TEMA 57 REGISTROS CIVIL:

OBLIGACIONES ÚNICAS Y MÚLTIPLES: MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS, DIVISIBLES E INDIVISIBLES; CON CLÁUSULA PENAL.

Álvaro Campo Sampayo. Barcelona.

OBLIGACIONES ÚNICAS Y MÚLTIPLES.

            Por la unidad o pluralidad de objetos constitutivos de la prestación, las obligaciones pueden ser "únicas", que tienen un solo objeto constitutivo de la prestación, y "múltiples", que tienen varios.

            Estas últimas se subdividen en "conjuntivas", que son aquellas en que se pueden reclamar todos los objetos, y "alternativas", en que sólo se puede reclamar uno entre varios. Como una modalidad de éstas, o más bien, como una figura próxima, aunque no coincidente con las obligaciones alternativas, la doctrina habla de las obligaciones facultativas (o con facultad alternativa o de sustitución).

            1. ALTERNATIVAS.

            A) Concepto.

A diferencia de las obligaciones conjuntivas, que constriñen al deudor a ejecutar cumulativamente varias prestaciones y no se extinguen sino por esta ejecución, "las alternativas son aquellas que constriñen al deudor a una solamente de dos o más prestaciones previstas y se extinguen por la ejecución de la una o de la otra". Son, pues, notas o requisitos de la obligación alternativa las dos siguientes:

            1ª. Que se prevea una pluralidad de prestaciones, no siendo preciso que se trate de prestaciones con objeto distinto, pues basta que exista diversidad en las modalidades de la prestación, como lo ha reconocido la jurisprudencia.

            2ª. Que sólo haya de cumplirse una de las prestaciones.

            B) Función práctica. 

Se ha puesto en duda e incluso se ha negado la finalidad práctica de las obligaciones alternativas.

            Pero como observa Hernández Gil, pueden cumplir hoy una función económica como fórmula jurídica al servicio de la voluntad de los particulares.

            La posibilidad de elegir permite crear un negocio jurídico cuando la voluntad aún no se ha decidido plenamente y se mantiene la duda entre cierto número de prestaciones posibles, (bien por falta de suficientes elementos de juicio, bien porque aún no se haya producido la situación económica cuya resoluci6n en uno u otro sentido pueda ser influyente).

            Además, las obligaciones alternativas brindan también a las partes las ventajas de la recíproca sustituibilidad de las prestaciones designadas como posibles; tanto en los casos imposibilidad subsiguiente no imputable que recae sobre una de las prestaciones, (pues la obligación, en lugar de extinguirse, se concentra sobre la prestación o prestaciones que restan), como cuando medie culpa, (ya que antes de acudirse a la indemnización de daños y perjuicios podrá cumplirse la obligación a través de la prestación subsistente).

            Ahora bien, la utilización de fórmulas alternativas no se suele presentar en la esfera de la contratación estrictamente individual, sino que más bien se presentan en la esfera dominada por las llamadas "cláusulas generales", las ofertas al público y los contratos de adhesión.

            C) Naturaleza jurídica.

            Superadas las viejas teorías de la pendencia resolutoria y de la pendencia suspensiva, la doctrina dominante estima que debe conceptuarse la obligación alternativa como una obligación única en la que se debe una sola prestación que, aun cuando inicialmente puede aparecer indeterminada dentro de los límites estipulados, queda precisada al tiempo de cumplirse (concentración por el pago) o con anterioridad, al tiempo de ser elegida la prestación (concentración por elección).

            D) Concentración por elección entre varias prestaciones o por pago de una ellas:

            1. Según el art. 1.131: "El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de éstas. El acreedor no puede ser compelido a recibir parte de una y parte de otra".

2. Según el art. 1.132 "La elección corresponde al deudor, a menos que expresamente se hubiese concedido al acreedor.

El deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, ilícitas o que no hubieran podido ser objeto de la obligación".

            En virtud de pacto puede también regularse de modo distinto la atribución del derecho de elección, por lo que nada se opone a que cooperen a ella el deudor y el acreedor o que se confiera a un tercero.

            3. Según el art. 1.133 “La elección no producirá efecto sino desde que fuera notificada” (al otro interesado). No prescribe el Código forma especial para la notificación y, por consiguiente, cualquier forma será suficiente, siempre que se pruebe cumplidamente por aquélla tuvo efecto. En la práctica, será conveniente hacer las notificaciones por mandamiento judicial o requerimiento notarial.

                El derecho de elección es transmisible "mortis causa" a los herederos de su titular, tanto si lo es del deudor cuanto si lo es del acreedor. También es transmisible "inter vivos" mediante la asunción de la deuda o la cesión del crédito como parte integrante de una u otra. La transmisión independiente del derecho de elección no es legalmente posible, porque supondría conferírsela a un tercero, lo cual exige el acuerdo entre el acreedor y el deudor. En el caso de que en virtud de tal acuerdo el derecho de elección se hubiera conferido a un tercero, no puede éste transmitirlo, dado el carácter estrictamente personal de su intervención.

            E) Concentración por imposibilidad sobrevenida: se distinguen dos supuestos:

            a) Que perezcan todos los objetos o se hagan imposibles todas las prestaciones.

b) Que perezca sólo alguno de los objetos o se haga imposible alguna de las prestaciones.

Supuestos estos que vienen regulados en los arts. 1.134 a 1.136

- art. 1.134: “El deudor perderá el derecho de elección cuando de las prestaciones a que alternativamente estuviere obligado, sólo una fuere  realizable”.

- art. 1.135: “El acreedor tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios cuando por culpa del deudor, hubieren desaparecido todas las cosas que alternativamente fueron objeto de la obligación, o se hubiera hecho imposible el cumplimiento de ésta.

La indemnización se fijará tomando por base el valor de la última cosa que hubiere desaparecido, o el servicio que últimamente su hubiera hecho imposible”.

- art. 1.136: “Cuando la elección hubiere sido expresamente atribuida al acreedor, la obligación cesará de ser alternativa desde el día en que aquella hubiese sido notificada al deudor.

Hasta entonces, las responsabilidades del deudor se regirán por las siguientes reglas:

1ª Si alguna de las cosas si hubiese perdido por caso fortuito, cumplirá entregando la que el acreedor elija entre las restantes, o la que haya quedado, si una sola subsistiera.

2ª Si la pérdida de alguna de las cosas hubiere sobrevenido por culpa del deudor, el acreedor podrá reclamar cualquiera de las que subsistan, o el precio de la que, por culpa de aquel, hubiera desaparecido.

3ª Si todas las cosas se hubiesen perdido por culpa del deudor, la elección del acreedor, recaerá sobre su precio.

Las mismas reglas se aplicarán a las obligaciones de hacer o de no hacer, en el caso de que algunas o todas las prestaciones resultaren imposibles”.

            Aunque no lo diga el Código, si la imposibilidad total ha ocurrido sin culpa del deudor, éste queda liberado.

Se ha discutido si el derecho de elección es o no irrevocable. Como el artículo 1.136-1 establece que "cuando la elección hubiere sido expresamente atribuida al acreedor, la obligación cesará de ser alternativa desde el día en que aquélla hubiese sido notificada al deudor", se ha suscitado la duda de si esta regla, al ser especial, no supone una regla general opuesta cuando la elección haya sido concedida al deudor, que es lo más usual. No obstante parece más acertado sostener la irrevocabilidad de la elección efectuada.

                En pro de esta tesis, señala Hernández Gil, milita el art. 877, que puede ser invocado aquí corno argumento analógico en cuanto previene, en materia de legados, que "una vez hecha la elección será irrevocable". No parece que el art. 877 deba entenderse referido exclusivamente al legado genérico, sino también al legado alternativo; pero en cualquier hipótesis, la razón de la analogía es admisible, si bien es más directa si se considera aplicable el precepto al legado alternativo, toda vez que el propio legislador, a través del art. 874, pone en vigor para los legados alternativos las normas de las obligaciones alternativas.

            2. FACULTATIVAS.

            No las regula el Código Civil y su naturaleza en la doctrina es poco diáfana.

            A) Concepto.

Para algunos autores son una especie de las alternativas, caracterizadas por corresponder la elección al deudor.

            Sin embargo, la doctrina dominante (Hernández Gil y Martínez Pereda), señala que son aquellas en las que, debiéndose un solo objeto, se concede al deudor la facultad de cumplir la obligación entregando un objeto distinto, de tal modo que el deudor puede elegir entre uno y el otro, mientras que el acreedor no puede exigir más que el objeto debido.

            B) Diferencias con la obligación alternativa. (Según tiempo)

Las diferencias fundamentales entre la obligación alternativa y la facultativa son, según Hernández-Gil:

            1ª. En la obligación alternativa, el puesto de la prestación debida lo ocupan disyuntivamente varias prestaciones, entre las que se determinará, bien por la elección o bien por el cumplimiento, cuál es la definitivamente debida, en tanto que en la obligación con facultad de sustitución sólo es una la prestación que se debe.

            2ª. El acreedor en la obligación alternativa con derecho de elección correspondiente al deudor tiene que instar el cumplimiento con referencia a cualesquiera de las prestaciones alternativamente debidas, o a aquella por la que opte si le corresponde el derecho de elección, mientras que en la obligación con facultad de sustitución el acreedor ha de pretender el cumplimiento exclusivamente respecto de la prestación debida.

            3ª. En la obligación con facultad de sustitución no actúa una elección previa al cumplimiento o no es jurídicamente vinculante, ya que el efecto sustitutivo se produce sólo con el cumplimiento.

            4ª. El régimen de la imposibilidad es totalmente distinto: la imposibilidad originaria recayente sobre la prestación debida impide el nacimiento de la obligación y, por tanto, también de la facultad de sustituir; y la imposibilidad sobrevenida no producirá, a diferencia de lo que ocurre con la obligación alternativa, la concentración sobre la prestación o prestaciones posibles, sino la liberación del deudor, si no es imputable, o la indemnización de daños o perjuicios si lo es.

            C) Naturaleza.

Así entendidas, las obligaciones facultativas no son más que una subespecie de las obligaciones intermedias entre las múltiples y las únicas.

            Se diferencian de las únicas en que el deudor puede elegir entre varios objetos y de las múltiples alternativas en que en éstas los distintos objetos están "in obligatione", mientras que en las facultativas un solo objeto está "in obligatione" y otro u otros "in solucione" ("una res in obligatione, plures in facultate solutionis").

            D) Efectos.

Consecuencia de su naturaleza es la de que el perecimiento del objeto único que está "in obligatione" extingue necesariamente la obligación.

            Aunque el Código no regule especialmente esta modalidad de las obligaciones, hay que considerarlas admisibles (arts. 1.255, 1.166 y 1.091). Pero en la práctica son poco frecuentes las obligaciones facultativas y será difícil en ocasiones separarlas de las alternativas. El problema de si una obligación pertenece a uno u otra de estas categorías habrá que resolverlo atendiendo a la intención de las partes, conforme a las normas generales de la interpretación de los negocios jurídicos.

            La jurisprudencia del T.S. ha dado carta de naturaleza a la obligación facultativa de acuerdo con el concepto que de ella tiene la doctrina científica. La STS de 23 de enero de 1957 declara que la obligación facultativa tiene como contenido un solo objeto, aunque con la facultad concedida al deudor de cumplir la obligación entregando un objeto distinto. La STS de 28 de febrero de 1961 señala que, aunque el C.C., no regule las obligaciones facultativas, oponiéndose en principio a ellas, el artículo 1.166 deja el cauce abierto a su existencia mediante el pacto modificativo de esta regla o en el caso de que las establezca una disposición legal especial y expresa, como la del artículo 1.153. Martínez-Pereda sostiene que, aparte de casos concretos, esta figura tiene clara acogida en nuestro Derecho, no sólo al amparo del art. 1,55 del C.C., sino del inciso primero del art. 1.153.

OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS.

            1. Concepto general.

En un sentido general, se llama obligación mancomunada a la colectiva pluripersonal; es decir, aquella que tiene pluralidad de sujetos, bien sean éstos activos, pasivos o, a la vez, activos y pasivos. Esta pluralidad de sujetos puede revestir dos formas que dan origen a dos tipos de obligaciones mancomunadas:

1.- Simples o a prorrata: en las que el derecho o la obligación resulte atribuida "por partes divididas y prorrateadas" a los acreedores o deudores mancomunados.

2.- Mancomunadas solidarias: en las que el derecho o la obligación resulta atribuida  "total o íntegramente" a cada uno de ellos.

            Pero el Código Civil no adopta dicha nomenclatura, pues usa como términos contrapuestos el de obligación mancomunada y el de obligación solidaria (haciendo por consiguiente de la mancomunidad no el género, sino la especie), que se ha impuesto en la práctica por su sencillez.

            2. Principio de presunción de la mancomunidad y sus modulaciones.

Las obligaciones mancomunadas simples son, en el C.C., la regla general, y las solidarias la excepción. En efecto, dispone el art. 1.137 que: "La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquellos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos debe prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria".

Para destruir la presunción de mancomunidad es preciso, como vemos, que la obligación determine expresamente la solidaridad.

Ahora bien, ello no significa que haya de usarse forzosamente la expresión “obligación solidaria” a modo de fórmula sacramental, sino que, como ha declarado el Tribunal Supremo, basta con que de las palabras empleadas resulte la inequívoca voluntad de los contratantes de constituir la obligación con este carácter.

Es más, en la Jurisprudencia del T.S., se observa una tendencia a generalizar la obligación solidaria, para fortalecer su eficacia y proteger al acreedor. Así se ha establecido el principio de la responsabilidad solidaria cuando entre los causantes de un daño sea imposible individualizar la responsabilidad (SSTS de 24 de febrero, 21 de abril y 13 de mayo de 1993), o cuando así lo exija la tutela judicial efectiva (STS de 19 de mayo de 1993).

            3. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS SIMPLES O A PRORRATA.

                - Concepto. Las obligaciones mancomunadas son aquéllas en que la prestación resulta dividida y prorrateada entre los varios acreedores.

- Caracteres. Tienen como caracteres especiales los siguientes:

            1º. Pluralidad de sujetos.

            2º. La determinación de partes, materiales o ideales, en la exigencia de la prestación.

            - Regulación. Dice el art. 1.138: “Si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores haya, reputándose créditos o deudas distintos los unos de los otros”.

            - Efectos. Los efectos de estas obligaciones son distintos, según el carácter divisible o indivisible de la prestación:

            1º Siendo divisible cada acreedor o cada deudor puede por sí, y con independencia de los demás ejercitar su derecho o cumplir su obligación.

            2º Si fuera indivisible, señala el art. 1.139 “Si la división fuere imposible, sólo perjudicarán al derecho de los acreedores los actos colectivos de éstos, y sólo podrá hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores. Si alguno de éstos resultare insolvente, no estarán los demás obligados a suplir su falta”.

                Como observan Díez Picazo y Gullón, es cuestión discutida si la reclamación del crédito debe ser efectuada por el grupo o cualquier acreedor se encuentra legitimado para ello. Aplicando la doctrina jurisprudencias reiterada sobre la legitimación de un comunero solo para actuar en beneficio de la comunidad, la segunda solución se impondría. Claro es que el ejercicio de una acción judicial exige una previa decisión sobre el interés que se litiga (¿conviene, por ejemplo, exigir el cumplimiento o resolver la obligación?), decisión que no la puede tomar individualmente un acreedor del grupo. Pero esta cuestión queda resuelta en gran medida con la doctrina jurisprudencial que afirma que aquella legitimación individual del comunero ha de ser aplicada con criterio restrictivo, hasta el punto de que si alguno de los demás se opone a tal actuación, desautorizando al accionante de modo explícito o afirmando lo contrario de lo sostenido por él, no puede considerársele legitimado para actuar, porque tal oposición revela que hay sobre la materia criterios dispares, y hasta que estas diferencias no desaparezcan no puede conocerse con certeza cuál es el criterio más beneficioso para la comunidad (SSTS de 17 de junio de 1961, 19 de febrero de 1964 y 18 de abril de 1956).

Esta necesidad de proceder conjuntamente en el cumplimiento o en la reclamación cede en el caso de que cualquiera de los deudores faltare a su compromiso, pues en tal supuesto la obligación (indivisible mancomunada) se resuelve en indemnizar daños y perjuicios, conforme al art. 1.150 (que luego veremos).

            4. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS SOLIDARIAS.

A) Concepto.

A la vista del art. 1.137, pueden definirse las obligaciones solidarias como "aquellas en que concurren varios acreedores o varios deudores, y en que cada acreedor tiene derecho a pedir y cada deudor debe prestar íntegramente las cosas objeto de la obligación".

            Son sus caracteres:

-         1º. La pluralidad de sujetos.

-         2º. La unidad de objeto o prestación, con indeterminación de partes en la exigencia o en la obligación.

-         3º. La existencia de una relación interna entre los acreedores o entre los deudores por virtud de la cual cada uno de ellos, frente a los demás, es solo acreedor o deudor por parte.

            B) Naturaleza.

               Señala Diez Pairó que en la doctrina no hay duda en cuanto a que hay unidad de objeto, pero reina gran discrepancia en cuanto a hay en ellas unidad o pluralidad de vínculos, así como en la razón o fundamento que explica las consecuencias de la solidaridad

                Indica Bonet que en la obligación solidaria hay una pluralidad de obligaciones independientes entre sí en los respectivos sujetos, y unificadas sólo frente al acreedor o al deudor en el terreno objetivo de la idéntica prestación; sólo la teoría de la pluralidad puede justificar las normas de los artículos 1.140, 1.144 y 1.148 del Código Civil y la posibilidad de que la solidaridad resulte de varias obligaciones surgidas en momentos y lugares distintos y con diversas modalidades.

            Para explicar el fundamento y las consecuencias o efectos de la solidaridad, muchos autores en Francia e Italia creen necesario acudir a la existencia de representación o mandato tácito y recíproco entre los acreedores o entre los deudores para hacer lo que sea útil a los demás. Entre nosotros aceptaron esta tesis De Diego y Valverde y la jurisprudencia en STS de 13 de marzo de 1943. La misma tesis es acogida por la Res. de la DGRN de 18 de enero de 1945. Pero hoy se estima dicha tesis como inexacta. Por ello, señala Castán, no hay necesidad de recurrir a instituciones extrañas para explicar el fundamento y la naturaleza de las obligaciones solidarias; lo importante es destacar en ellas su contenido complejo, distinguiendo el aspecto interno y el externo de la relación que liga a los sujetos activos y pasivos; como señala Díaz Pairó, y se adhiere a ello Diez Picazo, "cada acreedor o cada codeudor actúa frente a la otra parte como sí fuera acreedor o deudor único, aunque en las relaciones con sus compañeros en el vínculo es sólo acreedor o deudor de parte".

                 C) Clases.

Podemos distinguir las siguientes clases de obligaciones solidarias:

            1ª) Por razón de las personas: activa, pasiva y mixta o común.

            2º) Por su origen: voluntaria o legal. Según el C.C., la solidaridad nunca se presume; debe expresamente establecerse (arts. 1.137 y 1.138). Pero hay varios casos en que crea expresamente la ley la solidaridad pasiva. Tal sucede con el que existe entre los coherederos respecto de las deudas de la herencia, una vez hecha la partición (art. 1.084); la que se da entre las personas que nombran un mandatario para un negocio común (art. 1.731), o aquellas a quienes se da en comodato conjuntamente una cosa (art. 1.748).

            3º) Por las modalidades: uniforme o varia. El Código reconoce esta última especie al disponer en el art. 1.140 que "la solidaridad podrá existir aunque los acreedores y deudores no estén ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones".

            Entrando en el desarrollo de la primera clasificación, debemos distinguir entre:

                - SOLIDARIDAD ACTIVA O DE ACREEDORES.

Admite la existencia de una relación interna, en virtud de la cual el que cobra tiene que rendir cuentas a los demás y darles su parte.

Sus principales efectos los determina el Código Civil en los siguientes artículos:

            1141.1: “Cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial.

Las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudicarán a todos estos”.

            1.142: “El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores solidarios; pero, si hubiese sido judicialmente demandado por alguno, a éste deberá hacer el pago”.

            1.143: La novación, compensación, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera de los acreedores, solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase extinguen la obligación sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1.146.

El acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos actos, así como el que cobre la deuda, responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación”.

- SOLIDARIDAD PASIVA O DE DEUDORES.

En ella el acreedor puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los deudores sin necesidad de fraccionar su reclamación. Tiene gran importancia práctica, pues mediante ella puede obtenerse una forma de garantía personal más enérgica que la fianza.

            Sus principales efectos los determina el C.C. en los siguientes artículos:

1.141.2: “Las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudicarán a todos estos”.

            1.144: “El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo”.

            1.145: “El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación.

El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo.

La falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario, será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno”.

            1.146: “La quita o remisión hecha por el acreedor de la parte que afecte a uno de los deudores solidarios, no libra a éste de su responsabilidad para con los codeudores, en el caso de que la deuda haya sido totalmente pagada por cualquiera de ellos”.

            1.147: “Si la cosa hubiere perecido, o la prestación se hubiese hecho imposible sin culpa de los deudores solidarios, la obligación quedará extinguida.

Si hubiese mediado culpa de parte de cualquiera de ellos, todos serán responsables, para con el acreedor, del precio y de la indemnización de daños y abono de intereses, sin perjuicio de su acción contra el culpable o negligente”.

            1.148: “El deudor solidario podrá utilizar, contra las reclamaciones del acreedor, todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación, y las que le sean personales.

De las que personalmente correspondan a los demás, sólo podrá servirse en la parte de la deuda de que estos fueren responsables”.

                - SOLIDARIDAD MIXTA.

Es una combinación de la solidaridad activa y la pasiva expuesta.

Nota: De quedar corta la referencia a las obligaciones solidarias se podría completar con:

- su expansión "es lege" en Dº Mercantil: responsabilidad cambiaria, Dcho societario;

- protección Consumidores,

- Ley Ordenación de la EDIFICACIÓN....

- Citar el art 1974-1 (interrupción prescripción en obligaciones solidarias)

- dicotomía entre 1141-2 CC y 542 LEC-2000:

Artículo 1141-2 CC. Las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudicarán a todos éstos.

Artículo 542 LEC 2000. Ejecución frente al deudor solidario.

1. Las sentencias, laudos y otros títulos ejecutivos judiciales obtenidos sólo frente a uno o varios deudores solidarios no servirán de título ejecutivo frente a los deudores solidarios que no hubiesen sido parte en el proceso.

2. Si los títulos ejecutivos fueran extrajudiciales, sólo podrá despacharse ejecución frente al deudor solidario que figure en ellos o en otro documento que acredite la solidaridad de la deuda y lleve aparejada ejecución conforme a lo dispuesto en la ley.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.

            A) Concepto.

El criterio para distinguir unas de otras está no en la divisibilidad o indivisibilidad de las cosas objeto de las mismas, sino en la naturaleza de la prestación:

1.- obligaciones divisibles son aquellas que tienen por objeto una prestación susceptible de ser cumplida por partes sin que se altere la esencia de la obligación"; y

2.- obligaciones indivisibles son "aquellas cuya prestación no puede realizarse por partes sin alterar su esencia".

            El Código español, aunque no da un verdadero concepto de estas obligaciones, acepta en principio este criterio, como se infiere del art. 1.151 que enseguida veremos.

                B) Diferencias entre la indivisibilidad y la solidaridad.

La indivisibilidad se funda en la naturaleza de la prestación: la solidaridad en el vínculo mismo de la obligación. De todas formas, en los Códigos más modernos alemán e italiano se tiende a equiparar la obligación indivisible a la solidaria.

            C) Causas de la indivisibilidad.

            Dice el art. 1.151 “Para los efectos de los artículos que preceden, se reputarán indivisibles las obligaciones de dar cuerpos ciertos y todas aquellas que no sean susceptibles de cumplimiento parcial.

Las obligaciones de hacer serán divisibles cuando tengan por objeto la prestación de un número de días de trabajo, la ejecución de obras por unidades métricas, u otras cosas análogas que por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial.

En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad se decidirá por el carácter de la prestación en cada caso particular”.

            D) Efectos de la indivisibilidad.

Hay que distinguir los siguientes casos:

            1º. Si la obligación es individual (es decir, de un solo acreedor y un solo deudor). En este caso, la divisibilidad tiene escasa importancia, pues conforme al artículo 1.169, el acreedor no puede ser obligado a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación, ni el deudor a cumplir de ese modo, salvo pacto en contrario.

            Por ello, dice el art. 1.149 que "la divisibilidad o indivisibilidad de las cosas objeto de las obligaciones en que hay un solo deudor y un solo acreedor, no altera ni modifica los preceptos del Capítulo II de este Título".

            2º. Si la obligación afecta a varios acreedores o a varios deudores. En este caso:

-         Si la obligación es divisible, no hay dificultad, aplicándose la doctrina del art. 1.138 para las obligaciones mancomunadas simples.

-         Si es indivisible, hay que distinguir:

                        a) Indivisibilidad respecto de los acreedores:

1º. Los acreedores han de proceder colectivamente para reclamar el crédito, siendo ineficaz la reclamación aislada.

2º. También han de proceder colectivamente para realizar actos que puedan perjudicar a sus derechos, pues el primer inciso del art. 1.139 comienza diciendo dispone que "si la división fuera imposible sólo perjudicarán al derecho de los acreedores los actos colectivos de éstos".

                        b) Indivisibilidad respecto de los deudores. Sus efectos son los siguientes:

1º. El art. 1.139 in fine: “Sólo podrá efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores. Si alguno de éstos resultara insolvente no estarán los demás obligados a suplir su falta".

2º. Art. 1.150: “La obligación indivisible mancomunada se resuelve en indemnizar daños y perjuicios desde que cualquiera de los deudores falta a su compromiso. Los deudores que hubieren estado dispuestos a cumplir los suyos, no contribuirán a la indemnización con más cantidad que la porción correspondiente al precio de la cosa o del servicio en que consistiere la obligación”.

OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL.

            A) Concepto.

            Según Castán la cláusula penal (o pena convencional) es aquella obligación accesoria que las partes agregan a una obligación principal con el objeto de asegurar el cumplimiento de ésta, imponiendo a cargo del deudor una prestación, generalmente pecuniaria (pagar una suma de dinero) para el caso de que el deudor no cumpla o cumpla defectuosamente su obligación.

             B) Funciones.

Las principales funciones que puede cumplir la cláusula penal:

            1ª) Función coercitiva o de garantía, con la que se estimula al deudor al cumplimiento de la obligación principal ante la amenaza de tener que pagar la pena. Es la función más típica de la cláusula penal.

            2ª) Función liquidatoria o de pena sustitutiva. Dispone el art. 1.152 que "en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.

            Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código".

            3ª) Función estrictamente penal (pena cumulativa). Tiene la cláusula penal este carácter y no el liquidatorio en el caso ya aludido de que se pacte que el acreedor podrá pedir en el supuesto de incumplimiento o mero retardo de la obligación principal, además de la pena, los daños y perjuicios.

            C) Efectos de la cláusula penal.

Distingue el Código los supuestos de incumplimiento parcial o total.

            1º) Incumplimiento total. Art. 1.153 "El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho. Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad haya sido claramente otorgada".

            2º) Incumplimiento parcial. Art. 1.154 "El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

            D) Nulidad y extinción de la cláusula penal.

Estas cuestiones están en relación con el carácter de obligación accesoria propio de ella.

            1.155: “La nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal.

            La nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal".

            E) Eficacia "inter partes".

La cláusula penal sólo produce efectos entre las partes contratantes que así lo estipularon.

            En ocasiones puede llegar a tener cierta eficacia real. Así, a pesar de su carácter obligacional la cláusula penal pactada en la compraventa con precio aplazado garantizado con condición resolutoria (p.ej. "el vendedor podrá resolver el contrato y se quedará con el 80% de las cantidades abonadas por el comprador si éste no llegara a pagar el precio total aplazado") es inscribible en el Registro de la Propiedad en la medida que los terceros adquirentes de derechos reales sobre la finca quedarán vinculados por la cláusula penal y no podrán tener derecho por vía de subrogación a tales cantidades. No obstante, para que opere registralmente la resolución de la compraventa por falta de pago debe consignarse todo lo que el vendedor hubiera percibido sin poder deducir nada en base a la cláusula penal, que podrá ser moderada judicialmente (Res. DGRN de 19 de enero de 1988 y 4 de junio de 1992).