TEMA 40 HIPOTECARIO NOTARÍAS (parte):

III.- INSCRIPCIÓN DE LA PERMUTA DEL SUELO POR VUELO.

Óscar Gómez Gil, Opositor

Nota: el presente epígrafe puede ampliarse o reducirse a iniciativa del opositor, con poco o mucho como quisiere o por bien tuviere)

El contrato de PERMUTA DE SUELO POR VUELO o contrato atípico de APORTACIÓN DE SOLAR POR EDIFICACIÓN FUTURA se puede definir como un contrato bilateral y oneroso por el cual una de las partes transmite a otra la propiedad de un solar edificable, con o sin reserva de dominio, obligándose ésta última a su vez a levantar en el mismo una nueva edificación, entregando a aquélla en contraprestación uno o varios pisos o locales en la misma, una participación en los beneficios de su venta o un porcentaje indiviso en el inmueble construido, dentro del plazo estipulado

     Respecto de su NATURALEZA JURÍDICA citaré las siguientes notas esenciales (remisión al T.72 D.Civil en todo lo demás):

Se trata de un CONTRATO ATÍPICO, pues no puede encajarse plenamente en ninguna de los tipos negociales que regula nuestro C.C., aunque presente notas que lo aproximan sin duda a la Permuta, auque también a la Compraventa y al contrato de Arrendamiento de Obra (S. 7/ABRIL/1999)

Como CARACTERÍSTICAS destacables diremos que se trata de un contrato

a)     consensual, bilateral y oneroso

b)     traslativo del dominio ( lógicamente sometido al art. 609 CC –teoría del título y modo- )

c)     y en el que la obligación del cedente es una obligación de DAR ( el solar ) y la del cesionario es de DAR ( inmuebles pactados en la edificación futura) y de HACER ( ejecución de la construcción acordada)

A efectos expositivos y en lo que al DERECHO HIPOTECARIO se refiere trataremos las siguientes cuestiones:

1).- REGULACIÓN LEGAL. Pese a la gran importancia que este contrato ha tenido (y tiene) en el desarrollo económico y urbano, el único esfuerzo regulador lo ha constituido el art. 13 Reglamento Hipotecario, introducido  por la reforma de 4 /SEPTIEMBRE/ 1998, aunque quedó anulado parcialmente por la sentencia T.S. de 31/ENERO/2001, siendo necesario acudir a la práctica notarial y registral para colmar los vacíos reguladores que la sentencia citada ha generado.

     (remisión al T.72 D.Civil para el estudio de la misma)

2).- TRANSMISIÓN DEL DOMINIO DE LA OBRA FUTURA.

Un aspecto capital en este contrato es el relativo a la transmisión de la propiedad sobre los bienes permutados: el solar, por un lado, y los inmuebles de futura construcción, por otro, que constituyen las prestaciones correlativas de las partes.

(1) SOLAR EDIFICABLE a favor del CESIONARIO.

Esta transmisión operará según las reglas generales que derivan de la Teoría del Titulo y del Modo que recoge el art.609 y 1095 CC,     precisando pues, la toma de posesión de la cosa si se celebró el contrato en documento privado, o el otorgamiento de la escritura pública de Cesión de Suelo por Vuelo, en virtud de la presunción “iuris tantum” que establece el art.1462.2 CC., exigiendo la jurisprudencia que el tradens tenga la posesión de la cosa para que opere la transmisión del dominio en virtud de esta forma instrumental.

     A los efectos de la inscripción registral se precisará la escritura pública de Permuta de Suelo por Vuelo (art. 3 LH) para que el solar se inscriba a favor del cesionario, y en la que deberán constar las circunstancias establecidas en el art. 9 LH y art.51 RH, cuyo estudio corresponde al T.18 DH

(2) PISOS y LOCALES FUTUROS a favor del CEDENTE.

Es aquí donde se plante mayor problema, pues al no tener los pisos y locales existencia real al tiempo de celebrarse el contrato, no pueden ser objeto de entrega, quedando ésta demorada al momento de la conclusión de la construcción.

Es por ello por lo que existen dos posiciones doctrinales:

a)     una, considera que el cedente tiene un dcho de crédito que le faculta para poder exigir judicialmente la entrega de los pisos y locales estipulados al cesionario, lo cual deja al primero en una situación de desprotección

b)     otra, que considera  que ostenta un verdadero dcho real, y que el otorgamiento de la escritura pública de permuta de suelo por vuelo, siempre que en ella se hayan descrito los pisos y locales, individualizándolos debidamente, permite sostener que ha operado la transferencia de su propiedad, aun cuando los mismos carezcan de existencia real-actual, pues existe un acuerdo contractual con finalidad traditoria.

El inconveniente de esta tesis, que sin duda favorece la posición del cedente, se encuentra en que no se cumple un capital elemento de la tradicional teoría del título y modo: la entrega de la cosa que no tiene existencia real), y tampoco de la posibilidad de aplicar el art. 1462.2 CC (“traditio” instrumental) pues de la escritura resultará que los pisos y locales no han sido construidos y por ello no pueden ser entregados.

Se puede obviar este inconveniente acudiendo a construcciones doctrinales y jurisprudenciales que distinguirían entre una entrega transmisiva del dominio y una entrega solutoria (o de pago)

Ello supondría que si el contrato se instrumentaliza en escritura pública, y ésta se inscribe en el RP, opere la transmisión del derecho real sobre los pisos y locales, aun cuando no hubiera existido una entrega concreta.

La RES 16/MAYO/1996 DGRN asume esta tesis en la que se dictamina que la imposible simultaneidad teórica del intercambio de suelo por pisos y locales, no obstaculiza la inmediata eficacia traditoria (también parece seguir el TS en SENTENCIA 18/MAYO/1994)

La Reforma del REGLAMENTO HIPOTECARIO de 4/SEPTIEMBRE/1998 reformó el art. 13 R.H. para dar una mayor protección al cedente,

“En las cesiones de suelo por obra futura, en las que se estipule que la contraprestación a la cesión consiste en la transmisión actual de pisos y locales del edificio a construir, que aparezcan descritos en el propio título de permuta conforme a la Ley de Propiedad horizontal y con fijación de la cuota que les corresponderá en los elementos comunes, al practicarse la inscripción se hará constar la especial comunidad constituida entre el cedente y cesionario, siempre que se fije un plazo para realizar la edificación, de 10 años.

Salvo que en el título de cesión se pacte otra cosa, el cesionario podrá por si solo otorgar las escrituras correspondientes de obra nueva y propiedad horizontal, siempre que coincida exactamente la descripción que se haga en ellas de los elementos independientes a que se refiere el párrafo anterior. La inscripción de la propiedad horizontal determinará que tales elementos queden inscritos a favor del cedentes, son necesidad de formalizar acta notarial de entrega.

Salvo pacto en contrario, el cesionario no podrá enajenar ni gravar, sin consentimiento del cedente, los elementos independientes que constituyen la contraprestación”

            ( párrafos anulados por el TS )

“El régimen previsto en este artículo no será aplicable cuando los contratantes hayan configurado la contraprestación a la cesión de forma distinta a lo contemplado en el párrafo primero o como meramente obligacional. En este caso se expresará de forma escueta en el cuerpo del asiento que la contraprestación a la cesión es la obra futura, pero sin detallar ésta. En el acta de inscripción y en la nota al pie del documento se hará constar que el derecho a la obra futura no es objeto de inscripción.

No obstante, si se hubiera garantizado la contraprestación con condición resolutoria u otra garantía real, se inscribirán estas garantías conforme al artículo 11 de la Ley Hipotecaria”

El art 13 RH establecía así una serie de requisitos:

     1º.- que en la escritura pública de cesión de suelo por obra futura las partes convinieran expresamente que se produzca la transmisión ACTUAL de los pisos y locales

     2º.- que queden DEFINIDOS los pisos y locales que constituyen la contraprestación pactada a favor del cedente, que deberán ser descritos en el contrato y coincidir exactamente con su descripción en la Escritura Pública de declaración de Obra Nueva y en la División horizontal, fijándose igualmente la cuota de participación de los elementos privativos en los elementos comunes.

Si se producía una coincidencia plena y no se había pactado lo contrario, el cesionario podría otorgar por sí solo las escrituras de ON y DH.

     3º.- que en el contrato se haga constar el plazo de construcción de la edificación, que en ningún caso podría ser superior a 10 años.

Una vez se cumplían estos requisitos se creaba una especie de comunidad especial entre cedente y cesionario, y además, lo más importante, la inscripción de la Propiedad Horizontal determinaba que los pisos y locales quedaran inscritos a favor del CEDENTE, sin necesidad de formalizar acta notarial (posterior) de entrega.

Para proteger todavía más la posición del cedente se establecía que, salvo que se hubiese pactado lo contrario, el cesionario no podría enajenar ni gravar los elementos independientes que constituyan la contraprestación, sin el CONSENTIMIENTO del Cedente.

No obstante, los tres primeros párrafos del art. 13 RH han sido declarados NULOS de pleno derecho por la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del TS en SENTENCIA de 31/ENERO/2001, por vulneración del principio de jerarquía normativa, al ser el art. 13 RH una disposición de rango inferior al art. 609 CC  y que altera el sistema de adquisición del dominio que este último recoge:

         “En definitiva, el art. 13 RH con sus tres primeros párrafos, altera el régimen legal de adquisición de la propiedad, consagrado por el art. 609 CC, al convertirlo en disponible por los contratantes a pesar de su naturaleza imperativa y, al mismo tiempo, establece el contenido de los derechos y obligaciones de una singular figura contractual, con lo que se excede de las posibilidades de una norma de rango reglamentario, cuyo limitado alcance no le permite ordenar el sistema de adquirir el dominio ni la configuración de los contratos”

Continúa diciendo la mencionada sentencia que

“La pretendida finalidad de proteger al cedente no es razón justificativa para alterar por vía reglamentaria nuestro sistema legal del titulo y del modo (…)”

Además el TS en la misma sentencia de 31/ENERO/2001 declara de manera terminante que la adquisición de la propiedad por parte del cedente no se produce mientras no tiene lugar la entrega material, pues, aunque se invoque la “traditio ficta” que recogen los arts. 1462.2 y 1463 CC, estos precisan ineludiblemente que la cosa exista en la realidad material, y en el supuesto en cuestión la cosa no existe “al no pasar la edificación de ser un mero proyecto” con lo que no existirá entrega.

3).- GARANTÍAS EN EL CONTRATO.

En el contrato de Permuta de suelo por Obra futura suelen pactarse GARANTÍAS que dejen a salvo la posición del Cedente, al transmitir éste algo actual (solar) a cambio de algo que no tiene existencia presente, sino futura (pisos y locales) (De ello nos ocupamos en el T.72 DCivil, al que nos remitimos)

Brevemente decir que se pueden pactar las garantías reales o personales que las partes tengan a bien estipular. Entre las Garantías PERSONALES se pueden citar contratos de fianza, seguros de caución, avales, siendo de utilidad la modalidad del “aval a primera demanda o a primer requerimiento”, aunque ésta suerte de garantías no acceden al Registro de la Propiedad.

No obstante, si que pueden tener repercusiones registrales otro tipo de pactos. Me estoy refiriendo a:

     a) El “pacto comisorio” o la CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPLÍCITA, a través de la cual, se garantiza la recuperación de la propiedad del solar por el cedente, en el caso de que el cesionario no cumpla su obligación (no inicie las obras, las inicie pero queden paralizadas y no pueda operar la entrega en el plazo, falta de la concesión de las licencias Administrativas oportunas para el inicio de las obras, pérdida de todo o parte de lo edificado, etc.)

Este pacto desencadenará efectos inter partes, tal y como se prescribe en el art. 1257 CC, por lo que para que los terceros puedan quedar afectados por la misma, sería necesario la inscripción de la misma en el RP en los términos del art. 11 LH (en tal sentido “in fine” el art. 13 RH)

“La expresión del aplazamiento del pago, conforme al art. 10 LH, no surtirá efectos en perjuicio de tercero, a menos que se garantice aquél con hipoteca o se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita. En ambos casos, si el precio aplazado se refiere a la transmisión de dos o más fincas, se determinará el correspondiente a cada una de ellas.

Lo dispuesto en el párrafo precedente se aplicará a las permutas o adjudicaciones en pago cuando una de las partes tuviere que abonar a la otra alguna diferencia en dinero o en especie”.

b).- Pacto de RESERVA DE DOMINIO, que podría inscribirse en el RP (tal como defiende Amorós Guardiola entre otros) operando la transmisión de la propiedad del solar a favor del cesionario en el momento en que éste entregue los pisos y locales al cedente. Se refuerza así sin duda la posición de este último, que no pierde la propiedad del solar hasta el momento de recibir la prestación pactada a su favor, aunque, el cesionario, quedará a expensas de las vicisitudes del cedente          (pensemos en un embargo a instancia de los acreedores de éste último, sin perjuicio de la oportuna tercería)

     c).- HIPOTECA. La construcción de la edificación implica un importante desembolso económico, siendo habitual que el cesionario-constructor acuda a la financiación de la misma a través de las Entidades de Crédito.

En el caso de haberse pactado una condición resolutoria explicita en el contrato de permuta de suelo por obra futura, la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria sobre el solar adquirido por el cesionario puede quedar obstaculizada, ya que si bien la LH admite la hipoteca sobre dicho solar sujeto a condición resolutoria explicita, declara igualmente que aquélla quedará extinguida al hacerlo el derecho del hipotecante.

En efecto, el art. 107 LH dispone:

“Podrán también hipotecarse: 10º. Los bienes sujetos a

condiciones resolutorias expresas, quedando extinguida la hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante”

Es lógico que la Entidad de Crédito se niegue a constituir una hipoteca sobre el solar, en garantía de un préstamo concedido al cesionario, si existe una condición resolutoria explicita pactada en la escritura de permuta de suelo por obra futura e inscrita en el RP.

La razón es que la hipoteca se subordinará a las vicisitudes de la propia condición, y si ésta última se ejercita, la hipoteca quedará extinguida, al haberse resuelto el derecho del hipotecante (no es sino una consecuencia del ppio de resolutio iuris concedentis resolutio ius concessum)

Para salvar tales inconvenientes se suele acudir al pacto de POSPOSICION DE HIPOTECA, de manera que el cedente consentirá que su condición resolutoria se posponga a la hipoteca constituida para garantizar el crédito concedido al cesionario para materializar la construcción.

Este pacto se ajustará a lo que previene el art.241 RH:

“Para que la posposición de una hipoteca a otra futura pueda tener efectos registrales, será preciso:

1.  Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposición.

2.  Que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la hipoteca futura, así como su duración máxima.

3.  Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro del plazo necesariamente convenido al efecto.

La posposición se hará constar por nota al margen de la inscripción de la hipoteca pospuesta, sin necesidad de nueva escritura, cuando se inscriba la hipoteca futura.

Transcurrido el plazo señalado en el núm. 3 sin que haya sido inscrita la nueva hipoteca, caducará el derecho de posposición, haciéndose constar esta circunstancia por nota marginal”

d).- CONDICIÓN RESOLUTORIA y REINSCRIPCIÓN DEL DOMINIO. De haberse pactado la condición resolutoria explícita, si se produce el incumplimiento de las prestaciones por parte del cesionario, el cedente podría ejercitar aquélla, y en su virtud, recuperar la propiedad del solar y exigir la reinscripción del inmueble a su favor, sin necesidad de la intervención de la autoridad judicial

No obstante tendremos en cuenta que la DGRN en RESOLUCIÓN  29/DICIEMBRE/1982 exige, para que opere la resolución del contrato a instancia del cedente, que al hacerse el requerimiento resolutorio, el cesionario se allane, pues si existe oposición, deberá obtenerse la resolución a través de la oportuna sentencia judicial, con lo que la reinscripción a favor del cedente quedará supeditada a tal requisito.

Por ello se ha venido entendiendo por algunos autores (RODRÍGUEZ OTERO) que a partir de  1982 se inicia un “deterioro del pacto resolutorio o decadencia y caída de la condición resolutoria”.

Decía SELVA SÁNCHEZ que ello generó: “una condición que no es condición, una jurisprudencia que modifica la Ley, un requerimiento que no es requerimiento, y una resolución que no puede aplicarse si el comprador no quiere”

                   Granollers a 10 de septiembre de 2008