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TEMA 85 CIVIL:
LA TRANSACCIÓN Y EL ARBITRAJE: RÉGIMEN JURÍDICO.
Al margen del proceso tradicional ante los tribunales de Justicia, a los sujetos en conflicto se les ofrece la posibilidad de componer sus diferencias por ellas mismas, en una autocomposiciòn de intereses, mediante el instituto de la trasacción, o a través de terceras personas, en una heterocomposición de intereses, mediante la figura del arbitraje.
LA TRANSACCIÓN:
Artículo 1809. La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado.
Son elementos esenciales de la transacción:
1º La existencia de una relación jurídica controvertida: la transacción pone fin a una incertidumbre entre las partes, que puede ser objetiva o subjetiva, es decir cuando las partes con conocimiento equivocado o incompleto de la norma, consideran dudoso algo resuelto ya por el derecho. Ni siquiera es necesario que la controversia esté fundada jurídicamente.
La controversia puede haber pasado a fase judicial o no (1809cc), pero si que debe ser un litigio actual y existente (1819cc).
2º Intención de las partes de sustituir la relación dudosa pro una relación cierta e incontestable.
3º Reciprocas concesiones por las partes: no precisa la equivalencia de prestaciones, pero si la reciprocidad, ya que ésta es la que la diferencia de otras figuras unilaterales que también eliminan controversias, tales como la renuncia, allanamiento, reconocimiento unilateral.
TS: el sacrificio puede ser orden moral, no necesariamente económico.
Caracteres de la transacción: Es un contrato consensual, bilateral y oneroso. Rige el principio de libertad de forma del art. 1278cc.
Naturaleza Jurídica de la transacción:
Carnelutti: ve la existencia de dos negocios coaligados, porque falta la identidad de objeto perseguido por las partes.
La doctrina mayoritaria y el TS, señalan que nos encontramos ante un contrato.
La tradición romanista: fundada en el derecho justinianeo y el aforismo transigere est alienare, otorgaba a la transacción naturaleza traslativa, produciendo esta forma efectos novatorios, y sirviendo de titulo para la usucapión y la acción publiciana, lo que implicaría la posibilidad de retracto, acción pauliana
Los pandectistas alemanes, y ente nosotros Gullón y Castán le otorgaban naturaleza declarativa, basándose en que no hay una intención recíproca de transmitir o adquirir la propiedad y en que no se renuncia a la cosa o derecho, sino a la prestación.
En definitiva, la transacción no crea derechos, sino que se limita a su fijación convencional de los derechos y obligaciones de las partes, ya que dichos derecho y obligaciones no tienen su causa en la transacción en sí, sino en la fuente primaria que ha sido completada.
Martinez Gil, señala que:
1º La transacción es fuente de una relación jurídica nueva, que pone fin a la primitiva.
2º Es un contrato y por tanto fuente de derechos y obligaciones (1091cc), y sólo desde este punto puede considerarse constitutivo.
3º Todo lo demás dependerá del contenido de la transacción, ya éste es una forma apta para contener diversas prestaciones y servicios. Por lo que la ejecución y cumplimiento de la transacción puede incluir actos o contratos muy variados (condonación de deudas, transmisión de bienes y créditos, ventas, depósitos ).
Clases de transacción:
La transacción puede ser pura o compleja: según tenga por objeto las mismas prestaciones controvertidas o se involucren bienes y servicios distintos a los controvertidos.
Judicial o extrajudicial: según recaiga o no sobre un asunto que ha sido llevado a juicio y esté a la espera de decisión judicial (1816cc). La judicial es un modo de terminar un proceso pendiente, mientras que la extrajudicial trata de evitar un pleito futuro.
Por tanto, la transacción será siempre extrajudicial en su celebración, pero sus efectos pueden ser judiciales o extrajudiciales.
Capacidad: El CC parece seguir la regla transigire est alienare: Para transigir sobre los bienes y derechos de los hijos bajo la patria potestad se aplica- rán las mismas reglas que para enajenarlos. El tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda sino en la forma prescrita en el presente Código. Las corporaciones que tengan personalidad jurídica sólo podrán transigir en la forma y con los requisitos que necesiten para enajenar sus bienes.
Artículo 1713.2
Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso.
Martinez Gil, corrigiendo el criterio del CC, señala que mientras algunas transacciones suponen una verdadera enajenación, otras pueden englobarse en la categoría genérica de los actos de administración. Por lo que la capacidad necesaria para el transigente será la que en cada caso exija la transacción concreta de que se trate.
No obstante requiere en todo caso, capacidad dispositiva sobre el objeto, lo que lleva a considerar si el objeto rebasa o no los límites de los actos de administración.
El objeto de la transacción es la relación jurídica controvertida. Ha de tratarse de derechos dudosos, de intereses privados, que estén en el comercio de los hombres y sobre los cuales las partes tengan plena capacidad dispositiva.
Artículo 1813. Se puede transigir sobre la acción civil proveniente de un delito; pero no por eso se extinguirá la acción pública para la imposición de la pena legal. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros.
En relación al estado civil, STS 4/12/85 señal que la prohibición no se extiende a las consecuencias de naturaleza puramente patrimonial, porque tienen carácter privado y no afectarán al orden público. De esta forma admite el convenio transaccional entre los cónyuges para resolver diferencias en la liquidación del REM.
Diez Picazo: Señala que son transmisibles las cuestiones matrimoniales, puramente patrimoniales y que no afecten a la subsistencia o existencia del vínculo matrimonial.
Gullón, sin embargo estima sin embargo aplicable por analogía el art 2 de la ley de Arbitraje.
Martinéz Gil: Tratándose de pensiones alimenticias ya vencidas si cabe la transacción, tal como se infiere del
Artículo 151.2
Pero podrán compensarse las pensiones alimenticias atrasadas y transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho a demandarlas.
Forma de la transacción:No se establece requisito formal alguno en el CC aunque el art. 1815cc parece requerir forma escrita. Todo ello sin perjuicio de los requisitos formales que para su validez y eficacia exijan los contratos que se derivan de la transacción y de otros efectos de la escritura pública, como los ejecutivos, traditorios, acceso al Registro.
Efectos de la transacción: Artículo 1815. La transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, o que, por una inducción necesaria de sus palabras deban reputarse comprendidos en la misma. La transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial.
La autoridad de cosa juzgada implica, no sólo que es obligatorio para las partes, sino que además produce una excepción oponible a cualquier transigente que pretenda llevar a los tribunales, una cuestión que se zanjó por vía de transacción, esto es la exceptio litis per transactionem finitiae STS 4-4-91.
De otra parte es un error referirse a la vía de apremio pues posible que no se contengan obligaciones ejecutivas, por lo que debe entenderse que el precepto se refiere a la posibilidad de acudir a los procedimientos para la ejecución de las sentencias firmes.
El incumplimiento de lo pactado en la transacción faculta a las partes para solicitar la resolución por incumplimiento, con el consiguiente nacimiento de la cuestión litigiosa, salvo en la transacción judicial, ya que al equipararse a la sentencia es irrevocable, a diferencia del ámbito extrajudicial, en el que existe reciprocidad de prestaciones, y donde carece de sentido acudir a un procedimiento extrajudicial pare ejecutar los que se convino STS 11-6-87.
Normas sobre la ineficacia de la transacción: La transacción en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos está sujeta a lo dispuesto en el artículo 1.265 de este Código. El descubrimiento de nuevos documentos no es causa para anular o rescindir la tran-sacción si no ha habido mala fe. Si estando decidido un pleito por sentencia firme se celebrase transacción sobre él por ignorar la existencia de la sentencia firme alguna de las partes interesadas podrá ésta pedir que se rescinda la transacción.
El arbitraje.
El arbitraje se encuentra regulado por la reciente ley de 26 de diciembre de 2003, que deroga la anterior ley de 5-12-88 (36/88), que sustituyó a la ley de arbitraje del 53, que a su vez derogó los arts 1820 y 1821cc dedicados al contrato de compromiso. Esta ley ha perseguido fundamentalmente basar el regimén jurídico español de arbitraje en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional de 21 de junio de 1985, buscando una regulación atractiva para que se sometan a nuestra legislación el mayor número posible de conflictos de arbitraje , y la proyección internacional se aprecia en gran parte de la regulación como tendremos ocasión de exponer.
A.-Ámbito de aplicación El artículo 1 de la ley de 2003 establece que se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle en territorio español, dejando a salvo los convenios internacionales en que España sea parte, y siempre que no contengan una regulación específica (por ejemplo cabe que se sometan a una institución que tenga reglamentación propia o incluso sólo a dicha reglamentación), si bien en este último caso tendría carácter supletorio. En lo que respecta a la contraposición entre arbitraje interno y arbitraje internacional, esta Ley opta claramente por una regulación unitaria de ambos.
B.-Definición. No existe definición legal actual del arbitraje, si bien del Artículo 1 de la Ley 36/88, que decía que mediante el arbitraje, las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a derecho, podemos distinguir
1º El convenio arbitral: que es el contrato creador del arbitraje.
2º El contrato de dación y recepción de árbitros: por el que las partes designan a quienes van a decidir la controversia.
3º el procedimiento arbitral.
Respecto a su naturaleza jurídica, señalar que las tesis contractualistas se centran el convenio arbitral, las tesis jurisdiccionalistas resaltan el procedimiento, mientras que las tesis intermedias señalan que si bien la institución arbitral es un negocio de derecho privado, su desarrollo ulterior requiere una actividad jurisdiccional conducente a la obtención del laudo.
Desde la perspectiva constitucional es preciso señalar que dado el carácter voluntario del arbitraje, éste no limita ni obstaculiza el derecho a la tutela judicial de los jueces y tribunales que consagra el art. 117CE.
C.-Ámbito objetivo del arbitraje,
El artículo 2 de la ley 2003 establece que son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materia de libre disposición conforme a derecho, con lo que quedan fuera de su ámbito, entre otros - los derechos de la personalidad, y en general todos los que integran la Sección 1º del Cap II del Titulo II de la CE. Aunque si serán susceptibles de arbitraje las cuestiones relativas al resarcimiento económico precedente de la lesión de éstos derechos.
- Derechos relativos al estado civil de las personas.
- Cuestiones matrimoniales relativas a la validez o nulidad del vínculo matrimonial, pero si podrán se objeto de arbitraje aquellas materias relativas al matrimonio en que impere la autonomía de la voluntad de las partes, a saber: las decisiones sobre la atribución de vivienda, pensión alimenticia, liquidación del REM del art. 90.1cc. Lo cierto es que la nueva ley no incluye un listado concreto de materias por ser perfectamente determinable a sensu contrario según resulta de la exposición de motivos,
D.-Arbitrajes especiales La ley reconoce como tales los laborales, que quedan expresamente fuera de su ámbito así como los regulados por otras leyes .Además La DA única de la ley de Arbitraje establece que dicha ley será de aplicación supletoria al arbitraje previsto en la Ley 19-7-84 general para la defensa de consumidores y usuarios, y el artículo 9.2 establece que si el convenio arbitral estuviera contenido en un contrato de adhesión su validez e interpretación se regirán por lo establecido en las normas aplicables a este tipo de contratos.
E.- Arbitraje internacional. El artículo 3 regula por primera vez en qué casos el arbitraje es internacional, que lo será cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: Ø Que en el momento de la celebración del contrato las partes tengan domicilios en Estados diferentes. Ø Que el lugar del arbitraje, el de cumplimiento de un aparte sustancial de las obligaciones de la realción jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con que tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios. Ø Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional, criterio este último que pretende dar cabida a casos no comprendidos en los anteriores pero que por las circunstancias del caso tengan claro carácter internacional.
1.-EL CONVENIO ARBITRAL: · Su celebración exige la capacidad general para contratar que contempla el art 1263cc. No obstante el art 271.3cc exige al tutor autorización judicial para transigir o someter a arbitraje las cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.
· El Ts admite la posibilidad de atribuir a un apoderado la facultad para someter controversias a arbitraje, pero siempre con mandato expreso.
· El objeto del convenio arbitral es la llamada cuestión litigiosa, la cual excluye los casos en que no se someten a consideración conflictos de intereses, como ocurre en el art. 1960cc.
· Respecto a la forma, la ley ha consagrado el criterio antiformalista y así cabe destacar:
a) Que puede ser escrito o bien recogido en soportes que dejen constancia de su contenido o permitan su consulta posterior. (Esto según la EM que permite interpretar ampliamente el artículo 9.3, y además se especifica en el artículo 37.3.2) b) Se admite la validez de la cláusula arbitral por referencia que es la que no consta en el documento contractual principal sino en documento separado. c) La voluntad de las partes sobre la existencia del convenio arbitral se superpone a los requisitos de forma. d) Se establece un claro principio de conservación del convenio, y en materia de derecho internacional destaca especialmente el 9.6 de la ley que mantiene su validez cuando cumpla los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el mismo convenio, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia o bien por el derecho español. Además se ha venido manifestando por los tribunales que el convenio arbitral es autónomo, por lo que no se verá en principio afectado por la novación del contrato principal, y la nulidad de éste, no impide la conservación de la cláusula que contiene el convenio. (principio de separabilidad" del convenio arbitral accesorio, relacionado también con el de competencia del árbitro que luego veremos).
· En relación al contenido del convenio arbitral, debemos distinguir ente un contenido necesario:
1º Voluntad inequívoca de las partes de someter las cuestiones litigiosas a uno o varios árbitros. En este ámbito hemos de tener en cuenta:
Por otra parte también planten problemas la determinación de dicha voluntad inequívoca cuando un tercero, que no ha sido parte en el contrato, se subroga en la posición jurídica de una de una de las partes, así cuando se adquieren participaciones o acciones en una SRL o SA, o pisos en régimen de propiedad horizontal, cuando en los estatutos de la sociedad o comunidad de vecinos hay una cláusula de sometimiento a arbitraje.
2º voluntad de cumplir decisión arbitral
3º También debe fijarse la relación jurídica de la que trae causa el arbitraje, que puede ser contractual o no, siempre dentro de los límites anteriormente señalados.
Y uno facultativo, en que destacan:
1º la opción de las partes por el arbitraje de derecho o de equidad, estableciendo la ley como novedad que de no especificarse la opción se entenderá de derecho. (34.1 a contrario)
2º la designación de árbitros o el procedimiento para su designación.
3º Reglas del procedimiento arbitral.
· Efecto negativo del convenio: La ley lo recoge en el nuevo Artículo 11, resolviendo parte de las dudas existentes con relación al mismo: 1. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. 2. La declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones arbitrales. 3. El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas · Arbitraje testamentario: (art.10) También será valido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar las diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia.
En este caso evidentemente no habrá convenio arbitral.
2.-CONTRATO DE DACIÓN Y RECEPCIÓN DE ARBITRAJE: La regulación de la designación de árbitros es compleja en la ley. Así caben varias posibilidades: -la posibilidad que reconoce el artículo 14 de encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a asociaciones y entidades sin ánimo de lucro o a Corporaciones de derecho público, que puedan según sus normas reguladoras desempeñar funciones arbitrales. -la de acordar un procedimiento para la designación de árbitros o bien elegirlo directamente. En caso de no ser posible aplicar el procedimiento se puede acudir a los tribunales competentes para su designación. -A falta de las anteriores la ley establece un sistema supletorio que difiere según se trate de un árbitro o más de tres (que se designa por el tribunal competente) o bien de concretamente tres árbitros (en principio cada parte decide uno y entre los designados eligen el tercero, lo cual pues no se sabe bien por qué es así, suponemos que es la búsqueda de la originalidad de nuestro astuto legislador)
Capacidad y prohibiciones: Pueden ser árbitros las personas naturales, sin perjuicio de su nacionalidad, que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no lo impida la legislación a que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. Si la decisión ha de ser con arreglo a derecho habrá de ser abogados en ejercicio (a.15), si bien en esta ley no se excluye expresamente la posibilidad de que notarios o registradores puedan ser árbitros a diferencia de la anterior regulación, y recordemos que el reglamento notarial no prohíbe la función arbitral,s5 b5en cabe la duda para los arbitrajes de derecho donde el a.34 habla de abogados en ejercicio. Por otro lado el artículo 17 establece una serie de motivos de recusación y/o abstención que giran en torno a la idea de posible parcialidad en el arbitraje. Es especialmente importante en la ley la introducción del criterio alemán de la KOMPETENZ-KOMPETENZ, es decir, que es el propio árbitro quien juzga su competencia, lo que implica que los árbitro tienen capacidad incluso para juzgar sobre la validez del convenio arbitral. - Ha de resaltarse que el hecho de que una parte colabore activamente en la designación de un concreto árbitro no supone renuncia tácita a hacer valer su incompetencia objetiva llegado el caso.
El número de árbitros debe ser impar, sin límite máximo, a decisión de las partes, y en su defecto, y esto es novedad será uno.
Una vez designados los árbitros deben comunicar su aceptación a quien los designó en el plazo de quince días entendiéndose en caso contrario que no se aceptó.
3.-PROCEDIMIENTO Y LAUDO ARBITRAL: a) El procedimiento debe ser fijado por las partes. En su defecto el árbitro decidirá cómo dirigir el arbitraje, pero en todo caso, con respeto de los principios de audiencia, contradicción e igualdad, completados por el de confidencialidad (arts. 24 y 25).
b)Lugar. Se fija por las partes y en su defecto por los árbitros, y hay que destacar que se permite que se celebren audiencias o deliberaciones fuera de la sede del arbitraje.
El procedimiento concluye con el laudo arbitral, que es la decisión de los árbitros que soluciona la cuestión litigiosa a ellos sometida, SI BIEN LA LEY PERMITE la terminación del procedimiento por varios laudos parciales si se estima necesario.
FORMA Y PLAZO.- El plazo para dictar el laudo es de 6 meses a contar desde la aceptación del cargo, desde la presentación de la contestación o desde la expiración del plazo para presentarla. Las partes pueden pactar un plazo mayor,y también los arbitros pueden prorrogarlo por decisión motivada, en este último caso sólo si no se acordó privarles de dicha facultad y con un plazo máximo de dos meses.
El laudo habrá de dictarse por escrito, PERO EX ARTÍCULO 37 DE LA LEY LA PROTOCOLIZACIÓN DEL MISMO YA NO ES PRECEPTIVA ni para su validez ni para su fuerza ejecutiva. Sin embargo, cualquiera de las partes, a su costa, podrá instar de los árbitros, antes de la notificación, que el laudo sea protocolizado (art. 37.8).
El laudo se notificará a las partes y será motivado si las partes no han convenido otra cosa, con lo que parece que en los arbitrajes de equidad también sería exigible motivación. Cuando haya más de un árbitro, bastarán las firmas de la mayoría de los miembros del colegio arbitral o sólo la de su presidente, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas. Dentro del plazo dispositivo de 10 días puede solicitarse la corrección, aclaración o complemento del laudo, debiéndose resolver las dos primeras en el plazo de diez días y la última en veinte días.
EFECTOS DEL LAUDO ARBITRAL:
El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes. Una vez que ha adquirido firmeza el laudo constituye título ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria, pudiendo las partes obtener se ejecución forzosa por los trámites establecidos para la ejecución de sentencias y ello sin perjuicio de ejercitar la acción de anulación que sólo podrá fundarse en las siguientes causas.
Que el convenio arbitral no existe o no es válido. Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley. Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. Que el laudo es contrario al orden público.
Si el laudo no está protocolizado notarialmente, el ejecutado podrá oponerse a la ejecución alegando la falta de autenticidad de éste, según la reforma del art. 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil También destacar que el Artículo 6.permite la Renuncia tácita a las facultades de impugnación, si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta Ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible.
La Orotava, 2004-01-15 Enrique Franch Quiralte, Notario
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