TEMA 37 NOTARÍAS: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO. TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO. SISTEMAS MODERNOS. SISTEMA ESPAÑOL. EXAMEN DE LA TRADICIÓN Y DE LA INSCRIPCIÓN.

Carlos Pascual Vicens, Abogado. Ex Opositor.
 

Los MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO son todos aquellos hechos, actos o negocios jurídicos a través de los cuales se posibilita la adquisición de la propiedad sobre una cosa.

Nuestro C.C., dando un tratamiento unitario a la propiedad y al resto de los derechos reales, señala en su artículo 609 que … Precepto de donde resulta la clásica distinción entre MODOS ORIGINARIOS y MODOS DERIVATIVOS de adquirir la propiedad. Así:

§         Son modos originarios, aquellos por los que la propiedad se adquiere independientemente de cualquier otra persona o circunstancia, y por tanto sin cargas que la condicionen. Bastando probar el hecho en virtud del cual se adquirió.

§         Son modos derivativos, aquellos por los que la propiedad se adquiere sobre la base de un derecho precedente que tenía otra persona y en consecuencia con las mismas cargas que pesan sobre ésta, siendo necesario probar no sólo el hecho en virtud del cual se adquirió, sino también los precedentes; probatio esta calificada por los clásicos de diabólica, pero que en la práctica se dulcifica gracias a la usucapión y a la “accessio possessionis”.

Y precisamente nosotros vamos a centrar nuestro estudio en estos últimos por ser los primeros objeto de estudio especial en el tema 38 del programa al que nos remitimos, pero no sin antes señalar los defectos que la doctrina achaca al citado artículo 609.

1.     En primer lugar, se le critica que es asistemático por no responder a ninguna clasificación; sin embargo, creemos que este defecto es rechazable porque como hemos visto de dicho artículo se desprende unos modos originarios y otros derivativos, y modos de adquirir la propiedad exclusivamente y modos de adquirir la propiedad y demás derechos reales.

2.     En segundo lugar, por ser imperfecto, pues separa a la donación de otros “ciertos contratos”, como si la donación no tuviera carácter contractual, circunstancia que se discute en la doctrina. También se considera imperfecto el hecho de que el precepto no recoge la “accesión” como modo de adquirir, aunque el C.C. la regula como “facultad” del dominio. Y también se considera imperfecto porque recoge la prescripción el  Libro III a pesar de que el C.C. la regula en el Libro IV.

3.     Y finalmente, se achaca que este artículo es inútil; opinión no admisible porque precisamente la concepción causal de la Tª del Título y el Modo, a pesar de estar implícita en otros artículos, sólo se recoge con cierta claridad en este artículo 609 y el en 1.095, según el cual…

Y así pasamos a referirnos a los “sistemas de adquisición derivativa” del dominio debiendo advertir que los diversos sistemas actuales son consecuencia por un lado de la evolución histórica, y por otro, de la necesidad de conocer quién es en cada momento titular del dominio o de un derecho real sobre el mismo.

Efectivamente, en el derecho romano primitivo, dos fueron los modos derivativos de adquirir el dominio –estrictamente formales y abstractos, independientes de la causa que motivaba la transmisión-; la IN IURE CESSIO, aplicable tanto a las “res mancipi” como a las “res nec mancipi”, en el cual el “adquiriens” afirmaba ser ya propietario y el “tradens” lo consentía, atribuyendo el Pretor la propiedad al primero. Y la MANCIPATIO, negocio formal que primero se aplicó a las “res mancipi” y luego se extendió a las demás, y en el mismo intervenían: el mancipiante, el adquirente, el librepens y 5 testigos.

Pero en una época posterior, y sobre todo por las necesidades del comercio y dotar de mayor celeridad a las transacciones mercantiles, dicho rígido ritual formalista se suavizará y será posible la transmisión de la propiedad por la entrega o Traditio de la cosa, aunque si bien, como señaló PAULO, era necesario la previa “iusta causa traditionionis”; iusta causa que también será atemperada con el transcurso del tiempo, bastando la simple voluntad de las partes para producir la adquisición del dominio.

Sin embargo, fue en el derecho intermedio, en la Edad Media, cuando se construyó la TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO, cuyas causas según la doctrina fueron:

1.     Una espiritualización de la traditio y un fortalecimiento, por el contrario, de la causa que fue elevada a la categoría de justo título para adquirir.

2.     Un robustecimiento del “nexo causal” entre ambas, es decir, entre título y traditio.

3.     La introducción del “ius ad rem” –vocación hacia un derecho real que todavía no es- y de la doctrina Aristotélica de la responsabilidad y efectividad.

Pues bien, en base a esta evolución, para la transmisión y adquisición del dominio será necesaria la concurrencia de 2 elementos fundamentales:

1. Un contrato antecedente, iusta causa o Títulus; y

2. Un traspaso posesorio, modo de adquirir o Traditio, de manera que si falta el título no habrá transmisión de la propiedad sino de la posesión; y si falta la traditio sólo existe una pura relación obligacional –un ius ad rem en su caso-.

Pero junto a este sistema han aparecido otros SISTEMAS MODERNOS y que son a grandes rasgos:

A) El sistema de TRANSMISIÓN CONSENSUAL DEL DOMINIO, propio del Derecho Civil Francés. Sistema éste que partiendo de la espiritualización de la Traditio, entiende que basta con el mero contrato parta transmitir la propiedad, ya que la traditio no es más que la ejecución de la obligación contraída por el transmitente de poner la cosa a disposición del adquirente.

En consecuencia para la validez de la transmisión basta el consentimiento, pero para su eficacia es necesaria la traditio.

Este sistema rige en muchos Códigos como el portugués, el belga, en el derecho Inglés, holandés, entre otros.

B) Y el segundo de los sistemas es el sistema DEL ACUERDO ABSTRACTO  TRASLATIVO que tiene su origen en la Pandectística Alemana capitaneada por SAVIGNY el cual interpretó el requisito de la “iusta causa traditionis” del derecho romano no en un sentido causal, sino abstracto, de manera que la propiedad se adquiere y transmite por simple acuerdo de la partes, seguido de la traditio, independientemente del negocio que motivó la transmisión. Y este sistema ha sido consagrado por el BGB alemán, en el cual: La propiedad de los bienes muebles se adquiere y transmite por la entrega de la cosa precedida de un acuerdo abstracto traslativo; y la propiedad de los bienes inmuebles, por un acuerdo abstracto unido a la inscripción en el Registro de la Propiedad que es constitutivo salvo excepciones.

Y precisamente de estos tres sistemas analizados, el de la Teoría del Título y el Modo, el francés y el alemán, nuestro derecho se inclina por el primero. De manera que cabe concluir que el SISTEMA ESPAÑOL es el sistema de la Tª del Título y el Modo.

Pues bien, el Fundamento legal de que nuestro Código Civil se inclina por la Tª del T y el M, se halla en los siguientes preceptos:

• Respecto al Título: El artículo 609, ya examinado, que habla de “ciertos contratos” que junto con la Traditio posibilitan la adquisición y transmisión. En el art. 464.1 según el cual… Los artículos 467 al 470 del Código sobre el usufructo, señalando el 467 que… El artículo 523 en materia de uso y habitación. Los artículos 537 a 540 en materia de servidumbres, señalando el 537... El artículo 1.952 según el cual… Pero sobre todo el 433…

• Respecto a la Traditio, el artículo 609, el artículo 1.095. Importante artículo, pues como señala ALBACAR, mientras que de la obligación de entregar surgen acción personal, de la entrega surge acción real; y los artículos 1.462 y 1.473 que luego veremos.[1]

• Respecto al Nexo Causal, nuestro sistema se presenta sumamente casualizado de manera que si no concurren el T y el M, no ha lugar a la transmisión y adquisición del dominio. Esto plantea necesariamente la cuestión de qué ocurre cuándo concurriendo ambos elementos, el título deviene ineficaz. En este caso:

-. Si nuestro derecho siguiese el sistema alemán de acuerdo abstracto traslativo, como el título es irrelevante, porque lo importante es el acuerdo previo abstracto, la transmisión de la propiedad se habrá producido y el transmitente sólo tendrá contra el adquirente una acción personal del enriquecimiento injusto y no la acción reivindicatoria, pues ha dejado de ser propietario.

-. Sin embargo, en la Tª del T y el M, si el primero de ellos devine ineficaz, la transmisión lo es también y el adquirente nada habrá adquirido y por tanto, si éste a su vez transmitió la cosa a un tercero, dicha transmisión también es ineficaz, aunque en este caso, si el 3º es un adquirente de buena fe y a título oneroso podrá estar protegido en su adquisición por el artículo 464 si es un bien mueble, o por el artículo 34 de la LH si es un inmueble, pues aunque conforme al artículo 33 de la LH la inscripción no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las leyes, el artículo 34 consagra la protección del adquirente de buena fe a título oneroso.

Pero no obstante lo señalado, no queda claro si la ineficacia del título origina la del Modo, y por tanto la de la transmisión, ya que como señala el profesor DIEZ-PICAZO, en caso de “nulidad, resolución o rescisión” del contrato, sólo nace la obligación de devolver lo recibido por parte del adquirente, conduciéndose al tradens una acción meramente restitutoria y no la reivindicatoria que es la que correspondería si NO hubiera habido transmisión de la propiedad[2].

Finalmente destacar que si bien nuestro derecho se inclina por la Tª del Título y el Modo ha introducido en ella alteraciones, tales como:

1.     La ha reducido al ámbito de los modos de adquirir derivativos.

2.     Ha espiritualizado la traditio como veremos.

3.     Se aplica a la propiedad y demás derechos reales susceptibles de posesión, pero no a la hipoteca y servidumbres negativas, pues la 1ª requiere inscripción en el RP y en la 2ª no cabe traspaso posesorio.

De todo lo expuesto se desprende que hay que distinguir dos relaciones importantes: Una primera relación entre el Título y el Modo. Y una segunda, entre Traditio e inscripción. Pasemos a analizarlas:

a) Como hemos visto la TRADITIO se configura como un acto extraordinariamente simple: la entrega de la cosa que hace el “tradens” al “accipiens”. Sin embargo, esta concepción simplista precisa de matizaciones, pues la “traditio” así entendida es un acto incoloro, que puede servir tanto para adquirir la propiedad, como para otros fines diversos, como por ejemplo: entrega para la custodia, para el depósito, etc. Por ello la jurisprudencia, en numerosas sentencias ha precisado que la entrega, para ser  verdadera Traditio, debe ir acompañada de los siguientes requisitos:

1. Que el tradens sea propietario o poseedor a título de dueño, pues en caso contrario podríamos encontrarnos ante una adquisición a “non domino”.

2. Que el Tradens y “adquirente” tengan intención de transmitir y adquirir respectivamente.

3. Que se produzca un comportamiento traslativo.

4. Que exista una justa causa.

De estos cuatro requisitos, merecen un comentario más extenso los tres últimos, ya que el primero es objeto de estudio en el tema 38 al que nos remitimos:

-. Respecto a que el tradens y el adquirente tengan intención de transmitir y adquirir respectivamente; esta intención no es necesario que expresamente se haya declarado ya que simplemente cabe inducirla del contrato antecedente del cual la tradición es una consecuencia de manera que puede decirse que existe dicha intención siempre que exista justo título para transmitir.

-. Respecto del comportamiento traslativo, la traditio supone la creación de un signo externo indubitado de la transmisión y adquisición del dominio. Pero no obstante, ya en el derecho romano, como señalamos antes, se inició un proceso de espiritualización de la entrega. Esto plantea la cuestión de determinar cuáles son las formas de traditio en nuestro derecho. Así del artículo 438, en relación con la posesión; y de los artículos 1.462 a 1.464 en relación a la Cpv, se desprenden las siguientes formas: Tradición real, tradición simbólica y tradición ficticia (traditio ficta), y dicen dichos artículos…

Atención especial nos merece la Traditio Ficta, en la cual no hay entrega material de la cosa, aproximándonos al sistema consensual francés, aunque se diferencia de él en que se requiere la concurrencia de especiales requisitos, como son:

*Que la traditio instrumental del 2º párrafo del artículo 1.462, no parece exigir la previa posesión de la cosa por el tradens por lo que aún faltando ésta sería eficaz y ello en base a los siguientes argumentos:

1.- Es la única interpretación que puede explicar la transmisión efectuada por el propietario no poseedor –arrendador-.

2.- Porque en el CC existen numerosos supuestos en que la propiedad se transmite derivativamente sin necesidad de traspaso posesorio: sucesión universal o particular, donación, etc. Y

3.- Por que permite que se interprete el artículo 1473.2 sin hacerlo inútil.

*Y en segundo lugar, porque la doctrina más moderna considera que la escritura pública por sí misma es tradición ya que no será tradición si las partes así lo desean como resulta del inciso final del párrafo que comentamos.

-. Y ya finalmente por lo que respecta a la “iusta causa traditionis” se refiere, éste es quizá uno de los puntos más debatidos en Derecho Civil. Y las posiciones doctrinales pueden sintetizarse así:

1. La tesis clásica, siguiendo la teoría del T y el M., considera como justa causa de la tradición el contrato antecedente que el que justifica la transmisión.

2. La tesis abstracta, siguiendo el sistema del acuerdo abstracto traslativo alemán, considera a éste como justa causa para transmitir la propiedad independientemente del negocio jurídico que hayan celebrado las partes. Y

3. Finalmente, la tesis ecléctica considera como justa causa el simple cumplimiento de la obligación.

Nuestro CC parece inclinarse por la tesis clásica apuntada, la concepción causal de la traditio y así lo entiende la mayoría de la doctrina en base al artículo 609 y a los artículos 1.462 a 1.464 citados, aunque no faltan autores que se inclinan por la tesis abstracta, en base fundamentalmente a los artículos 1.274 a 1.277 en relación a la causa de los CTS, debiendo nosotros advertir que el articulo 1.277 lo que admite es la inexpresión de la causa pero no su inexistencia. Y en base también al artículo 1.255 que consagra el principio de libertad contractual; argumento tampoco decisivo, pues en materia de sistema traslativo, dicho principio tropezaría con el orden público –como ha reconocido la STS de 31 de enero de 2001, en relación al artículo 13 RH sobre permuta de solar por obra-.

Hasta el momento, hemos venido examinando las relaciones entre el T y el M. Pero también son importantes las relaciones ente el Título y la inscripción, y entre ésta y la traditio. Sin embargo, todo ello es objeto de estudio en el tema correspondiente de la legislación hipotecaria por lo que en el presente tema nos limitaremos a exponer brevemente las relaciones entre TRADITIO E INSCRIPCION.

Así con anterioridad a la publicación de la LH la doctrina era unánime al considerar que en nuestro Derecho se exigía tanto para la transmisión de la propiedad de los muebles como de bienes inmuebles el T y el M. Sin embargo tras la publicación de la LH, y posteriormente el CC, la doctrina se dividió surgiendo diferentes opiniones, sobre todo basadas en la problemática suscitada por el tenor del artículo 1.473 que señala que … Planteando el párrafo segundo de este artículo la cuestión de si la inscripción suple a la traditio y el párrafo 3º si el solo título de fecha más antigua, a falta de inscripción y posesión, es suficiente para transmitir la propiedad, lo que supondría una excepción a la teoría del T y del M.

Respecto de la primera cuestión de si la inscripción suple a la Tradición:

1. DE LA RICA señala que en aquellos casos en que hay título, traditio e inscripción, el ciclo es completo y por tanto tiene lugar la transmisión de la propiedad y oponibilidad “erga omnes”. En aquellos casos en que sólo hay título y “traditio” tiene lugar la transmisión de la propiedad, pera la misma no será oponible “erga omnes”. Y finalmente en aquellos casos en que sólo hay título e inscripción, la inscripción no es que supla a la traditio, es que la ignora, operándose la transmisión y oponibilidad “erga omnes”.

2. NANT, considera por su parte, que en este caso la inscripción es una forma de “traditio”: la “traditio Registral”, ex artículo 38 LH que establece la presunción “iuris tantum” de titularidad y posesión del derecho inscrito, al decir su primer punto que…

3. Pero la opinión mayoritaria es la de ROCA SASTRE Y LACRUZ BERDEJO, que consideran que en estos casos, como la inscripción presupone la “escritura pública”, lo que ha tenido lugar en una “traditio instrumental” en base al citado art. 1.462 del CC.

Y finalmente, respecto a la segunda cuestión, es decir, si faltando inscripción y posesión el sólo título sirve par adquirir el dominio como resulta del párrafo 3º del artículo 1.473, existen las siguientes posturas:

1. ALBACAR considera que en este caso el sólo título transmite el dominio y por tanto nos encontramos ante una excepción a la Tª del Título y el Modo.

2. ALBALADEJO, por su parte considera, que el sólo título no puede transmitir el dominio conforme al art. 609 que exige “entrega la cosa”, de manera que el precepto significa que ese comprador con título de fecha más antigua es el que tiene derecho a que la entrega se efectúe a él, que será, por tanto, el que adquiera finalmente el dominio.

Con lo que damos por terminado el presente tema.

Carlos Pascual Vicens

Abogado. Valencia a 1 de Junio de 2011.