TEMA 72 NOTARÍAS: LA PERMUTA.CAMBIO DE SUELO POR VUELO. CESIÓN DE CRÉDITOS. CESIÓN DE CONTRATOS.

TEMA 72 NOTARÍAS: LA PERMUTA. CAMBIO DE SUELO POR VUELO. CESIÓN DE CRÉDITOS. CESIÓN DE CONTRATOS.

Nota de redacción: tema previamente publicado en el Foro de Opositores de NOTYREG, donde se pueden realizar los comentarios que se estimen pertinentes.

Puig Peña define el contrato como aquel acuerdo de voluntades, anteriormente divergentes, en virtud del cual las partes dan vida, modifican o extinguen una relación jurídica de carácter patrimonial y esta relación jurídica de carácter patrimonial puede tener su origen en un contrato de PERMUTA, cuyo estudio corresponde en el presente tema.

Así, señala el artículo 1.445 del cc.., pero primitivamente no existía la compraventa, y la forma ordinaria de cambio fue la permuta que nuestro código civil define en su artículo 1.538. Precepto del que se desprenden los caracteres de este contrato:

4. Traslativo de dominio, aunque no por sí sólo, sino acompañado de la TRADICIÓN conforme al artículo 609 del cc.

5. Consensual, aunque este carácter ha sido discutido en la doctrina, si bien se desprende:

- y del principio general consensual en materia de contratos conforme a los arts 1.254 y 1.258 del cc.

Por otra parte, la escasa regulación positiva de este contrato se explica por lo dispuesto en el artículo 1.541 del cc al decirY por tanto podemos concluir que el régimen aplicable a la permuta es exactamente el mismo que el de la cpv pero con las siguientes especialidades:

· Son de aplicación los artículos 1.462 y siguientes relativos a la entrega, excepción hecha de los artículos 1.455 y 1.465 del cc, ya que en la permuta los gastos de entrega y de otorgamiento de escritura son pagados por mitad.

· No son de aplicación los artículos 1.500 y ss del cc relativos al precio. Y por tanto, tampoco son de aplicación los artículos 1.521 y ss del cc, relativos al retracto legal; ya que al no haber precio, tampoco hay subrogación, como tiene declarado el TS.

· Son de aplicación los artículos 1.474 y ss. Relativos al saneamiento, pero teniendo en cuenta que en la permuta responden ambas partes y por eso dicen los artículos 1.539 y 1.540.

· Sí es especialmente aplicable a la permuta el artículo 1.446 a cuyo tenor..y si el metálico quedare aplazado será también de aplicación el artículo 11 de la LH, ya que así lo establece expresamente su punto 2º, discutiéndose por la doctrina si ante la falta de pago será aplicable el artículo 1.504 del cc para el caso de inmuebles- o el régimen general del 1.124 del cc. Si aceptamos esta última solución nos encontraríamos ante una nueva diferencia entre la cpv y la permuta[1].

· Finalmente, señalar que podemos distinguir unos elementos personales, reales y formales:

1. En cuanto a los elementos personales, lo serán los propietarios de las cosas que se permutan y deberán tener capacidad para contratar y poder de disposición.

2. En cuanto a los elementos reales, podemos distinguir, atendiendo al objeto, las siguientes especies de permuta:

Visto lo cual pasamos al examen del siguiente epígrafe del programa, relativo al CAMBIO DE SUELO POR VUELO, que se produce en aquellos supuestos en los que el propietario de un solar lo cede a un constructor, a cambio de que éste le entregue terminados y a su costa determinados pisos o locales en el edificio que el constructor se obliga a construir en el solar adquirido. Económicamente es una figura que interesa al constructor, porque le permite adquirir un solar sin los fuertes desembolsos que ello supone y al propietario del suelo, porque obtendrá pisos o locales por un precio más asequible que el de mercado.

A la finalidad perseguida se puede llegar por caminos jurídicos diferentes que ahora desarrollaremos, pero siempre subyace la idea de cambio y la de prestación de obra. Por tanto este tipo de contratos se califican como.

Por lo que tales negocios jurídicos vendrán regulados por la voluntad de las partes, por las normas reguladoras del contrato de permuta y por las del contrato de cpv (STS de 12 de diciembre de 1999, 18 de diciembre de 1.990, entre otras).

Por lo que respecta a su configuración jurídica, que en parte ha sido obra de los despachos notariales, y siguiendo las aportaciones de CAMARA en esta materia, podemos sintetizar las siguientes formulas comunes:

1. Transmisión en escritura pública de la propiedad del solar al constructor. Supuesto en donde se aprecia la desprotección del cedente del solar, por lo que inicialmente se procuró que él mismo adquiriera en la misma escritura de permuta un derecho real sobre los pisos o locales que el constructor debería entregarle como contraprestación. Otorgando en tal supuesto la declaración de la obra nueva en construcción y la constitución del edificio en el régimen de propiedad horizontal, por lo que la concreción de pisos y locales era completa.

Esta configuración fue admitida por la RDGRN de 16 de mayo de 1996 y por el artículo 13 del RH en su redacción de 1998. Sin embargo, el TS en la conocida sentencia de 31 de enero de 2001 declaró su nulidad, considerando que de esta forma se alteraba el régimen de transmisión de la propiedad consagrado por el artículo 609 del cc, que exige título y modo; y que ni siquiera puede darse a través de la traditio ficta, ya que estas fórmulas espiritualistas de la entrega suponen la realidad de la cosa, que en estos casos no existe, según la sentencia, al no pasar la edificación de ser un mero proyecto. Y concluye que por vía reglamentaria no puede alterarse el régimen imperativo de nuestro ordenamiento jurídico establecido para transmitir la propiedad.

2. Ante tales dificultades, se procedió a configurar la operación por vía convencional, en cuya virtud el constructor asume la obligación de, concluida la construcción, transmitir al cedente la propiedad de determinados pisos o locales. Este derecho a la obra futura, al no tener carácter real, no será inscribible en el RP, tal y como dispone el artículo 13 del RH, aunque deberá expresarse en el asiento registral que la contraprestación a la cesión es la obra futura. De ahí la conveniencia de asegurar la obligación del constructor con condición resolutoria o con cualquier garantía real.

- Dificulta el acceso a la financiación por parte del constructor, puesto que las Entidades de Crédito exigirán que el solar esté libre de cargas, por lo que la condición resolutoria deberá posponerse o reservarse el rango a la hipoteca que se constituya para dicha financiación.

- Y que la resolución supone generalmente la restitución de las cosas objeto del contrato a su estado primitivo, qué hacer en el caso de que la construcción de edificio ya haya comenzado; teniendo en cuenta que un solar expedito es mucho más valioso que otro con una obra inacabada o defectuosa. Por lo que la solución podría ser aplicar las normas de la accesión del artículo 358 del cc, considerando, como hace el TS que el edificante ha construido de buena fe.

3. Otra posibilidad sería que el dueño del solar cediese al constructor una participación indivisa del mismo, igual a la de los pisos o locales que le correspondan en el edificio construido, transmitiendo al constructor el resto de las participaciones, a cambio de la obra. Existe por tanto una comunidad para construir entre el cedente y el constructor, al que se le suele añadir un pacto de división de cosa futura, en el que se concreta las propiedades singulares que a cada dueño le corresponderán al concluir la obra o incluso al comenzar ésta. Existe, por tanto, una situación de prehorizontalidad, que se convertirá en propiedad horizontal cuando la obra concluya. Sin embargo, esta fórmula presenta las características siguientes:

- Si bien desde un punto de vista fiscal resulta más ventajosa, por ser menos lo que se transmite y se ahorra la posterior transmisión de los pisos o locales del constructor al cedente; y desde un punto de vista jurídico, puesto que el cedente sigue siendo propietario de una participación indivisa del solar, siendo su posición más sólida,

- Su mayor inconveniente es que puede considerarse al cedente como agente que interviene en la construcción con las responsabilidades que ello lleva aparejadas de cara a los otros adquirentes, aunque queden cubiertas por los seguros exigidos por la LOE de 1999.

4. Otra posible solución sería constituir un derecho de vuelo. Fórmula sostenida por SOTO BISQUER, en cuya virtud el propietario del suelo cede al constructor un derecho de vuelo a partir de las plantas que él se reserva sobre el edificio que en contraprestación del derecho de vuelo el constructor se obliga a construir. Por tanto, el constructor no puede ejercitar su derecho mientras no construya las plantas que el cedente del solar se ha reservado. Registralmente se contempla en el artículo 16 del RH.

5. O un derecho de superficie. En cuyo caso se transmite por el propietario al constructor un derecho de superficie sobre el solar, siendo éste superficiario obligado a construir y terminada la construcción se extingue el citado derecho, pasando parte de lo edificado en plena propiedad al cedente, y el resto al constructor superficiario, convertido en ese momento, propietario ordinario. Esta fórmula encuentra su base jurídica en artículo 40.3 de TRLS de 20 de junio de 2008, que establece que la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada, un canon periódico o en la adjudicación de viviendas o locales.

6. Y finalmente, algunos autores NÚÑEZ MUÑIZ- proponen, siguiendo las tesis de CÁMARA, configurarlo como un ius ad rem a favor del cedente del solar, situación que se mantendrá hasta que el constructor cesionario termine el edificio, momento en el cual se transformará en un auténtico derecho de propiedad sobre los pisos o locales. De esta manera el derecho del cedente se antepondrá al de los acreedores. Consideran tales autores que este ius ad rem podría tener acceso al RP.

En definitiva, en la práctica lo que se intenta, con independencia de la fórmula escogida, es asegurar con avales bancarios o de entidades aseguradoras a primer requerimiento el correcto cumplimiento de la ejecución y terminación de la obra por parte del constructor, que garantice el derecho a la contraprestación esperada por el cedente del solar.

Con ello pasamos ya al estudio del CONTRATO DE CESIÓN, que define CASTÁN como aquel contrato por el cual una persona transmite a otra los derechos o acciones que le competen contra un 3º, a cambio de un precio en dinero o signo que lo represente. Y de esta definición se desprenden los siguientes CARACTERES del contrato de CESIÓN:

1. La estrechez de sus causas, pues el Cc. Sólo regula la cesión derivada de venta, causa más importante, pero no la única.

2. Y la amplitud de su objeto, que pueden serlo tanto las acciones como los derechos y sean personales, ya sean reales, salvo el dominio.

Pero como en todo contrato, también en el de CESIÓN podemos distinguir unos elementos personales, reales y formales:

a) el acreedor primitivo o cedente que deberá tener capacidad para obligarse y poder de disposición.

c) El deudor cedido, cuyo consentimiento no es necesario pero sí su conocimiento.

a) Como regla general, y en base al artículo 1.112 del cc podrán serlo todos los derechos y acciones.

b) Pero como excepción, no podrán ser objeto de cesión los derechos personalísimos, los inalienables por pacto o por la ley.

· Y en cuanto a los elementos FORMALES, regirá el principio de libertad de forma del artículo 1.278 del cc, si bien como excepción señala el artículo 1.280.4º y 6º.

La concurrencia de todos los elementos producirá en el momento de la prestación del consentimiento la perfección del contrato, pero para que surta efectos frente a 3º habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 1.526 del cc, según el cual.siendo también necesario que el deudor tenga conocimiento pues dice el artículo 1.527 del cc., siendo el medio más conveniente para la comunicación, la notificación notarial sujeta a las reglas del RN.

1.- EL CEDENTE está obligado a ceder no sólo el crédito sino también los derechos accesorios; así el artículo 1.528 del cc dispone. Y también está obligado a responder ante el cesionario en los términos de los artículos 1.529 y 1.530, los cuales señalan.

2.- EL CESIONARIO está obligado a pagar el precio de la cesión si ésta tiene por causa la cpv.

3.- Y el DEUDOR CEDIDO podrá oponer al cesionario las excepciones y medios de defensa que tuviera contra el cedente en virtud del crédito cedido, pero no la compensación, en base al artículo 1.198 del cc.

Por lo demás, la cesión de créditos de los artículos 1.526 y siguientes y la subrogación de los artículos 1.209 y ss son las dos diversas vías que nuestro cc reconoce para la transmisión activa de las obligaciones, ya que en ambos son casos de novación modificativa subjetiva. Pero teniendo en cuenta la importante diferencia existente entre ambos: que en la CESIÓN se transmite al cesionario el derecho a cobrar el importe nominal del crédito, cualquiera que fuese el precio que se pagó al cedente; y en la SUBROGACIÓN, el subrogado no puede reclamar más de lo que hubiera pagado.(sólo si hay tiempo).

Y para concluir con el contrato de CESIÓN hemos de referirnos a las CUESTIONES ESPECIALES. Así:

1.- Respecto a la cesión de derechos hereditarios, señalan los artículos 1.531, 1.533 y 1.534 que .. pero hay que tener en cuenta que rige el retracto del artículo 1.067.

3.- Respecto a la cesión de créditos litigiosos, artículos 1.535 y 1.536.que contienen un derecho de retracto.

4.- Finalmente, respecto de la cesión del crédito hipotecario, habrá que estar a los artículos 149 a 152 de la LH, para cuyo estudio nos remitimos al tema de hipotecario correspondiente.

Visto lo cual y para finalizar el presente tema, pasamos al estudio de la CESIÓN DEL CONTRATO, que se diferencia del contrato de cesión, porque mientras que en el primero se transmite todo el contrato, con todos sus derechos y obligaciones; en el segundo sólo el lado activo. Y en este sentido GARCÍA AMIGÓ, define la cesión de contrato como aquel negocio jurídico unitario, atípico, consensual y plurilateral, en cuya virtud se transfiere a un 3º la completa relación contractual. Y en base a estos CARACTERES, nosotros centramos su estudio en su NATURALEZA; ELEMENTOS Y EFICACIA: Así, en cuanto a su:

· La clásica de la DESCOMPOSICÓN, que entendía que nos encontramos ante varios negocios jurídicos deferentes pero ligados entre sí, por tanto con varias causas propias de cada contrato.

· Y la tesis UNITARIA, que predomina actualmente, que propugna una causa única.

Por otra parte, si bien es un negocio jurídico atípico no regulado por el cc., otras leyes sí lo prevén como ocurre con la cesión del contrato de arrendamiento o de trabajo.

· PERSONALES: La STS de 6 de marzo de 1973 considera que es un contrato consensual y plurilateral en el que han de concurrir 3 voluntades:

1.- el consentimiento del cedente, con capacidad para contratar y poder de disposición sobre el contrato que cede.

· REALES: Lo serán el Contrato Cedido que habrá de ser un cto. Con prestaciones recíprocas no totalmente ejecutadas, pues de lo contrario estaríamos ante una cesión de crédito o asunción de deuda.

· FORMALES: la forma deberá ser la misma que la del contrato cedido, según la doctrina de la DGRN.

· EL cedente y cedido se desvinculan ex nunc, es decir, sin efectos retroactivos.

· El cedente responde a cesionario de la existencia y validez del contrato cedido.

Y precisamente, en base a estos efectos, podemos distinguir la cesión del contrato del SUBCONTRATO, en el cual no desaparecen ninguno de los contratantes, sino que se añade una persona a la relación obligatoria: como ocurre en el subarrendamiento, que es un subcontrato, a diferencia del traspaso de local de negocio, que es una cesión de contrato.

[1] Teniendo en cuenta que como señala el TS intención manifiesta no se confunde con intención manifestada, de manera que aunque los contratantes hayan calificado el cpv de permuta o de cpv el tribunal es el competente para decidir, en caso de litigio, si es o no realmente permuta o cpv. Pues los contratos son lo que son, independientemente de cómo lo hayan calificado las partes.