TEMA 53 DE CIVIL.

DERECHO DE SUPERFICIE: SU RÉGIMEN EN EL DERECHO COMÚN Y EN EL DERECHO URBANÍSTICO. DERECHO DE VUELO Y SUBEDIFICACIÓN. EL DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE FINCAS RÚSTICAS.

José Yeray Molinillo Suárez. Vecindario (Las Palmas de Gran Canaria)

DERECHO DE SUPERFICIE: SU RÉGIMEN EN EL DERECHO COMÚN Y EN EL DERECHO URBANÍSTICO

Concepto.

-Roca Sastre. Concepto amplio

derecho real de tener o mantener, temporal o indefinidamente, en un inmueble ajeno, una edificación o plantación en propiedad separada, adquirida mediante el ejercicio de un derecho anejo de edificar o plantar o mediante un acto adquisitivo de una edificación o plantación preexistente.

-definición legal de superficie urbana. artículo 35.1 LS 8/2007

- derecho real que atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas.

-También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.

Vemos como se admite la superficie sobre edificios ya construidos.

Se trata como dice Puig Brutau de una derogación voluntaria del principio de accesión “superficie solo cedit”  

Evolución Histórica

 tiene su origen en el derecho romano, como un derecho de edificar y conservar lo edificado -disfrutándolo- por un plazo temporal. Originariamente se calificaba de arrendamiento "sui generis", pero fue evolucionando hasta convertirse en un verdadero derecho real.

Clases

En su concepción moderna podemos hablar de una modalidad ordinaria (derecho a edificar y conservar y utilizar lo edificado) y de una modalidad especial (que recae sobre edificios ya construidos).

Competencia: Legislación aplicable                       

-         El Código Civil no contiene una regulación expresa del derecho de Superficie, solo se limita a  mencionarlo en el artículo 1611 in fine Cc.

-         La doctrina moderna no cree aplicable el artículo 1655 Cc, porque la naturaleza de la superficie difiere de la de los foros y no es un gravamen de duración indefinida.

-         Sí que ha existido una regulación en las leyes urbanísticas, desde el TR 1956, pasando por el del 76, y sobre todo en el TR 1992 (artículos 287-290).

esta regulación planteó dos importantes cuestiones:

1.-La cuestión competencial.

- la STC 20 de Marzo del 97, al plantearse la constitucionalidad de los artículos 287-290 del TR 92, distinguió:

            -la regulación del derecho real de superficie como instrumento de política urbanística, que no corresponde al Estado, sino a las CCAA , teniendo en cuenta que prácticamente todas las CCAAs han regulado el derecho de superficie en sus instrumentos de ordenación territorial y urbanística.

           -la regulación civil, que entra dentro de la competencia del Estado, artículo 149.1.8 CE, sin perjuicio de los derechos civiles forales especiales allí donde existan .

            Y por esta razón, la actual LS 8/2007, amparada en esta competencia estatal, hace una regulación bastante detallada de la institución, que pese a estar en una norma urbanística, es legislación civil.

             En este sentido , en una ponencia presidida por AMORÓS y celebrada en la Real Academia de la Jurisprudencia Española, en Febrero de 2008, surgieron discusiones doctrinales acerca de si debería considerarse el derecho de superficie como una competencia exclusiva del estado, en cuyo caso prevalecería sobre la regulación autonómica, toda vez que en la exposición de motivos de la Ley del Suelo 8/2007 , se dice que no es esta una ley urbanística, sino una ley referida al régimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales a él asociados en lo que atañe a los intereses cuya gestión está constitucionalmente encomendada al Estado.

2.- ¿Hay una regulación unitaria o dualista del derecho de superficie?.

-Antes de la promulgación de la nueva LS, la doctrina se dividía y distinguía entre:

           Tesis monista. concepción unitaria del derecho de superficie, que sometía a un mismo régimen el derecho de superficie constituido en la actuación urbanística de la Administración Pública y el constituida por los particulares

           Tesis Dualista . a la primera clase se aplicaría la legislación urbanística, mientras que al derecho de superficie constituido por particulares se aplicaría el título constitutivo del derecho y la legislación civil.

-Tras la promulgación de la LS 2007 .artículos 35 y 36, la doctrina mayoritaria considera que estos artículos 35 y 36, que es legislación civil (TC), se aplican a todos los derechos de superficie.

Otra cosa es que en el constituido por los particulares quepa un mayor juego de la autonomía de la voluntad. El artículo 35.4 dice que el derecho de superficie se rige por las disposiciones de este Capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho.

- competencias forales en materia de derecho civil, el derecho de superficie se regula en los territorios forales de Navarra y Cataluña

-Y en sede hipotecaria, tenemos el artículo 16.1 (modalidad urbana) y el 30.3 (modalidad rústica) del Reglamento Hipotecario. ( temas de hipotecario).

Naturaleza Jurídica.

1-Algunos autores llegaron a acoger una tesis que asimilaba la superficie al censo,como una carga que recae sobre la propiedad del suelo. tesis hoy abandonada.

2-otro sector de la doctrina que considera que estamos ante un simple derecho real autónomo sobre bienes inmuebles, del tipo de los de goce.

3-La Doctrina mayoritaria considera que:

a) en su modalidad ordinaria (construir y conservar lo edificado), este derecho presenta una doble fase:

            - En una primera fase, hay un derecho real limitado de goce sobre cosa ajena que permite la edificación en suelo ajeno. Se habla de DERECHO DE SUPERFICIE.

            - En la segunda fase, concluida la construcción, se disocia la propiedad del solar y la propiedad de lo edificado. Se habla de PROPIEDAD SUPERFICIARIA.

            El derecho de superficie es el soporte de la propiedad superficiaria y ésta solo puede subsistir mientras subsista aquél.

B) En la modalidad especial, que recae sobre edificios ya construidos, solo existe la propiedad separada desde el primer momento.

Es un derecho de Naturaleza temporal.Ya que si el derecho de superficie se configurase con carácter perpetuo , derivaría a un derecho enfitéutico.

.artículo 35.2 LS dice claramente que en la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años.

- ELEMENTOS PERSONALES.

-          Dueño del suelo o concedente: artículo 35.2.2 LS el derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado.

-No pueden constituirlo por tanto ni el usufructuario ni el enfiteuta.

-Se exige capacidad y poder de disposición.

-Cabe constituir el derecho de superficie a favor de sí mismo, siempre que se constituya bajo la condición suspensiva de transmitir una de las dos propiedades (suelo o edificio) a un tercero (doctrina de la DGRN de 21/10/80).

      -   Superficiario: es el que adquiere el derecho a edificar (si es sobre solar) y la propiedad superficiaria sobre la edificación. Basta con que tenga capacidad general.

-ELEMENTOS REALES.

       -El suelo: el derecho de superficie recae sobre el suelo, para construir en él o bajo rasante, o directamente sobre el edificio ya construido.

 De ahí que se origine una dualidad de propiedades: la que tiene por objeto el suelo y la que tiene por objeto lo que se construye en él o bajo él.

Es cada día más frecuente la construcción de aparcamientos en el subsuelo, y en principio, el suelo tiene que ser urbanizado , si bien cabría sobre suelo rural excepcionalmente cuando lo permita la legislación urbanística.

            -La edificación: art 36.2 LS introduce una novedad, cuando las características de la construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario...

-ELEMENTOS FORMALES.

- artículo 36.2 LS: Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere una formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad.

dos requisitos formales:

            1º) La escritura pública, título material constitutivo del derecho de superficie.

                  No se admite documento privado.

            2º) La inscripción registral:

-en la legislación urbanística anterior (artículo 288.2 TRLS 92) y en el actual artículo 564.2 del Código Civil de Cataluña, es un requisito de eficacia y de oponibilidad a terceros.

-Sin embargo, el texto actual del artículo 36.2 LS parece configurar la inscripción como constitutiva de la existencia del derecho.

-la mejor doctrina señala que es lógico considerarlo requisito de eficacia y oponibilidad a terceros, debido a que la falta de apariencia posesoria en este derecho real tiene que ser suplida por la publicidad registral, pero considerar la inscripción como un requisito constitutivo puede ir en contra del sistema general de constitución de los derechos reales, además de ocasionar problemas en la práctica por la diferencia temporal entre la escritura y la inscripción.

Por ello lo más lógico es que la inscripción desempeñe su habitual papel de requisito de oponibilidad frente a terceros de buena fe.

CONTENIDO.-

Posición jurídica del concedente del derecho de superficie.-

 obligaciones básicas del concedente :       

            1ª) Obligación de posibilitar el ejercicio del derecho de superficie, posibilitando la construcción del edificio y su mantenimiento (en la modalidad ordinaria) o el mantenimiento de la propiedad separada superficiaria sobre el edificio ya existente (deber de abstención)

            2ª)Pago de los impuestos que recaigan sobre el suelo (por ejemplo, el IBI proporcional al valor del suelo)

derechos del concedente:

            1º) Como propietario del suelo o del subsuelo, goza de todas las facultades dominicales (disposición y gravamen), sin necesidad de consentimiento del superficiario, porque tiene un derecho autónomo e independiente.

 artículo 36.4 LS dice que el propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y sin necesidad del consentimiento de éste. El subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie.

-También tiene el uso del suelo y del subsuelo en forma compatible con el ejercicio del derecho de superficie

            2º) Percibir la contraprestación pactada.

 artículo 35.3 dice que el derecho de superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. Si es oneroso, la contraprestación del superficiario admite varias modalidades:

- pago de una suma alzada o de un canon periódico.

- adjudicación de viviendas o locales al propietario del suelo.

-adjudicación de derechos de arrendamiento de viviendas o locales al propietario del suelo.

            -Varias modalidades a la vez.

            3º) Derecho de inspección.-

            4º) Derecho de reversión: como recuerda BLANQUER, el propietario del suelo o edificio gravado con el derecho de superficie hace suyo, a la extinción del derecho de superficie, lo construido por el superficiario, o recupera el pleno dominio del edificio ya existente.

            Posición jurídica del superficiario.

- obligaciones del superficiario:

            1ª) Pago de los impuestos que afectan a la edificación.

            2ª) Pago de la contraprestación, a la que nos hemos referido.

            3ª) En la modalidad ordinaria, edificar de conformidad con la legislación de ordenación territorial y urbanística y con lo pactado (de extraordinaria importancia cuando se trata de superficie concedida por las Administraciones Públicas).

            4ª) Conservar lo que construya, o el edificio ya construido, para restituir al terminar el derecho de superficie (artículo 1094 Cc).

-derechos del superficiario:

            -Adquisición inmediata de la posesión de la finca ajena gravada.

            -Derecho de construir, o sea, la facultad de realizar construcciones o adquisiciones en el rasante, suelo y subsuelo de la finca ajena (en la modalidad ordinaria).

            -Adquirir la propiedad temporal de lo edificado (modalidad ordinaria) o de la construcción ya existente (modalidad especial). Es la llamada propiedad superficiaria.

            -Facultades dispositivas:

 artículo 36.1 LS -el derecho de superficie es susceptible de transmisión o gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo.

            La facultad de disponer se refiere tanto a la facultad de edificar atribuida al superficiario como a la propiedad superficiaria sobre lo edificado, incluso a la propiedad superficiaria que tenga como objeto fincas independientes de propiedad horizontal.

artículo 36.2 LS Cuando las características de la construcción o edificación  lo permitan, el superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario del suelo.

            En relación con estas facultades dispositivas hay que añadir:

            1º) Que cabe pactar limitaciones a las facultades de disponer y gravar en el propio título constitutivo

            2º) artículo 36.3 LS dice que en la constitución del derecho de superficie se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor del propietario del suelo, para los casos de las transmisiones del derecho o de los elementos a que se refieren, respectivamente, los dos apartados anteriores.

Por tanto, son admisibles tanto cuando se enajena el derecho de superficie, la propiedad superficiaria, o los elementos independientes de propiedad horizontal susceptibles de propiedad separada de naturaleza superficiaria.

EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

 artículo 36.5 LS.

Estudiaremos por un lado las causas de extinción y por otro los efectos de dicha extinción.

CAUSAS DE EXTINCIÓN.

- 1) Causas subjetivas:

            A.-La renuncia del superficiario: es admisible con los límites generales del artículo 6.2 Cc.

            B.-La confusión.  artículo 36.5,  tercer párrafo LS

si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie. Así lo establece también en Navarra el artículo 237 de la Ley Foral 35/2002.

            C.-El mutuo disenso del dueño del suelo y del superficiario.

            2) Causas objetivas:

            en principio, la destrucción del edificio no implica la extinción de la relación superficiaria, porque el superficiario tiene la facultad, no la obligación, de volver a construir.

Si la destrucción fue por dolo o culpa del superficiario deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al dueño del suelo.

            3) Causas derivadas del título y de la ordenación territorial y urbanística.-

            -artículo 35.6 LS dice que el derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución.

            -artículo 35.6.1º LS dice que el derecho de superficie se extingue en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del derecho, que como sabemos, no puede superar los 99 años.

¿Caben las prórrogas de este plazo?.No hay inconveniente, siempre que no se rebase tras la prórroga el plazo máximo de los noventa y nueve años. A partir de este plazo máximo cabrá constituir un nuevo derecho de superficie, pero no prorrogar el anterior.

         -También se extingue cuando se incumplen las obligaciones fundamentales pactadas en el título constitutivo, sancionadas con la extinción.

            -Se extingue tb por la expropiación forzosa, bien del suelo y edificio conjuntamente, o del edificio cuando es beneficiaria de la expropiación la Entidad pública concedente del suelo y se produce la confusión de derechos.

            EFECTOS DE LA EXTINCIÓN.-

-Reversión de lo edificado.

artículo 36.5.2º LS dice que al transcurrir el plazo el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado.

-BLANQUER dice que en el suelo radica la fuerza expansiva del dominio y por eso la reversión es imperativa en cuanto configura el propio derecho de superficie, por lo que una exclusión de la reversión, total o parcial, nos llevaría al terreno de la enfiteusis.

-extinguido el derecho de superficie recobra su vigencia el principio de accesión.

-Además, la reversión se produce sin que deba satisfacer indemnización alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera constituido un derecho. Esta norma, indudablemente imperativa en caso de superficie constituida por entidades públicas, para algunos sería dispositiva si se constituye entre particulares.

-Como novedad de esta LS, se abre la posibilidad de que se pacten normas sobre la liquidación del régimen del derecho de superficie  art.36 .5.2 in fine.

         Se discute el alcance que podrían tener estos pactos liquidatorios; para GLEZ PÉREZ cabría, por ejemplo, que se adjudicaran viviendas de protección pública los anteriormente superficiarios; la reversión de solamente parte de lo construido, la llamada reversión invertida (adquisición del suelo por el superficiario), la demolición de lo construido, o simplemente, el pacto indemnizatorio.

            2º) La extinción de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario art.36.5.3 LS.

Es una aplicación del principio resoluto iure dantis, resolvitur iuss concessum.

Excepcionalmente, en los casos de confusión de derechos subsisten las cargas reales, solución que debemos extender según algún autor a los casos de mutuo disenso y renuncia del superficiario.

En cuanto a la extinción de los derechos personales, es de aplicación lo visto en el tema 65 del programa  al estudiar el principio de relatividad de los contratos del art 1257 C.Civil, sin perjuicio de la indemnización que deberá soportar el superficiario que no expresó al contratar su condición.

            Como manifestación concreta de esta regla, el artículo 13.2 LAU establece que los arrendamientos otorgados por un usufructuario, superficiario, y cuantos tengan un análogo derecho del goce sobre el inmueble, se extinguirán al término del derecho del arrendador….

3.- EL DERECHO DE VUELO Y SUBEDIFICACIÓN.

Concepto

            El derecho de vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular tiene la facultad de elevar una o varias plantas o de realizar construcciones bajo el suelo, adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido.

            Concretamente cuando se concede para elevar nuevas plantas se denomina sobreedificación, y cuando se otorga para construir bajo el solar subedificación.

Hemos de  tener en cuenta que el derecho de vuelo es un derecho de carácter siempre urbano que no lleva consigo el deslinde de la propiedad del suelo y la del edificio, al contrario de lo que ocurre en el derecho de superficie.

En el derecho de vuelo, por el contrario, la nueva planta construida se integra en un régimen de propiedad horizontal, de modo que el dueño de dicha planta es copropietario del suelo, al considerarse éste un elemento común  .

El derecho de vuelo viene regulado en el Art. 16.2 del reglamento hipotecario, que tras la reforma de 4 de septiembre de 1998 dispone:

El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3 del artículo 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar:

a.     Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento.

b.      Determinación concreta del número máximo de plantas a construir. (DEROGADO por la STS 31 enero 2001 x ser competencia del ord. urbanístico)

c.      El plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo, que no podrá
exceder de diez años. (DEROGADO STS 4 febrero 2000 x ser competencia de la ley)

d.      Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción”.

            Naturaleza Jurídica

-Para Camy es un derecho real en cosa ajena con vocación de ser un derecho perpetuo.

-Para Roca  es un derecho que nace limitado para convertirse en una cotitularidad dominical.

-Para Soto y Arnaiz hay una comunidad inicial que culmina necesariamente en un régimen de propiedad horizontal.

Elementos Personales

-          concedente, que es el dueño del edificio o espacio físico sobre o bajo el cual se da derecho a construir la nueva planta, y ha de tener la capacidad propia de los actos de disposición.

-          titular del derecho de vuelo, al que le basta con tener capacidad para adquirir derechos.

- el derecho de vuelo no puede pertenecer al propietario del suelo, de lo contrario nos encontraríamos con una simple facultad del dominio. Por tanto, el derecho de vuelo sólo puede  nacer:

                        -Por transmisión a un tercero.

                        -Por reserva al tiempo de enajenar el edificio o parte de él.

La DGRN en resoluciones de 1998 y 1999 no admite la reserva del derecho de vuelo respecto de los posibles aumentos de edificabilidad del edificio que puede establecer la administración.

Elementos Reales

El supuesto de derecho de vuelo sobre un edificio ya constituido no plantea problema alguno, pues lógicamente este edificio servirá de referencia para las nuevas plantas.

Para el supuesto en que el edificio no esté aún constituido sino meramente proyectado,  la DGRN ha ratificado la tesis de Cámara permitiendo la inscripción del derecho de vuelo bajo condición suspensiva.

Elementos Formales

Desde un punto de vista formal, la doctrina mayoritaria entiende que la escritura pública e inscripción no son constitutivas, en contra se posiciona Camy.

Elementos Temporales

Para la determinación del tiempo en el derecho de vuelo hemos de distinguir dos fases:

-         En la 1ª fase el titular tiene derecho a construir una o más plantas. Al haber sido derogado el apartado c) del art. 16.2 del RH, no hay plazo para realizar estas construcciones, si bien la doctrina en general cree que debe señalarse.

-         En la 2ª fase el titular adquiere la propiedad de lo construido y no hay duda de que es éste es un derecho perpetuo.

Contenido

A) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE

1. Derecho a percibir la contraprestación si el derecho de vuelo se constituyó a título oneroso.

2. Obligación de permitir el ejercicio del derecho de vuelo, y para ello ha de tolerar que el titular se apoye en su edificio.

B) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TITULAR DEL DERECHO DE VUELO

1. Derecho a ejercitar su derecho de vuelo construyendo la nueva planta.

2. Derecho a disponer de su derecho de vuelo, es decir, realizar económicamente su derecho enajenándolo ( por ejemplo usufructo), o gravándolo (por ejemplo hipoteca).

3. Obligación de pagar la contraprestación pactada.

4. Obligación de respetar la seguridad del edificio que soporte de su derecho de vuelo.

5. Obligación de satisfacer los gastos de construcción y asumir la responsabilidad de ésta.

Efectos

-Si el edificio no estaba constituido en régimen de propiedad horizontal se constituirá.

-Si lo estaba, se fijarán las nuevas cuotas por unanimidad al ser una modificación del titulo constitutivo, aunque la DGRN permitió la cláusula estatutaria por la que el propietario antes de la enajenación de los diferentes pisos o locales, se reservaba el derecho a elevar plantas en un tiempo determinado, expresando que las cuotas serían proporcionales a su extensión y serían fijados por el titular del derecho en su día, pudiendo alterar las de las demás.

Extinción

 tenemos como especialidades:

-La extinción por ejercicio del derecho.

-La extinción por el no ejercicio del derecho en el plazo fijado, en cuyo caso según Roca hay caducidad y según Soto se aplica el art. 1124 del C.c.

-En caso de destrucción del edificio antes de ejercitar el derecho de vuelo se estará a lo pactado, si nada se pactó, el derecho de vuelo quedará en suspenso hasta que se reconstruya el edificio.

            Finalmente indiquemos que la Compilación Navarra contiene también normativa propia, configurándose este derecho según Arnaiz como una comunidad de bienes de duración indefinida, y teniendo presente el dato de la resistencia física del edificio.

4.- DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE FINCAS RÚSTICAS.

Como veíamos anteriormente, junto al derecho de superficie urbana, es decir, el derecho a tener y mantener una edificación, Lasarte y Roca colocan la superficie rústica,  es decir, el derecho a tener y mantener una plantación.

Es importante advertir que este derecho no se refiere a las edificaciones en suelo rústico ajeno ( en los casos excepcionales en que la legislación urbanística permita edificar sobre terreno rural), sino a las plantaciones en suelo ajeno.

RÉGIMEN JURÍDICO

-Por las normas civiles aplicables, art. 1611 y 1655 del C.c. si lo admitimos, y sin perjuicio de los derechos forales como en Navarra, donde se denomina derecho de plantación en suelo ajeno.

-Por el art. 30.3 del reglamento hipotecario.

NATURALEZA JURÍDICA

-La doctrina mayoritaria, Roca y Lasarte, consideran que estamos ante un derecho de superficie cuya inscripción en el registro es voluntaria.

-En contra  se coloca Camy, para el que es un derecho de vuelo, señalando que no puede ser derecho de superficie un derecho que atribuye a su titular un uso parcial que no excluye a los demás.

CONTENIDO Y EXTINCIÓN

En relación a estos términos valga lo ya dicho respecto del derecho de superficie urbana, admitiendo Albadalejo y Cabello de los Cobos el carácter perpetuo de este derecho, a pesar del tenor del art. 30.3 del reglamento hipotecario que dispone que:

El derecho real de vuelo sobre fincas rústicas ajenas se inscribirá en el folio de aquella sobre la que se constituya; en la inscripción se harán constar: su duración, la plantación o siembra en que consista, así como el destino de éstas y el de las mejoras en el momento de la extinción del derecho, los convenios y prestaciones estipulados, y, si las hubiere, las garantías pactadas con carácter real. Iguales circunstancias deberán constar en las inscripciones de consorcios a favor de la Administración Forestal o de los particulares.

Finalmente precisar que también se recoge el derecho de superficie rústica en la ley de montes y la ley de montes vecinales en mano común, con especialidades formales y temporales.

José Yeray Molinillo Suárez.