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DERECHO CIVIL TEMA CIENTO CUATRO -104- -EJERCICIO DE LA TUTELA. OBLIGACIONES, ATRIBUCIONES Y DERECHOS DEL TUTOR. ACTOS PROHIBIDOS AL MISMO. RESPONSABILIDAD. EXTINCIÓN. LA CURATELA. EL DEFENSOR JUDICIAL Y LA GUARDA DE HECHO. LA TUTELA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO- Pedro Carlos Moro García, Notario ingresado en las oposiciones de Valladolid. Sancho Rebullida define la tutela como La ley de 24 de octubre de 1983 modificó profundamente la regulación que establecía el CC, sobre la base de un sistema de tutela de autoridad y bajo la inspección del juez, organizada en interés del tutelado, cuya protección constituye un deber fundamental, como explícitamente señala el C.C al decir en el Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial. Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 de este Código podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el interés de éstos. Y aunque normalmente la tutela se ejerce por un solo tutor, puede existir la tutela colegiada. Así resulta de nuestro C.C., novedad que resulta introducida en nuestro derecho por la citada ley. Dicen así los art.s 236 a 238 La tutela se ejercerá por un solo tutor, salvo:
En el caso del número 4 del artículo anterior, si el testador lo hubiere dispuesto de modo expreso, y en el caso del número 2, si los padres lo solicitaran, podrá el Juez, al efectuar el nombramiento de tutores, resolver que éstos puedan ejercitar las facultades de la tutela con carácter solidario. De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los demás casos, y sin perjuicio de lo dispuesto en los números 1 y 2, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercitadas por éstos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, el Juez, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Para el caso de que los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, podrá el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de nuevo tutor. Si los tutores tuvieren sus facultades atribuidas conjuntamente y hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podrá éste ser realizado por el otro tutor, o, de ser varios, por los demás en forma conjunta. En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso. En cuanto al EJERCICIO DE LA TUTELA propiamente dicho, viene regulado en los arts. 259 y ss., diciendo el primero que La autoridad judicial dará posesión de su cargo al tutor nombrado. Desde este momento comienza el ejercicio de la tutela, que examinamos detalladamente en las preguntas siguientes y que tiene como preceptos fundamentales el El tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación, Y el Artículo 270. El tutor único y, en su caso, el de los bienes es el administrador legal del patrimonio de los tutelados y está obligado a ejercer dicha administración con la diligencia de un buen padre de familia. Administración y representación legal que están entrelazadas, si bien no deben confundirse, pues como dice Diez Picazo se puede administrar sin llevar a cabo actividades representativas y se puede representar sin hacer referencia a la esfera patrimonial. OBLIGACIONES DEL TUTOR Podemos distinguir distintos tipos de obligaciones: 1) Medidas de garantía: Son la prestación de fianza y el depósito de ciertos bienes. A diferencia del régimen anterior, actualmente sólo procede la prestación de fianza cuando el juez la estima necesaria. Así: Artículo 260. El Juez podrá exigir al tutor la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma. No obstante la entidad pública que asuma la tutela de un menor por ministerio de la Ley o la desempeñe por resolución judicial no precisará prestar fianza. También podrá el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o modificar en todo o en parte la garantía que se hubiese prestado. El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor serán depositados en un establecimiento destinado a este efecto. Los gastos que las anteriores medidas ocasionen correrán a cargo de los bienes del tutelado. 2) Formación de inventario. Es preceptiva en todo caso. Así: Artículo 262. El tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo. La Autoridad judicial podrá prorrogar este plazo en resolución motivada si concurriere causa para ello. El inventario se formará judicialmente con intervención del Ministerio Fiscal y con citación de las personas que el Juez estime conveniente El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el tutelado, se entenderá que los renuncia 3) Obligaciones en la esfera personal Además de lo que luego diremos en el pf. 1º del art. 268, dice el El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:
4) Obligaciones en la esfera patrimonial Se concretan en la representación y en la administración del patrimonio del tutelado, según expusimos antes, recabando la autorización judicial para los actos que la precisen. Dicen así los arts 271 a 273 El tutor necesita autorización judicial:
No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artículos anteriores, el Juez oirá al Ministerio Fiscal y al tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considera oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes A lo que habría que añadir lo dispuesto por el art. 5.2 de la Ley de Protección Patrimonial de personas con discapacidad, que sujeta las reglas de administración del patrimonio protegido a los requisitos de los arts. 271 y 272 (o norma foral aplicable), salvo: A)) Que el constituyente del patrimonio sea el propio beneficiario, en cuyo caso su administración se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución. B)) Que el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente C)) Que el juez excepcione la necesidad de autorización judicial, ex art. 5.3 ATRIBUCIONES Y DERECHOS DEL TUTOR Un derecho del tutor es el de excusarse de la tutela, como se estudia en el tema precedente del programa. Además, tiene los siguientes derechos y atribuciones: La persona que en el ejercicio de una función tutelar sufra daños y perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a la indemnización de éstos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento. Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad. Artículo modificado por la ley de de 28 de diciembre de 2007, de Adopción internacional que, en consonancia con el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, suprime, al igual que en el artículo 154 relativo a la patria potestad, la facultad de corrección moderada que hasta entonces se venía reconociendo a padres y tutores. Tampoco se hace ya referencia alguna al respeto y obediencia que se imponía al pupilo respecto de su tutor, de modo que el ejercicio de la facultad de tutela en situaciones anómalas no queda al arbitrio del tutor, exigiendo recabar el auxilio de la autoridad. En contra podría señalarse que el artículo 268 habla de que podrán recabar el auxilio de la autoridad, lo cual parece sigue otorgando cierto margen al tutor antes de acudir a la vía judicial, siempre respetando la integridad física y psicológica del tutelado. Artículo 274. El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 % ni exceda del 20 % del rendimiento líquido de los bienes. Sólo los padres, y en sus disposiciones de última voluntad, podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa. ACTOS PROHIBIDOS AL MISMO Las prohibiciones impuestas al tutor pueden clasificarse en absolutas y relativas. Éstas últimas se refieres a aquellos actos para cuya realización se requiera la autorización judicial y ya han sido estudiadas. Las prohibiciones absolutas son las generales, impuestas a todo aquel que desempeñe un cargo tutelar, y relativas, referidas exclusivamente al tutor. Prohibiciones Absolutas Generales Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar:
No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia:
Prohibiciones Absolutas Especiales Art. 175.3 No puede adoptarse: A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela. Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela. Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador. RESPONSABILIDAD Podemos distinguir: A) Antes de constituirse: Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados. Mientras se resuelva acerca de la excusa, el que la haya propuesto estará obligado a ejercer la función. No haciéndolo así, el Juez nombrará un defensor que le sustituya, quedando el sustituido responsable de todos los gastos ocasionados por la excusa si ésta fuera rechazada. B) Durante su ejercicio: el tutor , como dice Lacruz, puede incurrir en responsabilidad de todo tipo, desde la penal por fraude hasta la civil por daños y perjuicios causados, y no sólo frente al tutelado, sino también respecto de las personas con quienes contrató o celebró los actos perjudiciales, sin olvidar la posible responsabilidad extracontractual del art. 1903.3º al establecer que los tutores son responsables de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía EXTINCIÓN I.- Causas: La tutela se extingue:
También se extingue la tutela:
Continuará el tutor en el ejercicio de su cargo si el menor sujeto a tutela hubiese sido incapacitado antes de la mayoría de edad, conforme a lo dispuesto en la sentencia de incapacitación. II.- Efectos de la extinción: En general, se refieren a la cesación del tutor y demás posible órganos (administración o vigilancia) en sus funciones, así como la rendición de cuentas. En cuanto a ésta, dice el CC en los arts. 279 y ss: El tutor al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general justificada de su administración ante la autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa. La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo. Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, el Juez oirá al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor judicial, a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos. Los gastos necesarios de la rendición de cuentas, serán a cargo del que estuvo sometido a tutela. El saldo de la cuenta general devengará interés legal, a favor o en contra del tutor. Si el saldo es a favor del tutor, devengará interés legal desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes. Si es en contra del tutor, devengará interés legal desde la aprobación de la cuenta. Lo que, según Sancho, es un supuesto de mora automática. La aprobación judicial no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razón de la tutela. LA CURATELA La ley de 24 de octubre de 1983 recuperó la figura del curador, considerándolo independiente de la tutela y que podemos definir como Y aunque tutela y curatela se diferencian, su proximidad es recogida por el C.C. al declarar en el Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores. No podrán ser curadores los quebrados y concursados no rehabilitados En cuanto a su NORMATIVA, el C.C la regula en los arts. 286 y ss, distinguiendo: A)) Supuestos en que procede Están sujetos a curatela:
Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento. Artículo 288. En los casos del artículo 286, la curatela no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por sí solos. La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido. Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial. B)) Nombramiento: Si el sometido a curatela hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempeñará el cargo de curador el mismo que hubiese sido su tutor, a menos que el Juez disponga otra cosa. C)) Efectos de los actos realizados por el pupilo Los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador, cuando ésta sea preceptiva, serán anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo con los artículos 1.301 y siguientes de este Código. EL DEFENSOR JUDICIAL Según Sancho Rebullida es un órgano eventual e intermitente de representación y amparo de los menores, incapacitados o declarados pródigos La analogía con tutela y curatela se reconoce por el C.C. al decir en el Serán aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusas y remoción de los tutores y curadores A)) Supuestos en que procede: Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos:
Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podrá designar un administrador de los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida. B)) Nombramiento: El Juez, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, nombrará defensor a quien estime más idóneo para el cargo C)) Atribuciones y deberes: El defensor judicial tendrá las atribuciones que le haya concedido el Juez, al que deberá rendir cuentas de su gestión una vez concluida EL GUARDADOR DE HECHO Figura regulada ex novo en el C.C. por la ley de 24 de octubre de 1983 en los arts. 303 y ss, pero que no soluciona el problema de si tiene lugar: -- cuando una persona ejerce las funciones de guarda de otra sin fundamento jurídico -- o sólo en los casos en que existe un título aparente para el ejercicio del cargo. La trascendencia de la figura es enorme, pues su reconocimiento implica una mayor protección al menor o incapacitado, ya que en lugar de aplicarse las normas relativas a la gestión de negocios ajenos sin mandato se aplican las normas relativas a la tutela y guarda. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 203 y 22 cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad. Será aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo 220 respecto del tutor. Por último, recordar que tanto los tutores o curadores como el guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica, pueden constituir el PPPcD de la citada ley de 18 Noviembre de 2003, de conformidad con su artículo 3º. LA TUTELA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 9.6 La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la Ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se regirán por la Ley de su residencia habitual. Hay que destacar que los pfs. 2º y 3º ofrecen la singularidad de ser normas de conflicto unilaterales, en un sistema en que generalmente se impone el carácter bilateral de las mismas. Este carácter se justifica, en el pf. 2º por el carácter meramente procesal de dichas normas, y en el 3º por una posible incidencia del principio de orden público. ▼Δ ▼Δ▼ Δ ▼Δ Pedro Carlos Moro García Notario En Barcelona, un 12 de Marzo de 2008 Fuentes: - Temas diversos de oposición - Elementos de derecho civil IV Familia. Lacruz y otros autores. - Saber notarial transmitido viva voz.
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