y en cambio no protege adecuadamente a las pequeñas y medianas.
III.- SISTEMA ACTUAL:
La deficiencias de Nuestra Legislación concursal se han venido señalando desde siempre, por lo que desde hace décadas se viene reivindicando su reforma. Entre los anteproyectos a destacar se citan los de 1959 (Garrigues), el de 1983 y 1996(Olivencia), y 2001 y 2002. Todos ellos insistían en instaurar la unidad legal y la unidad de disciplina para toda clase de deudores.
Finalmente surgen la Ley Concursal (en adelante LC) 22/2003 de 9 julio y la Ley Organica para la Reforma Concursal (en adelante LOC) 8/2003 ambas de 9 de julio, la primera que entra en vigor el 1 de septiembre de 2004 y la segunda que lo hace al día siguiente de su publicación, el 11 de julio de 2003, excepto su art 1º (efectos de la declaración sobre el deudor) y atribuyendo las funciones de los juzgados de lo mercantil, en tanto no se creen, a los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción.
La LC tiene 230 arts, divididos en 9 títulos, y numerosas disposiciones adicionales, transitorias y finales.
Como características del nuevo régimen concursal se pueden indicar:
.. El de unidad legal, de disciplina y de sistema, ya que en una sola ley se regulan los aspectos procesales y materiales del concurso (un solo régimen para todos los deudores, comerciantes o no; un solo procedimiento, con unidad de presupuesto (la insolvencia) y con dos posibles soluciones, la de convenio y la de liquidación concursal.
.. Su finalidad es el de satisfacción a los acreedores, aunque también se toma en cuenta la finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial.
.. La declaración de concurso paraliza las acciones individuales, y no afecta a los contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento.
.. se prescinde del sistema de retroacción del concurso y se sustituye por unas acciones de rescisión de actos perjudiciales para la masa activa.
.. Solo el juez y la administración concursal son organos necesarios para el procedimiento, la junta de acreedores únicamente ha de constituirse en la fase de convenio, si éste no se aprueba por el sistema de adhesiones escritas a una propuesta anticipada. El Mº Fiscal se limita a la calificación del concurso.
.. Las soluciones del concurso son el convenio y la liquidación, aunque el primero es la solución normal y la ley lo fomenta.
.. El procedimiento se configura como rápido, simple y flexible, sin merma de la garantía de la intervención judicial.
.. Se establecen finalmente normas de D Internacional Privado, que siguen el modelo del Rto CE 1346/2000.
EXAMEN DE LOS ÓRGANOS DE LA QUIEBRA:
Examinado en el tema anterior, lo que podemos considerar la fase primera o previa del concurso, con el examen de su concepto y clases; sus efectos inmediatos en cuanto al deudor y acreedores; las distintas masas de la quiebra y las acciones tendentes a la reintegración al concurso de los bienes y derechos indebidamente salidos del mismo, nos enfrentamos, ahora, a las fases siguientes del concurso y a su conclusión, la cual, no es hoy, tanto la liquidación de la empresa, cuanto el llegar a un acuerdo o convenio con los acreedores, siendo la liquidación una etapa, hasta cierto punto, excepcional.
Como órganos del concurso, podemos señalar, al Juez, la administración concursal, la Junta de Acreedores y el Ministerio Fiscal.
1.- El juez del concurso:
.. Los arts 8 a 25 de la LC regulan los aspectos procesales del c.
La competencia judicial corresponde al juez de lo Mercantil (hasta que se constituyan a los de Primera Instancia) en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales, es decir donde ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses. Si el deudor tiene su domicilio en España, será también competente a elección del acreedor el juez mercantil de dicho domicilio; y si es persona jca el del lugar en que se halla su domicilio social, siendo ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio efectuado en los 6 meses anteriores a la solicitud de c.
El juez del concurso tiene amplia jurisdicción sobre todas las acciones civiles con trascendencia patrimonial (excluidas las relativas a capacidad, filiación, matrimonio y menores); sobre las acciones sociales (a salvo las relaciones laborales individuales), que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectiva de los contratos de trabajo, así como de alta dirección; todas las ejecuciones contra el patrimonio del deudor y medidas cautelares. Se extiende también a las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores, auditores y liquidadores, por los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento. E igualmente debe resolver todas las cuestiones prejudiciales administrativas o sociales directamente relacionadas con el concurso.
.. Resolución judicial:
Cuando la solicitud la presenta el deudor, el juez dicta auto declarando el concurso, si considera acreditada alguna de las causas de insolvencia. En el caso de concurso necesario, o a petición de algún acreedor, el juez lo declara, previa audiencia del deudor, y para ello se prevé la dicha comparecencia del deudor, un periodo de prueba y una resolución judicial.
Conforme al art 21, el auto de declaración de concurso contendrá estos pronunciamientos:
Carácter necesario o voluntario del concurso. Efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor. En caso de concurso necesario, requerimiento al deudor para que en plazo de 10 días presente los documentos antes dichos. Medidas cautelares. Llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la admon concursal sus créditos en el plazo de un mes. Publicidad que haya de darse a la declaración de c. Esta publicidad y las notificaciones y comunicaciones pueden hacerse por medios telemáticos, informáticos y electrónicos y en todo caso en el BOE y en un diario de los de mayor difusión en la provincia donde el deudor tenga sus intereses principales. La publicidad registral se hará a través del R Civil, Mercantil y R de la Propiedad, Bienes Muebles, patentes, marcas etc. Cabe la acumulación de concursos en uno solo, así en los de los socios personalmente responsables de las deudas de la persona jca en el concurso de ésta; concurso de sociedades dominadas en caso del c de la dominante; concurso de miembros de una entidad sin personalidad jca; y concurso de ambos cónyuges.
Cabe además un procedimiento abreviado, en los concursos de pequeña entidad, y que puede aplicar el juez discrecionalmente, cuando el deudor sea una persona natural o jca que conforme a la legislación mercantil, esté autorizada para presentar balance abreviado y en ambos casos la estimación inicial de su pasivo no supere un millón de euros. En estos casos los plazos se reducen a la mitad y la admón. concursal estará integrada por un único miembro que normalmente será un auditor de cuentas.
.. Discrecionalidad judicial:
En general se puede decir que el juez del concurso tiene amplias facultades que ejerce con notable discrecionalidad, aunque siempre motivando sus resoluciones: así en la adopción de medidas cautelares, en la ampliación de la publicidad que haya de darse al concurso; en la acumulación de concursos; en el nombramiento, separación y funcionamiento de la admón. concursal; en la graduación de los efectos del c sobre el deudor y acreedores; y en la aprobación del plan de liquidación o régimen de pagos de créditos.
2.- Junta de Acreedores:
La junta de acreedores tiene aquí una función reducida, ya que no interviene en el reconocimiento y graduación de los créditos, que es cuestión exclusiva del juez del concurso, a propuesta de la lista de acreedores que le presente la admón. concursal. La Junta de Acreedores (en adelante J de A) sólo se constituye en la fase de convenio y salvo que éste haya sido aprobado por el sistema de adhesiones escritas a una propuesta anticipada.
Conforme al art 118 LC, la junta se reúne para aprobar el convenio, si no ha sido aprobado por adhesiones. Lo hace en el lugar, día y hora fijados, y la preside el juez o el miembro de la admón. concursal que éste designe, y actúa como secretario, el secretario judicial. La junta se entiende constituida con la concurrencia de acreedores que titulen créditos que representen al menos la mitad del pasivo ordinario del concurso, excluidos los créditos subordinados, así como los que hubieran adquirido sus créditos por acto inter vivos después de la declaración de concurso, y ello se hace en base a la lista de acreedores elaborada por la admón. concursal.
3.- Ministerio Fiscal:
Con anterioridad a la ley actual, el M Fiscal era parte en los procedimientos de quiebra, al objeto de calificar la insolvencia, así como en el expediente de suspensión de pagos.
En la nueva normativa se limita su protagonismo, al atribuirle la condición de parte sólo en la parte relativa a la calificación del concurso, en particular se le encomienda como función principal la elaboración de un dictamen calificando la insolvencia, que es posterior a la propuesta que emite la admón. concursal. Y todo ello sin perjuicio de su actuación cuando existan indicios de delitos contra al patrimonio o el orden socioeconómico que se pongan de manifiesto en estados de insolvencia de algún presunto responsable penal y de la existencia de pluralidad de acreedores.
EXAMEN DE LOS SÍNDICOS Y DE SUS FACULTADES DE REPRESENTACIÓN:
La administración concursal:
La LC no ha recogido ninguna de las denominaciones anteriores de interventores o síndicos, y habla de la admón. concursal (arts 26 y ss).
Declarado el concurso, el juez ordena formar la administración concursal del concurso, incluyendo el nombramiento y estatuto de los administradores concursales, la determinación de sus facultades y ejercicio, la rendición de cuentas y en su caso a la responsabilidad de los administradores concursales.
Esta admón. concursal estará integrada por 3 miembros: - un abogado en ejercicio con al menos 5 años de ejercicio efectivo; - un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado, con la misma experiencia y un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o privilegio general que no esté garantizado y si es persona jca designará un profesional que reúna las condiciones previstas para el anterior. Sin embargo en el concurso de entidades financieras, en lugar del economista será nombrado un técnico del organismo de control (CNMV u otro) y en el procedimiento abreviado el juez podrá nombrar a un solo administrador que será de carácter profesional. El art 28 establece una serie de incompatibilidades, incapacidades y prohibiciones, en especial no pueden serlo quienes no puedan ser administradores de SA o SL, ni quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años.
En los 5 días siguientes al nombramiento, el administrador concursal debe aceptar el cargo, expidiendo el juzgado un documento acreditativo del mismo, y si es persona jca deberá designar la persona natural que haya de representarla en el ejercicio del cargo. Cabe la designación de auxiliares delegados con autorización judicial cuando lo exija la complejidad del concurso. Además el nombramiento de los administradores se inscribirá en el Registro Civil (si el deudor es persona física); en el Mercantil (si es un sujeto inscribible en él) o en otro Registro Público (si las personas aparecieren en él) y se anotará preventivamente en el folio correspondiente a los bienes inmuebles de esas personas en el Registro de la Propiedad junto con la suspensión o intervención (a.24 LC). Tiene dcho a una retribución con cargo a la masa del concurso, que se fijará de acuerdo con un arancel legal por auto del juez del concurso que tendrá en cuenta la cuantía del pasivo y la complejidad del concurso. Sus funciones son: 1. intervenir los actos realizados por el deudor o sustituirle como veremos y 2. redactar el informe de admón. concursal, al que se ha de añadir el inventario de la masa activa, la lista de acreedores y la evaluación de las propuestas del convenio.
SUS FACULTADES DE REPRESENTACIÓN
En el sistema anterior, los síndicos eran el órgano fundamental de la quiebra, siendo su misión representar a la masa pasiva de la misma, así como administrar la masa activa y realizarla. Y en cuanto a su representación, se discutía si representaban al quebrado, a los acreedores o a la propia masa de la quiebra. A ellos correspondía esencialmente la representación judicial de la quiebra, así como la extrajudicial, que se manifestaba en la transacción de pleitos, admón. de la quiebra y en la enajenación de bienes, que se llevaba a cabo en subasta pública, y una vez aprobado el remate, correspondía a los síndicos el otorgamiento de escritura.
En el sistema unificado actual, el juez es quien dirige y tramita el procedimiento del concurso, y la admon concursal es un órgano auxiliar del mismo, sujeto a su supervisión, por ello el art 26 le concede al juez una amplia discrecionalidad en lo que se refiere al funcionamiento y facultades de la admón. concursal, ya que es éste quien procede a su nombramiento, fija su estatuto y determina sus facultades y ejercicio.
En este sentido, la declaración de concurso supone una injerencia del juez y de la admón. concursal en la gestión del patrimonio del concursado, quedando afectas las facultades de admón. y disposición del concursado.
No obstante la injerencia de esta admón. judicial es distinta según se trate de concurso voluntario o necesario:
.. en el primero, el deudor conserva la admón. y disposición de su patrimonio, quedando sólo sujeto a la intervención en sus actos, éste conserva su capacidad de decisión y la admón. autoriza o no sus actos, pero nunca sustituye al deudor en sus iniciativas.
.. en el concurso necesario, se produce la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor, y por tanto las facultades de admón. y disposición de su patrimonio, se atribuyen a la admón. judicial, que actúa en representación del deudor. Es por ello que el concursado suspendido de sus facultades patrimoniales, no puede aceptar la herencia, ni solicitar la partición de la misma, también carece de capacidad procesal en cuanto a los procedimientos relativos a los bienes del concurso, y no obstante conserva la facultad de testar. Aunque atendidas las circunstancias el Juez podrá establecer lo contrario. .. No obstante en el caso de concurso de la herencia, las facultades de admón. y disposición de los bienes del caudal relicto, corresponden, sin posibilidad de cambio alguno, a la admón. concursal, que así sustituye inexorablemente a la admón. o representación de la misma. Los actos que infrinjan las anteriores limitaciones son anulables, mediante un procedimiento incidental, a instancia de la admon concursal, aunque cabe o bien la confirmación o convalidación del negocio por ésta, o la caducidad, transcurrido un mes desde el requerimiento dirigido a la misma.
En todo caso y conforme al art 21 LC es el auto judicial de declaración de concurso, el que determina qué efectos produce sobre las facultades de admón. y disposición del deudor en cuanto a su patrimonio, y el nombramiento y facultades de los administradores concursales.
Sobre el ejercicio del cargo: 1. cuando la admón. concursal esté integrada por 3 miembros las funciones se ejercerán colegiadamente. Por mayoría, y de no alcanzarse ésta resolverá el juez. 2. el juez puede atribuir competencias a alguno de sus miembros. 3. si sólo hay 2 miembros del órgano concursal actuarán mancomunadamente. Las decisiones colegiadas, individuales y mancomunadas se consignarán en ACTAS que se transcribirán en un libro legalizado por el secretario del Juzgado. Las resoluciones judiciales revestirán la forma de auto.
OPERACIONES DE LA QUIEBRA: RECONOCIMIENTO, GRADUACIÓN Y PAGO DE CREDITOS.
1.- Operaciones de la Quiebra:
Desde un punto de vista procesal, el concurso se divide en una serie de etapas o secciones, conforme a lo que dispone el art 183 LC:
.. La sección 1ª, que comprende lo relativo a la declaración de concurso, medidas cautelares, resolución final de lo que llama fase común, y conclusión y en su caso reapertura del concurso.
.. la sección 2ª, que comprende lo relativo a la admón. concursal, nombramiento y estatuto de los administradores concursales, determinación ds sua facultades y ejercicio, rendición de cuentas y en su caso, responsabilidad de los administradores concursales..
.. la sección 3ª, relativa a la determinación de la masa activa, sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción, realización de bienes y derechos que integran la masa activa, pago de acreedores y deudas de la masa.
.. sección 4ª, relativa a la determinación de la masa pasiva, comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de los créditos. En esta sección se incluyen también, en pieza separada, los juicios declarativos contra el deudor que se hubieran acumulado al concurso y la ejecuciones que se inicien o reanuden contra el concursado.
.. sección 5ª, referente al convenio o en su caso a la liquidación.
.. y sección 6ª, referente a la calificación del concurso y sus efectos.
2.- Reconocimiento de los créditos:
En la presente pregunta debemos examinar, el reconocimiento, la graduación y el pago de los créditos, aunque realmente este último está más relacionado con el convenio y en su caso con la liquidación del concurso, ya que en el actual sistema, como sabemos, lo decisivo, no es tanto la liquidación del patrimonio del concursado, y pago a los acreedores, cuanto, el que la empresa en dificultades continúe funcionando y se llegue a un acuerdo o convenio sobre el pago de los créditos entre deudor y acreedores. Por ello, ésta última cuestión, la del pago, la examinaremos embebida en la pregunta del convenio con los acreedores.
Pues bien conforme al art 74 y ss de la LC, una vez nombrada la admón. concursal, ésta debe proceder en el plazo de 2 meses a formar un informe sobre el concurso, al cual se unirán, entre otros, un inventario de la masa activa y una lista de acreedores, es decir la masa activa y la masa pasiva del concurso.
Pues bien formado el inventario de bienes del concursado y su avalúo, y separados aquellos bienes que se justifique no son propiedad del concursado, se forma la masa pasiva, que está integrada por los créditos que determinan los arts 84 a 94, y en ella se procede a llevar a cabo el reconocimiento y graduación de los créditos y la lista de acreedores. Esta masa pasiva la constituyen por tanto los créditos contra el deudor común que según la ley no tienen la consideración de créditos contra la masa:
a.- Créditos contra la masa, excluidos como créditos del concursado:
Aquí se incluyen, en general, todos los nacidos con posterioridad a la declaración de concurso y también los que enumera el art 84.2 o sea:
- los créditos por salarios por los últimos 30 días de trabajo anteriores a la dec de c. y en cuantía que no superen el doble del salario mínimo interprofesional;
- costas y gastos judiciales de la solicitud y declaración de c.,
- los ocasionados por la asistencia y representación del deudor y admón. concursal,
- los ocasionados por alimentos del deudor y personas a su cargo,
- los nacidos de su actividad profesional o empresarial, incluyendo los laborales,
- los que resulten a cargo de deudor en contratos con obligaciones recíprocas,
- los créditos con privilegio especial que se paguen sin realización de los bienes o derechos afectos o los créditos debidos por rehabilitación de contratos o por enervación del desahucio.
- por contraprestación del deudor en caso de rescisión contractual,
- por obligaciones válidamente contraidas o por obligaciones nacidas de la ley o por responsabilidad extracontractual del concursado,
- cualesquiera otros a que la ley les atribuya esta consideración.
En el plazo de 1 mes desde la última publicación del auto de declaración de concurso, los acreedores del concursado comunicarán sus créditos a la admón. concursal, por escrito y con las menciones del art 85 LC, (nombre, apellidos, domicilio, concepto, cuantía, fecha de adquisición y vencimiento etc..) con originales o copias justificantes de los mismos. La admón. concursal determinará la inclusión o no de tales créditos en la lista de acreedores, existiendo además dos tipos de créditos:
.. unos de inclusión preceptiva, sin perjuicio de su impugnación, si la admón. concursal los considera fraudulentos, que son los reconocidos por laudo o sentencia, aunque no sea firme; los que consten en documento con fuerza ejecutiva; los reconocidos por certificación admva; los asegurados con garantía real inscrita; y los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuantía resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón consten en el concurso.
Además si el concursado está casado en gananciales, la admón. concursal expresará respecto de cada crédito incluido en la lista, si sólo se pueden hacer efectivos sobre el patrimonio privativo o común.
.. el art 87 LC establece unos supuestos especiales de reconocimiento, es el de los créditos sometidos a condición resolutoria, que se reconocerán como condicinales, al igual que los créditos de dcho público recurridos en vía admva o judicial; y los sometidos a condición suspensiva y los litigiosos, como créditos contingentes sin cuantía propia.
Los créditos se computarán en dinero, a los solos efectos de la cuantificación del pasivo.
c.- Graduación de los créditos:
Conforme al art 89 de la LC, los créditos incluidos en la lista de acreedores, se clasifican en tres categorías o clases: privilegiados, ordinarios y subordinados:
-- Créditos privilegiados:
** Estos pueden tener un privilegio especial sobre el bien afecto: (art 90) y son fundamentalmente:
.. los garantizados con hipoteca voluntaria o legal, mobiliaria o inmobiliaria o prenda sin desplazamiento; .. los garantizados con anticresis, sobre los frutos del bien; .. los refaccionarios sobre los bienes reparados, incluidos los de los trabajadores sobre los bienes por ellos elaborados; .. los relativos a cuotas por arrendamiento financiero o plazos de compraventa, ya se trate de bienes muebles o inmuebles; .. créditos con garantía de valores representados por anotaciones en cuenta; .. los garantizados con prenda constituida en documento público sobre los bienes pignorados en posesión del acreedor o un tercero.
** O pueden tratarse de privilegiados con privilegio general:(a.91LC)
.. los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía del triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendiente, indemnizaciones por extinción de trabajo o por accidente de trabajo; .. los de retenciones tributarias y de la S social; .. los créditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al autor por cesión de derechos de explotación de la obra objeto de p. Intelectual, .. los créditos tributarios y demás de dcho público, y privilegios de la S Social .. y los créditos por responsabilidad civil extracontractual etc. .. y los créditos del acreedor que hubiera solicitado la declaración de concurso, no fueran subordinados y hasta la 4ª parte de su importe.
-- Créditos ordinarios: Serían todos los no incluidos en los supuestos anteriores, exceptuando los subordinados que se indican a continuación.
-- Créditos subordinados a todos los anteriores (art 92):
.. son los que comunicados tardíamente son incluidos por la admón. concursal en la lista de acreedores; .. los subordinados por pacto contractual (postergación de rango), .. los créditos por intereses, excepto hipotecarios y pignoraticios, hasta donde alcance su respectiva garantía; .. los relativos a multas y sanciones pecuniarias, .. los que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionada con el deudor; .. y los créditos que como consecuencia de la rescisión concursal resulten a favor de persona que haya sido declarada parte de mala fe en el acto impugnado.
Son personas especialmente relacionadas con el deudor: su cónyuge, o quien lo hubiera sido en los 2 años anteriores o conviva con él en relación de afectividad similar, ascendientes, descendientes y hermanos del concursado o de los anteriores y cónyuges de los mismos. Y si es persona jca, los socios personalmente responsables, los que tengan un 5% en sociedad cotizada y un 10% en no cotizada, administradores y liquidadores de dcho o de hecho y sociedades del mismo grupo y sus socios.
d.- pago de créditos:
Aquí debemos distinguir el pago de los créditos contra la masa y el pago de créditos concursales. A. PAGO DE CRÉDITOS CONTRA LA MASA que: cualquiera que sea su naturaleza, habrán de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso. Los créditos por salarios de los últimos 30 días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional se pagarán de forma inmediata. Estos pagos se hacen con los bienes y derechos de la masa activa menos los que estén afectos al pago de créditos con privilegio especial (a.154LC). B. PAGO DE CRÉDITOS CONCURSALES, aquí diferenciaremos las 3 fases o momentos en que pueden darse: 1. PAGO DURANTE LA FASE COMÚN, es decir desde que se dicte el auto de declaración de concurso y hasta la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores si no se hubiesen presentado impugnaciones o, de haberse presentado, hasta la fecha en la que se pongan de manifiesto en la secretaría del juzgado los textos definitivos de aquellos documentos. En este periodo pueden pagarse los créditos con privilegio especial en los términos siguientes: ..la admón. concursal podrá, durante la paralización de las acciones ejecutorias sobre bienes afectos a la actividad empresarial del deudor, optar por pagar, con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos, los plazos e intereses vencidos y asumirá la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa (a.155.2LC). ..cuando haya transcurrido el plazo de paralización de las acciones reales anteriores, incluso antes de la liquidación, el juez autorizará la enajenación (a.155.3LC). 2. PAGO DESPUÉS DE APROBADO EL CONVENIO, en los términos que resulten del mismo como veremos en el epígrafe siguiente. 3. PAGO CUANDO SE ABRE LA FASE DE LIQUIDACIÓN DEL CONCURSO, en defecto por tanto de convenio, que se regula en los a.154 y siguientes: ..se pagan en primer lugar los créditos contra la masa, para ello se deducirá de la masa activa los bienes necesarios para su pago (quedando excluidos los bienes y derechos afectos al pago de créditos con privilegio especial, a.154LC). Lo que implica que los créditos salariales superprivilegiados , que son créditos contra la masa que deben pagarse inmediatamente se pagan con los bienes y derechos de la masa activa pero excluyendo de ella los que se hallan afectos a un privilegio especial y así se supera la antinomia que implicaba la preferencia atribuida a aquellos créditos por el a.32ET sobre la hipoteca (que es un crédito especial). En caso de resultar insuficientes los bienes y derechos de la masa activa (con exclusión de los citados) se distribuirá entre todos los acreedores de la masa por el orden de sus vencimientos. ..Los créditos con privilegio especial se pagan con cargo a los bienes o derechos afectos. ..Después se pagan los créditos con privilegio general, ..Después los ordinarios y ..Finalmente los subordinados.
EL CONVENIO CON LOS ACREEDORES:
En este epígrafe también trataremos la liquidación del concurso que se da a falta de convenio y por lo tanto esta fase es subsidiaria.
1.- Propuestas anticipadas de convenio:
Aprobado el inventario y la lista de acreedores, el juez dictará la resolución que proceda y a partir de este momento, se pueden hacer propuestas anticipadas de convenio, por el deudor y acreedores, por escrito y con firmas legitimadas por el proponente, y que pueden consistir en quita o espera o en ambas o en otras (conversión de créditos en acciones o créditos participativos), y la propuesta debe ir acompañada de un plan de pagos.
.. Según los arts 100 a 102 existen limitaciones a la propuesta, asÍ en los créditos, la propuesta de quita no puede exceder de la mitad del importe de cada uno, ni la espera puede ser de más de 5 años a partir de la resolución judicial de la aprobación del convenio. La propuesta no podrá consistir en ningún caso, incluso por tanto ni con autorización judicial, en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado, ni en la alteración de la clasificación de los créditos establecida por la ley. Cabe la adhesión a cualquier propuesta de convenio, pero sin introducir modificaciones en la misma, con lo cual se evitan presiones o chantajes.
.. Cabe además según el art 104 y ss. la propuesta anticipada de convenio, que puede presentar el deudor y el juez aprobar si la mayoría resultase obtenida, ya que desde la admisión a trámite de la propuesta y hasta la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores cualquier acreedor podrá manifestar su adhesión a la propuesta (aquí no interviene pues la Junta de Acreedores). Para su admisión a trámite debe ir acompañada de adhesiones de acreedores cuyos créditos superen la 5ª parte del pasivo presentado por el deudor. Se exige sin embargo que el deudor, no se encuentre incurso en ninguna de las prohibiciones del art 105: haber sido condenado por delito contra el patrimonio, orden socieconómico o Hacienda Pública; no haber depositado las cuentas en el RM en los últimos 3 años; no estar inscrito en el RM cuando sea obligatorio; haber estado sometido a otro concurso etc..
2.- Apertura de la fase de convenio:
En el supuesto de que el concursado no haya solicitado la liquidación, ni se haya aprobado una proposición anticipada de convenio, y habiendo transcurrido el plazo para la impugnación de inventario y de la lista de acreedores, el juez dicta auto poniendo fin a la fase común del concurso y abre la fase de convenio. En este momento el concursado y por otra parte los acreedores que superen una 5ª parte del pasivo pueden presentar una propuesta de convenio ante el Juzgado.
A la vista de la propuesta, se reúne la Junta de Acreedores, que será presidida por el juez, y a la que están obligados a asistir la admón. concursal y el concursado y tiene dcho a asistir los acreedores incluidos en la lista definitiva. Para la aceptación de la propuesta será necesario el voto favorable de al menos la mitad del pasivo ordinario del concurso, aunque si la propuesta consiste en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a 3 años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al 20% bastará con que vote a favor una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra.
No tienen dcho a voto en la junta, los titulares de créditos subordinados y los que hubieran adquirido su crédito por acto inter vivios después de la declaración de conruso
Finalmente se redactará un acta de la junta, que el secretario judicial elevará al juez, y en su caso someterá a éste el convenio aprobado. Del acta tienen dcho a obtener testimonio, la admón. concursal, el concursado y cualquier acreedor.
3.- Oposición al convenio:
Puede formularse oposición a la aprobación judicial del convenio en el plazo de 10 días, desde que el juez haya aprobado la propuesta anticipada o haya concluido la junta de acreedores, que se sustanciará por el cauce del incidente concursal y terminará con sentencia que apruebe o rechace el convenio aceptado, sin poder modificarlo. Con o sin oposición, el juez aprobará el convenio mediante sentencia, que se publicará en el BOE y en un diario de mayor difusión en la provincia donde el deudor tenga el centro de sus intereses, y además si el deudor es persona natural se hará en el Registro Civil, igualmente en el Mercantil o en el Registro Publico correspondiente y si el deudor tuviera bienes o dchos inscritos en registros públicos, se anotará preventivamente en el folio correspondiente a cada uno de ellos.
4.- Efectos del convenio:
Desde la sentencia de aprobación y salvo que sea recurrida, el convenio será eficaz, cesarán todos los efectos de la declaración del concurso, sustituidos por los que establezca el convenio. Además cesarán los administradores concursales y rendirán cuentas.
El deudor y los acreedores ordinarios y subordinados quedan vinculados por el convenio en cuanto a los créditos anteriores a la declaración de concurso, y los acreedores privilegiados sólo quedarán obligados si votan a favor de la propuesta.
Los acreedores que no hubiesen votado a favor no quedarán vinculados por el convenio en cuanto a la subsistencia de sus dchos contra los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores y avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de ellos
El convenio puede establecer medidas restrictivas de las facultades de admón. y disposición del deudor, que se inscribirán en los registros públicos. Semestralmente el deudor informará al juez acerca del cumplimiento del convenio. El deudor una vez que estime cumplido el convenio presentará al juez el informe correspondiente y solicitará la declaración judicial de cumplimiento, y si asi fuere, y trascurridos 15 días, el juez lo declarará mediante auto, al que se dará la misma publicidad que a la aprobación del convenio.
5.- Liquidación:
La apertura de la fase de liquidación es una solución subsidiaria del concurso y se dará a solicitud del deudor o de acreedor. Terminado el inventario y firme la lista de acreedores, el juez dictará auto poniendo fin a la fase común del concurso y abriendo la fase de liquidación.
.. El deudor podrá pedir la liquidación del patrimonio o masa activa, con la misma solicitud de concurso voluntario; desde que se dicte auto de declaración de concurso hasta que expire el plazo de impugnación de inventario y lista de acreedores; si no mantuviere la propuesta anticipada de convenio; o dentro de los 5 días a aquel en que los acreedores hayan presentado la propuesta de convenio.
.. También se puede abrir de oficio la liquidación: si no se ha propuesto en el plazo legal ninguna propuesta de convenio o no ha sido admitida a trámite; si la junta de acreedores no ha admitido ninguna propuesta de convenio; si se ha rechazado por resolución judicial el convenio aceptado en la junta de acreedores; si se declara la nulidad del convenio o se ha declarado el incumplimiento del mismo.
Esta fase de liquidación introduce un régimen más riguroso para el concursado. Si es persona natural se suspende el ejercicio de sus facultades patrimoniales y es sustituido por la admón. concursal, y si es persona jca , se declara judicialmente su disolución, con cese de sus administradores y liquidadores sustituidos por la admón. concursal.
Conforme a los arts 148 a 153 se llevan a cabo las operaciones de liquidación y pago a los acreedores. La liquidación se ajusta al plan presentado por la admón. concursal, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución de la apertura de la fase de liquidación. El plan de liquidación se expone al público y en ausencia del mismo el art 149 LC establece unas normas supletorias de liquidación:
Conforme a éstas, el conjunto de establecimientos, explotaciones y cualesquiera unidades productivas de bienes y servicios, se enajenará como un todo, mediante subasta y si ésta quedare desierta, el juez puede acordar la enajenación directa. Y en general los bienes del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las normas de la LEC para el procedimiento de apremio.
El orden de los pagos lo hemos tratado en la pregunta anterior siguiendo la exposición del mismo programa.
6.- Conclusión del concurso:
El concurso concluye: una vez firme el auto de la audiencia provincial que revoca el auto de declaración de concurso; firme el auto que declara el cumplimiento del convenio, y siempre que se pruebe el pago o consignación de la totalidad de los créditos reconocidos, o cuando se compruebe la inexistencia de bienes o dchos, o cuando se acepte el desistimiento o renuncia de todos los acreedores o la sentencia homologue una transacción.
Si el concurso cesa por inexistencia de bienes, el deudor queda responsable del pago de los créditos restantes y los acreedores pueden iniciar sus ejecuciones singulares y si es persona jca la resolución judicial acarrea su extinción y cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos.
Si concluye el concurso por inexistencia de bienes y dchos, es posible su reapertura, si el concursado es persona natural dentro de los 5 años siguientes, y si es persona jca sin limitación temporal.
ESPECIALIDADES DE LA QUIEBRA DE SOCIEDADES MERCANTILES:
La declaración de concurso procede también respecto a personas jurídicas y sociedades, con excepción de las entidades que integran la Organización del Estado, Organismos Públicos y demás entes de Derecho Público. Dada la unificación de las normas de ejecución colectiva que surge de la nueva Ley Concursal de 2003, no existen realmente diferencias importantes entre el concurso de persona física o natural y persona jca, y por tanto respecto de las sociedades mercantiles. No obstante, a la vista de la pregunta del tema, que todavía refleja las cuestiones suscitadas en éstas con la antigua quiebra (levantamiento del velo, diferencia de personas que podían pedir la solicitud de quiebra en las sociedades personalistas o capitalista etc..), podemos plantear las siguientes:
1.- Solicitud de declaración de concurso voluntario:
La solicitud de declaración de concurso voluntario, en caso de sociedades, lo pueden hacer sus órganos de admón. y liquidación, e igualmente los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de las deudas de aquella.
En el escrito de solicitud de declaración de concurso, se indicará en la memoria, la identidad de los socios, administradores, liquidadores, y en su caso, auditor de cuentas, asi como si forma parte de un grupo de empresas, enumerando las entidades integrantes del mismo, y si tiene admitidos valores a cotización oficial. Además debe acompañar las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados de los 3 últimos ejercicios y el informe de auditoría, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo en ese plazo.
2.- Efecto que produce la declaración de concurso en la sociedad:
El art 48 LC establece que se mantienen los órganos de la persona jca deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o suspensión de sus facultades.
Destaca el régimen de responsabilidad de los administradores y liquidadores, con la especialidad de que la acción social de responsabilidad, además de la persona jca (5% del capital social si es SA o SL o 5% de los socios si es cooperativa) la pueden ejercitar los administradores concursales, sin necesidad de previo acuerdo de la junta de socios.
Además el juez podrá ordenar el embargo de bienes y dchos de los administradores o liquidadores de dcho o de hecho y de quienes hubieren tenido esta condición en los 2 años anteriores.
Corresponde a la admón. concursal la reclamación en el momento y cuantía que estime conveniente, el desembolso de las aportaciones sociales diferidas, cualquiera que sea el plazo fijado en la escritura o en las estatutos, así como de las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento.
3.- Liquidación concursal y disolución de la sociedad:
A diferencia del sistema anterior, arts 221 y 222 del c.co. que establecían como causa de disolución de la sociedad la quiebra de la compañía y la quiebra de los socios colectivos, hoy la disp final 2ª y 20 a 24 modifican el c.co. arts 221 y 222 y la LSA y LSL, modificando el régimen del concurso como causa de disolución de la sociedad, y estableciendo que la causa de la disolución no es la declaración de concurso, sino la apertura de la fase de liquidación del concurso:
.. si es colectiva o comanditara, por dicha apertura de la fase de liquidación en cualquiera de los socios colectivos, .. si es comanditaria por acciones art 157, se disuelve igualmente por la apertura de la fase de liquidación en el concurso, de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de 6 meses y mediante modificación de estatutos, se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad en otro tipo social. .. en las Limitadas y anónimas igualmente el concurso no es causa de disolución, salvo que se produzca la apertura de la fase de liquidación en que la sociedad queda automáticamente disuelta.
Igualmente la disp final 20 modifica además el art 262 de la LSA en el sentido de que la sociedad podrá solicitar la declaración de concurso como consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que determine la insolvencia de la sociedad según el a.2LC.
Además las disp finales 20 y 21, modifican los arts 262 LSA y 105 LSL a fin de sancionar a los administradores, con la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales, tanto por el incumplimiento de convocar la junta gral para que adopte el acuerdo de disolución o de la solicitud de disolución judicial, así como también por incumplir la solicitud judicial si procediere del concurso de la sociedad, cuando el acuerdo haya sido contrario a la disolución o al concurso.
DERECHO INTERNACINAL PRIVADO EN MATERIA DE QUIEBRAS
El título IX de la LC arts 199 y ss recoge las normas de DIP en esta materia, distinguiendo entre procedimiento principal y procedimiento territorial, y regulando el reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia y la coordinación de procedimientos paralelos de insolvencia. No obstante dice el art 199 que las normas de este título se aplican sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento CE 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia y demás normas comunitarias o convencionales que regulen la materia. Debemos distinguir pues el derecho europeo y el ámbito extracomunitario. Y en ambos casos debemos estudiar las tres cuestiones básicas del Derecho Internacional Privado: forum (u órgano competente), ius (o derecho aplicable) y reconocimiento y ejecución de sentencias.
1. Entre los Estados Miembros rige el Rto. 1346/2000, de 26 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia. Podrá abrirse un procedimiento principal y otros territoriales o secundarios, que serán de liquidación, atenuándose el principio de unidad de procedimiento. La resolución de apertura y efectos del procedimiento principal, incluidos los poderes del síndico, serán reconocidos en todos los Estados Miembros. Los procedimientos secundarios, terminarán mediante liquidación, plan de recuperación, convenio o medida similar, con la conformidad del síndico del procedimiento principal, pasando a éste el excedente del activo del procedimiento secundario. a) órgano competente, a.3: 1. el estado miembro en cuyo territorio esté el centro de sus intereses principales. Tratándose de sociedades y personas jurídicas se presume que lo tiene en el lugar de su domicilio social. 2. pero otro estado miembro distinto también será competente si posee en éste un establecimiento siempre que no pueda abrirse el procedimiento principal o si el acreedor que solicita este procedimiento tiene ahí su residencia o sede o el crédito tiene su origen en dicho establecimiento. Los efectos del procedimiento se limitarán a los bienes situados en ese estado. Si este procedimiento se abre después del fundado en el ap.1 será secundario, y será un procedimiento de liquidación.
b) La ley aplicable será la del estado de apertura del procedimiento, aunque con excepciones ya que, por ejemplo a los contratos sobre bienes inmuebles se les aplica la ley del lugar donde radique o a los contratos de trabajo la ley del estado miembro aplicable a este contrato (a.4 y siguientes).
c) El reconocimiento de la resolución del procedimiento es automático (sin otros procedimientos, a.25) y sobre su ejecución rigen los a. 31-51 del Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecución de las resoluciones judiciales.
2.En cuanto a las relaciones con Estados no comunitarios se aplican las normas de los a.200 y siguientes de la LC: a) Es competente un tribunal español conforme al a.10LC, cuando el deudor tenga en España el centro de sus intereses o su domicilio aunque no coincida con el centro de sus intereses (en estos casos el concurso, que a efectos internacionales es principal, tendrá un alcance universal); o si tiene aquí un establecimiento (en cuyo caso los efectos del concurso, que a efectos internacionales se considerará territorial, se limitará a los bienes del deudor que estén situados en España). b) La ley aplicable cuando la competencia es de los tribunales españoles es la española, salvo la ley aplicable a los derechos reales sobre bienes que estén en otro estado que será la de este último; o los derechos del deudor que recaigan sobre bienes inmuebles, buques y aeronaves sujetos a inscripción en un registro público que se regirán por la ley del estado bajo cuya autoridad se lleve el registro; o los contratos de trabajo que se regirán por la ley del estado aplicable al contrato o cuando se refieran los efectos del concurso a los valores representados mediante anotaciones en cuenta que se regirán por la ley del Estado del registro donde dichos valores estuvieren anotados (a.200 y siguientes). c) Sobre el reconocimiento de resoluciones extranjeras será necesario el procedimiento del exequátur (a.220) y el a.224 dispone que las resoluciones extranjeras que tengan carácter ejecutorio según la Ley del Estado de apertura del procedimiento en el que se hubieran dictado necesitarán previo exequátur para su ejecución en España.
Alicante 21 abril 2004
Mª Dolores Signes Verdera (Opositora)
Jorge López (JLN)
Nota de JLN: El presente tema, se ha llevado a cabo a través de una colaboración entre ambos autores, pretendiendo llenar el vacío que existe en cuanto a la redacción de los mismos, más teniendo en cuenta que se llega al absurdo, de que el tema te pregunta de una cosa (suspensión de pagos y quiebra) y se contesta con otra distinta (hoy voy a hablar del concurso). En todo caso quiero resaltar que el tema es un resumen de la Ley Concursal, con apoyo total en los distintos Tratados publicados sobre la materia. Ha sido básico, el magnífico resumen que del concurso hace Vicent Chuliá en su libro Introducción al Derecho Mercantil, publicado por Tirant Lo Blanch; el Tratado de Derecho Mercantil de Guillermo J. Jiménez Sánchez; El Dossier Práctico de Reforma Concursal de Francis Lefebvre, y el Libro sobre la Reforma de la Legislación Concursal de Angel Rojo.
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