CIVIL 73

La donación: concepto y naturaleza. Elementos personales, reales y formales. Efectos naturales de la donación y efectos nacidos de pactos especiales.

A.-CONCEPTO: Dice Martínez Gil que en una acepción amplia -pero impropia jurídicamente- donación es sinónimo de liberalidad. Pero en sentido técnico la donación comprende tres elementos esenciales:

1.-       Empobrecimiento del donante.

2.-       Enriquecimiento del donatario.

3.-       La intención de hacer una liberalidad (animus donandi), si bien este requisito es discutido.

Por ello, quedan fuera del concepto técnico de donación aquellos actos que no entrañan pérdida patrimonial aunque otorguen ventajas sin compensación como: el comodato, depósito gratuito, el legado, la fianza, etc. ..lo cual como señala MENESES tiene importantes consecuencias por las exigencias de forma y capacidad y demás establecidas en el régimen particular de la donación que pueden llevar a que la calificación de un acto como donación o no, afecte incluso a su validez.

    En cuanto a la repudiación de la herencia a favor de un coheredero o extraño si bien no es una donación stricto  sensu, a nuestro parecer nada obsta a entender que pueda aplicarse el régimen de la donación pues en el fondo es más bien una aceptación con donación (1000.2 CC), además irrevocable. (997CC), si bien es discutido.

Con Meneses podemos afirmar que en sede de donaciones hay dos  valoraciones contrapuestas: una positiva, de especial tolerancia desde el punto de vista de libertad de configuración negocial (admisión de prohibiciones de disponer, o exención de responsabilidad por deudas del adquirente), que parece basarse en dos ideas, en que quien puede lo más puede lo menos y en la voluntad del donante como criterio interpretativo de toda donación, frente a una idea negativa de donación como si fuese razón de cobertura de un fraude, que viene justificando que las donaciones revocables no se admitan por nuestro TS o institutos como la colación o la presunción del 1297 CC.

EN todo caso eso sí, el criterio general interpretativo de las normas cualquiera que sea la valoración a que obedezcan es la voluntad del donante.

B.-CLASES:

1.)        Donación REAL, que transfiere la propiedad de una cosa.

2.)        Donación OBLIGACIONAL, que crea gratuitamente un crédito a favor del donatario, cuya admisibilidad se analiza a posteriori.

3.)        Donación LIBERATORIA, que extingue una obligación.

C.-CONCEPTO LEGAL: Dice el art. 618: “La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta”.

Este precepto contempla sólo la donación real.  CASTÁN dice que dentro del CC. se admite la posibilidad de la donación obligacional en el art. 632 y de la liberatoria en el 1.187.

D.-NATURALEZA JURÍDlCA:

CUESTION 1.-¿ACTO O CONTRATO?

Existen dos posturas:

A) La más clásica, considera que la donación es un contrato y, por tanto, un simple título que para la transmisión del dominio necesita de la tradición. 

Argumentos:

1.- la exigencia de aceptación del donatario para la perfección de la donación: 618,623,633 entre otros.

2.- la remisión del 621 CC a  las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en lo no determinado especialmente.

3.- El artículo 629 CC, que dice “la donación no obliga..”

4.- La calificación del art. 618 de “acto” y no de contrato se debe al famoso error de Napoleón entre acto y contrato bilateral.

5.-El artículo 632.2 CC que contemplaría la donación meramente obligacional, conforme lo dicho.

6.-El artículo 1274 CC al referirse a contratos de pura beneficiencia.

            B) Sin embargo, debe reconocerse que un importante sector doctrinal moderno considera que la donación no es un contrato sino un acto dispositivo, que tiene por sí carácter traslativo del dominio, sin necesidad de tradición. (Así VALLET o DIEZ-PICAZO). 

Argumentos:

1.- El art. 618 está dentro del Libro III del Código que regula los “modos de adquirir la propiedad”, y habla de acto no de contrato.

2.- El art. 609 considera la donación como acto dispositivo pues dice que la propiedad se transmite “por donación ... y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”.

3.- La aceptación no es aceptación de oferta contractual, sino admisión de un beneficio, porque nadie puede adquirir derechos sin su consentimiento, en otro caso no se entendería la regulación de capacidad del 625 y 626 CC o que no el 633 y el 623 CC no sigan el esquema del 1262.2 CC.

4.- El art. 624 exige capacidad para disponer y no solamente capacidad para contratar, y los artículos 618 y 635 CC que no admite donación de bienes de los que no se pueda disponer.

    SI la donación es un acto y no un contrato puede  entenderse que como el beneficiario es tercero y no parte, cabe aplicar el artículo 1257.2 CC y será revocable mientras no conste la aceptación, y no existiría la necesidad de mantener la oferta un tiempo prudencial que opera en sede contractual.

    Por otro lado es claro que en derecho español no se ha seguido la línea del Code Francés en materia de irrevocabilidad (618 CC v s. 894 CF).

CUESTION B.- EFICACIA TRASLATIVA O SI CABE LA DONACIÓN OBLIGACIONAL

    La tesis tradicional admitía esta figura sobre la base de que la donación es un contrato. Aun desde la tesis moderna existen autores que defienden que junto con la existencia de la donación real, que sería la regulada en el CC existe igualmente la posibilidad carente de regulación en el Código de llevar a cabo una donación contractual  “obligacional” (es decir imponerse una obligación de donar unilateralmente o lo que es lo mismo establecer una promesa de donar), basándose en el 1274 CC o en el 1255 CC (también 1341 o 1363 hablan de “prometiere”) o entendiendo que lo que se dona es un derecho crèdito contra el donante. Los autores que la rechazan entienden que el donante no valora la pérdida de igual modo si ésta no es actual aunque con MENESES parece que las exigencias de forma y capacidad establecidas para la donación debieran bastar a efectos de garantizar la correcta valoración.

Sin embargo, la admisión de la donación de cosa ajena sobre la base de su carácter obligacional, choca claramente con el artículo 635 CC.

ELEMENTOS PERSONALES

Capacidad  para hacer donaciones:

El art. 624 dice: “Podrán hacer donaciones todos los que puedan contratar y disponer de sus bienes”. Aparte la capacidad general para contratar se requiere pues la capacidad dispositiva, y para algunos autores, también el poder de disposición actua sobreel bien concretol por no caber la donación obligacional.

.  En cuanto a reglas especiales, con MARTÍNEZ-GIL:

-          Los menores emancipados no pueden donar, sin complemento de capacidad, bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor (323). Los no emancipados sólo pueden hacerlo en el caso del 164.3 CC.

-          Los padres necesitan autorización judicial para donar bienes de sus hijos (166)

-    El tutor necesita autorización judicial para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado (272, 6º).

-   Los herederos del ausente tampoco pueden donar hasta cinco años después de la declaración de fallecimiento de éste.(196).

          -Hoy es claro que las sociedades mercantiles, pese a su ánimo de lucro,  pueden donar al tener plena capacidad jurídica.     

Capacidad para aceptar donaciones: El art. 625 dice “Podrán aceptar donaciones todos los que no están especialmente incapacitados por la ley para ello”.  El criterio es muy amplio, pues no se necesita capacidad para contratar, sino el simple discernimiento para consentir o  capacidad natural..

Para donaciones condicionales u onerosas dice el art. 626 “Las personas que no pueden contratar no podrán aceptar donaciones condicionales u onerosas sin la intervención de sus legítimos representantes”.

Como reglas especiales hay que señalar:

- las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos: Art. 627 “Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento”.  

- Carecen de capacidad para recibir donaciones las criaturas abortivas y las asociaciones y corporaciones no permitidas por la ley: Art. 675. Sí, las permitidas, y las fundaciones, con consentimiento del Protectorado, cuando se trate de donaciones con cargas que desnaturalicen el fin fundacional ( art. 19 Ley 30/94 de 25 de noviembre)*

- art. 628 “Las donaciones hechas a personas inhábiles son nulas, aunque lo hayan sido simuladamente, bajo apariencia de otro contrato por persona interpuesta”.

- por último señalaremos que en cuanto al concepturus, no está previsto en el CC. La postura tradicional y más común es que no se puede hacer una donación al no concebido, salvo a través de la reversión del art. 641. DÍEZ PASTOR sostiene que sí es posible y que el no concebido estará representado por sus padres, aplicando el art. 627. 

ELEMENTOS REALES

Tanto en el derecho romano como en el derecho histórico existieron límites legales a las donaciones, amparados en la idea negativa de donación ya referida.

a) Bienes que pueden donarse:

 Art. 635: “La donación no podrá comprender los bienes futuros. Por bienes futuros se entiende aquellos de que el donante no puede disponer al tiempo de la donación”.Ello, entre otras razones, porque podría llevar una contravención del 1271.2 CC implícita.

El art. 1.341 comporta una excepción: “Por razón de matrimonio los futuros esposos podrán donarse bienes presentes. Igualmente podrán donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, sólo para el caso de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada”.

b) Cuantía:

Art. 634: “La donación podrá comprender todos los bienes presentes del donante, o parte de ellos, con tal de que éste se reserve, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias”.

La DG tiene establecido que no es necesario hacer constar en la escritura que el donante se reserva bienes suficientes, pero que no cabe un pacto contra este precepto, aunque no queda claro si debe abogarse en tal caso por entender el negocio nulo o bien por permitir que el donante pueda recuperar lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias.

Art. 636 "No obstante lo dispuesto en el art. 634, ninguno podrá dar ni recibir por vía de donación, más de lo que pueda dar o recibir por testamento. La donación será inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida”

La consecuencia no es la nulidad de la donación sino su posible reducción en términos que se estudian en el tema 74.

El art. 1.044 dice “Los regalos de boda consistentes en joyas, vestidos y equipos, no se reducirán como inoficiosos sino en la parte que excedan en un décimo o más de la cantidad disponible por testamento”.

ELEMENTOS FORMALES

A) Necesidad de Aceptación: Dice el art. 630 “El donatario debe, so pena de nulidad, aceptar la donación por si, o por medio de persona autorizada con poder especial para el caso, o con poder general y bastante”. No es necesaria la aceptación en las donaciones por razón de matrimonio.

B) En cuanto a la forma, hay que distinguir entre:

1) Donación de bienes muebles: art. 632 “La donación de cosa mueble podrá hacerse verbalmente o por escrito.  La verbal requiere la entrega simultánea de la cosa donada.  Faltando este requisito, no surtirá efecto si no se hace por escrito y consta en la misma forma la aceptación”.

2)Donación de bienes inmuebles: art. 633 “Para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario.

  La aceptación podrá hacerse en la misma escritura de donación o en otra separada; pero no surtirá efecto si no se hiciera en vida del donante.

  Hecha en escritura separada, deberá notificarse la aceptación en forma auténtica al donante, y se anotará esta diligencia en ambas escrituras”.

            Añade el art. 631 “Las personas que aceptan una donación en representación de otras, que no pueden hacerlo por sí, estarán obligadas a procurar la notificación y anotación de que habla el art. 633”.

La jurisprudencia considera que la donación de bienes inmuebles no hecha en escritura pública es nula de pleno derecho.

En cuanto a la Perfección de la donación, existe una contradicción entre el art. 623, que dice “La donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del donatario” y el art. 629, que dice “La donación no obliga al donante, ni produce efecto, sino desde la aceptación”.

·        Los autores que se inclinan porque la donación es un contrato, creen que prevalece el art. 623, que concuerda con la regla general del art. 1.262.

·        Los que creen que la donación es un acto traslativo dan preferencia a la regla del 629.

    La postura que toma el TS (STS 17-4-98)  y confirma la DG en R: 1 de julio de dos mil tres es la de entender que basta la aceptación por el donatario para la perfección de la donación, pues la primera edición del CC refería que la donación resultaba irrevocable desde que se producía la aceptación del donatario y se participaba de ésta al donante, mientras que en la segunda edición se cambió el adjetivo irrevocable por el verbo “perfecciona”, luego se perfecciona por la aceptación pero es revocable hasta que el donante tenga noticia de ésta.

    Según este criterio la capacidad del donante debe tenerse en caso de donación entre ausentes tanto en el momento de la oferta como en el de la aceptación, pues de otro modo no podría revocarse la oferta.

A.-EFECTOS NATURALES

1) TRANSMISIÓN DE LA COSA DONADA.-Como efecto automático si entendemos que es un acto traditorio o tras tradición si admitimos la obligacional.

2) EVICCIÓN.-Art. 638 “El donatario se subroga en todos los derechos y acciones que en caso de evicción corresponderían al donante. Éste, en cambio, no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas, salvo si la donación fuere onerosa, en cuyo caso responderá el donante de la evicción hasta la concurrencia del gravamen”.

3) DEBERES DE GRATITUD.- Su incumplimiento tiene como sanción la posibilidad de revocación de la donación a instancia del donante. Destaca la obligación alimenticia del donatario (648) que requiere:

- una donación preexistente irrevocable.

- necesidad por parte del donante.

- inexistencia de causa legítima de denegación.

- posibilidad económica por parte del donatario.

4) DERECHO DE ACRECER EN DONACIÓN CONJUNTA.- Dice el art. 637 “Cuando la donación hubiere sido hecha a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales; y no se dará entre ellas el derecho de acrecer, si el donante no hubiese dispuesto otra cosa.

  Se exceptúan de esta disposición las donaciones hechas conjuntamente a marido y mujer, entre los cuales tendrá lugar aquel derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrarío”.

La doctrina discute si el derecho de acrecer de que habla este art. se refiere al derecho de acrecer en sentido estrictamente técnico y por tanto aplicable solamente a las comunidades en formación, o sea, antes de haberse aceptado por ambos la donación, o si, por el contrario, es un derecho de acrecer distinto y que afecta a la comunidad ya formada, en cuyo caso podría colisionar con el art. 812 del CC y también en la actualidad con el art. 1.353.

B.-EFECTOS NACIDOS DE PACTOS ESPECIALES

1. RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER.

Dice el art. 639 “Podrá reservarse el donante la facultad de disponer de alguno de los bienes donados, o de alguna cantidad con cargo a ellos; pero si muriese sin haber hecho uso de este derecho, pertenecerán al donatario los bienes o la cantidad que se hubiese reservado”.

A.- Donación con reserva de la facultad de disponer de alguno de los bienes donados.

    1.- La primera cuestión que se plantea es si la reserva tiene que ser de “algunos” de los bienes donados o puede extenderse a todos:

--- La postura tradicional y mayoritaria es entender que la reserva debe ser de “parte” de los bienes, pero no de todos.  Si se trata de un sólo bien puede reservarse la facultad de disponer de una cuota indivisa. ASí STS (1.975 y 1.978) afirman la nulidad de la donación con pacto de reserva total por fraude de ley o falta de animus donando o por el 1256 CC dada la remisión del 621 CC.

--- Algunos autores modernos creen que la reserva puede ser total, normalmente basados en razones de interpretación, de irreflexiva traducción del Code o incluso en que al no haber límite cuantitativo el resto puede ser simplemente simbólico.

2.- Amplitud de la facultad reservada

--- La doctrina más común incluye desde el punto de vista objetivo todos los actos inter vivos y también los mortis causa (RODRÍGUEZ ADRADOS), aunque son muchos los que la limitan a disposiciones inter vivos, y desde el subjetivo  la R.28-7-1998 no admite que se disponga a favor del propio donante.

 3.- Momento de la adquisición del dominio por el donatario.

--- La mayoría de los autores, entre ellos RODRIGUEZ ADRADOS, creen que en el momento de la donación se transmite el dominio al donatario (R.23-10-80); y califican jurídicamente el supuesto como donación sujeta a condición resolutoria, que es la disposición por el donante.

Dentro de dicha tesis matiza RODRÍGUEZ ADRADOS que el dominio del donatario está sujeto no a una "condición” sino a una causa de revocación, la realización del acto dispositivo por el donante. Estima este autor que la facultad de disposición reservada por el donante no es el ius disponendi propio del dominio sino un derecho innominado. Este derecho sería personalísimo, de naturaleza real  e inscribible en el registro. (Parece que podría permitir crear patrimonios inmobiliarios blindados porque el derecho del donante, por personalísimo sería inembargable y embargado el del donatario, el donante no tendría más que ejercitar la facultad inscrita para eludir la ejecución)

--- Otros autores sostienen que el donatario no adquiere el dominio hasta la muerte del donante, y califican jurídicamente el supuesto como donación sujeta a condición suspensiva e incluso algunos como caso de donación mortis causa.

--- IRURZUN critica la calificación de condición y sostiene que no puede adquirir el donatario el dominio si no tiene el ius disponendi. Cree que el dominio se adquiere al fallecer el donante y antes existe, si se han entregado los bienes un goce y disfrute precarios, que no conceden al donatario derecho alguno de naturaleza real. Se trata de una donación de residuo o de eo quod supererit.

            4.-Vitalicia o temporal. Con excepción de quienes en base a la literalidad del artículo consideran la presente como manifestación de las donaciones “mortis causa” la mayoría no ven problema a la limitación, igual que es claro que no es heredable en caso de muerte del donante salvo disposición específica “mortis causa”.

-  Por último, centrarnos en la reserva de la facultad de disponer en la donación de bienes gananciales, cuando ambos cónyuges donan conjuntamente y la reserva se establece en favor de ambos con el mismo carácter conjunto. EN vida de ambos parece que la disposición estará sometida al 1377 CC. Si uno de ellos muere, de las tres soluciones posibles:

1.- que el cónyuge sobreviviente ejercite por sí sólo la facultad en su totalidad,

2.-Ejercicio total conjuntamente con herederos del premuerto.

3.- que pueda ejercitarla sólo en cuanto a la mitad,

4.- que se declare extinguida la facultad reservada,

  RODRÍGUEZ ADRADOS se inclina por la posibilidad del ejercicio total de las facultades (1) sin los herederos del premuerto por ser personalísima y no transmisible la facultad por herencia sin disposición específica.

            b) Donación con reserva de la facultad de disponer de alguna cantidad con cargo a ellos.

 Dice Martínez-Gil que

- algunos creen que significa pretender del donatario el pago de una suma de dinero.

- otros señalan que como el art. habla de cantidad “con cargo” a los bienes, se refiere a la posibilidad de:

-- imponer un modo a la donación.

-- constituir una hipoteca.

2.- SEPARACIÓN DE LA PROPIEDAD Y EL USUFRUCTO.

El art. 640 dice “También se podrá donar la propiedad a una persona y el usufructo a otra u otras, con la limitación establecida en el art. 781 de este Código”.

La donación del usufructo con carácter simultáneo se extingue a la muerte del último usufructuario (art. 521).

            3.- CLÁUSULAS DE REVERSIÓN.

El art. 641 dice “Podrá establecerse válidamente la reversión en favor de sólo el donador para cualquier caso y circunstancias, pero no en favor de otras personas sino en los mismos casos y con iguales limitaciones que determine este Código para las sustituciones testamentarias.

   La reversión estipulada por el donante en favor de tercero contra lo dispuesto en el párrafo anterior, es nula; pero no producirá la nulidad de la donación”.

 Se distingue:

1.- La reversión a favor del donante.

   La doctrina pone de relieve que es algo distinto de la reversión del art. 812 por ser aquella inter vivos y de carácter voluntario.  NO parece distinto de una donación con término o condición resolutoria (MENESES), y la adquisición posterior sería automática por el donante.

En materia de retroactividad parece que los actos dispositivos hechos por el donatario deben quedar ineficaces porque su derecho era claudicante y salvo 34 LH mientras que sin embargo no tendrá derecho a los frutos.

La STS 20 Nov. 97, en una caso de donación de acciones bancarias, entiende que la reversión ha de limitarse a las acciones donadas y a las adquiridas por derechos de suscripción en ampliaciones de capital en que no haya sido necesario hacer desembolso alguno; el donatario no viene obligado a destinar sus bienes a la adquisición de nuevas acciones resultantes de posteriores ampliaciones de capital; si así lo hace estas acciones son de su libre propiedad y no son objeto de reversión.

2.- La “ reversión” a favor de terceras personas.

  La doctrina ha propuesto varias construcciones:

Contrato/estipulación en favor de tercero.(Requeriría aceptación en vida del reversionario)

Doble donación:

la primera bajo condición o término resolutorio.

la segunda bajo condición o término suspensivo.(Permite separar conceptualmente ambas, de modo que la reversión obligaría al donante aunque el donatario no acepte si acepta el reversionario)

3.- Donación con sustitución fideicomisaria o fideicomiso contractual (DÍEZ PASTOR). VALLET dice igualmente que es un fideicomiso de origen contractual, en que la segunda donación es una donación mortis causa superpuesta a la primera donación.

 Para esta tesis del fideicomiso contractual basta la aceptación del primer donatario para que el acto quede perfecto e irrevocable.  La aceptación del ulterior donatario se rige por el mecanismo de las aceptaciones unilaterales del tipo de las testamentarias.

    En todo caso parece un argumento claro de que la reversión del 812 CC es renunciable por los ascendientes dado que en virtud del artículo 641 CC podría simplemente establecerse reversión a favor de tercero.(MARTINEZ SANCHIS)

4.- PAGO DE DEUDAS.

Art. 642: “Si la donación se hubiere hecho imponiendo al donatario la obligación de pagar las deudas del donante, como la cláusula no contenga otra declaración, sólo se entenderá aquél obligado a pagar las que apareciesen contraídas antes”.

Art. 643: “No mediando estipulación respecto al pago de deudas, sólo responderá de ellas el donatario cuando la donación se haya hecho en fraude de los acreedores.

  Se presumirá siempre hecha la donación en fraude de los acreedores, cuando al hacerla se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a ellas”.