TEMA 52 HIPOTECARIO REGISTROS

LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. PROCEDIMIENTO PARA OBTENERLA. EFECTOS QUE PRODUCE. EXAMEN DE LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS ANOTADOS. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS DE SECUESTRO Y DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR.

El art.42 LH dispone “Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el registro de la Propiedad:

2º.- El que obtuviera a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo sobre bienes inmuebles del deudor.

3º.- El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual deba llevarse a efecto por los trámites establecidos en la LEC”.

La finalidad de la anotación preventiva de embargo es impedir que el deudor embargado pueda burlar el embargo decretado con sólo disponer del bien inmueble a favor de posteriores adquirentes, frustrando con ello las legítimas esperanzas del acreedor, dejando inoperante la ejecución (CHICO ORTIZ)[1]. Es decir, su función primordial consiste en enervar los efectos de la fe pública registral (RIVAS TORRALBA).

A) NATURALEZA

La naturaleza de la anotación exige examinar dos cuestiones: 1) Si tiene, o no, eficacia real; y 2) Si tiene carácter declarativo o constitutivo.

1.- En cuanto a la primera cuestión se pueden distinguir dos grandes orientaciones:

a.- La doctrina tradicional (y mayoritaria) entiende que la anotación de embargo no pasa de ser una especial garantía registral en la medida en que sólo es eficaz respecto a los titulares posteriores a la misma. Tesis sostenida por ROCA SASTRE, CAMY SANCHEZ-CAÑETE, DÍEZ PICAZO y PAU PEDRÓN, entre otros. La jurisprudencia del TS y la DGRN siguen esta misma tesis.

b.- Por el contrario, otros autores como RAMOS FOLQUÉS, ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, FRANCO ARIAS y GARCÍA GARCÍA (aunque más recientemente ha matizado su postura), sostienen que la anotación de embargo posee una verdadera y plena eficacia real, es decir, un auténtico derecho real de garantía (semejante a la hipoteca) que concedería al acreedor un ius distrahendi sobre los bienes[2].

c.- Además se podría añadir la tesis de ATARD que configuró la anotación de embargo como un ius ad rem (compartida en parte por MAZUELOS CARMONA).

2.- Respecto del carácter declarativo/constitutivo de la anotación, también se pueden señalar dos tendencias doctrinales:

a.- La de aquellos que aseguran que tiene una naturaleza constitutiva, entre los que se encuentran, originalmente CAPÓ BONNAFOUS y más adelante PUIG BRUTAU, COSSÍO, RAMOS FOLQUÉS, DE LA RICA MARITORENA, VIDAL FRANCÉS, VILLARES PICÓ, LACRUZ BERDEJO, ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, PRIETO CASTRO, etc.

b.- La de aquellos otros que sostienen que tiene naturaleza declarativa, como es el caso de DÍEZ PICAZO, RIVAS TORRALVA, CHICO ORTIZ, CAMY SANCHEZ-CAÑETE, CARRERAS, CACHÓN CADENAS, PRADA ÁLVAREZ-BUYLLA, RIFÁ SOLER, HERNÁNDEZ CRESPO, GÓMEZ GÁLLIGO, CANALS BRAGE,  SARMIENTO, etc, así como la práctica totalidad de la jurisprudencia (SSTS 4 abril 80, 3 noviembre 82, 12 mayo 86, 24 noviembre 86, 10 octubre 89, 24 febrero 95, 16 junio 98 etc) y de las Resoluciones de la DGRN (Res.6 septiembre 88, 12 junio 89, etc).

Lo cierto es que tras la nueva LEC la cuestión puede entenderse superada ya que el embargo existe desde que se decreta por resolución judicial[3] o desde que se reseñe la descripción o manifestación de los bienes en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba (art.587.1). Por tanto, la LEC recoge la opinión de la doctrina y la jurisprudencia dominante[4], dejando claro que la anotación preventiva no tiene naturaleza constitutiva del embargo, pues éste existe aunque no se anote. Ahora bien, el art.587.2 LEC añade que “Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de las normas de protección del tercero de buena fe que deban ser aplicadas”, es decir: su eficacia no será plena hasta que no se publique en el Registro (momento en el que surtirá efectos erga omnes). A pesar de todo ello, algún autor, caso de ERDOZÁIN LÓPEZ, sigue manteniendo que la anotación tiene naturaleza constitutiva.

En cualquier caso, como concluye GARCÍA GARCÍA, la anotación preventiva no es obligatoria para que pueda continuar el procedimiento y la realización de bienes, pero sin ella el embargo no puede afectar a terceros de buena fe[5].

B) BIENES AFECTADOS POR LA ANOTACIÓN

A diferencia de lo que ocurre con las anotaciones preventivas de demanda (las cuales sólo pueden recaer sobre los bienes objeto de la acción judicial), la anotación preventiva de embargo recaerá sobre aquellos bienes que la autoridad judicial determine, según se desprende del art.166.1.II Rh cuando dispone que la anotación se practicará sobre los bienes o derechos que especifique el mandamiento judicial (criterio ratificado por las R.22 junio 1965, 20, 21 y 22 diciembre 1966 y 18 marzo 1972, etc). En el caso de que el embargo recaiga sobre varios bienes, y a diferencia de lo que sucede con las hipotecas (art.119 LH), no es obligatoria la distribución de responsabilidad entre ellos según el art.167 Rh (también el art.216.2 Rh)[6]. Por ello, cuando no se ha distribuido la responsabilidad, todos los bienes quedarán solidariamente afectos al pago de la deuda, de modo que, como explica MANZANO SOLANO, el acreedor podrá dirigir su acción, o bien conjuntamente contra todos ellos, o bien sólo contra alguno pero por la totalidad de la deuda pendiente. Sin embargo, ROCA SASTRE entiende que cuando no se ha distribuido dicha responsabilidad el acreedor ejecutante deberá proceder contra todos los bienes embargados y cada uno de los cuales responderá en proporción de su respectivo valor en relación al total de la deuda. Pero según Javier TALMA CHARLES, a pesar de lo equitativo de la solución de ROCA, no parece que esta tesis encuentre ningún apoyo legal en nuestro sistema.

Pero además de lo dicho anteriormente, es necesario que los bienes se encuentren inmatriculados e inscritos a favor del demandado-ejecudado[7]. En efecto, el art.629.2 LEC establece que “Si los bienes no estuviesen inmatriculados, o si estuviesen inscritos a favor de persona distinta del ejecutado, pero de la que traiga causa el derecho de éste, podrá tomarse anotación preventiva de suspensión de la de embargo en la forma y con los requisitos previstos en la legislación hipotecaria”. En el mismo sentido que el art.140.2 Rh. Aquella falta de inscripción/inmatriculación se intenta subsanar por la vía del art.140.3 Rh completada por el art.664 LEC, es decir, mediante la presentación al Juez de los títulos de propiedad del ejecutado y, en su defecto, a través de los procedimientos de inmatriculación del título 6º LH.

Por tanto: si el bien o derecho embargado figura inscrito a nombre de persona distinta de aquella contra la que se sigue la ejecución, el Registrador deberá denegar la práctica de la anotación (conforme el art.20 in fine LH), salvo que falte tan sólo una inscripción intermedia para poder cumplir el tracto sucesivo, pues en tal caso, según explica ROCA SASTRE, se trataría de una falta subsanable que permitiría extender la citada anotación de suspensión (con apoyo además en los arts.164 y 169 Rh).

PROCEDIMIENTO PARA OBTENERLA

Como señala CARRERAS, el término “embargo” se refiere a un conjunto de actividades cuya finalidad es afectar ciertos bienes concretos del patrimonio del ejecutado para materializar la responsabilidad universal del art.1911 C.c, quedando al margen el resto de su patrimonio[8]. Además, el embargo es un presupuesto de validez de los posteriores actos ejecutivos, sin el cual devienen nulos de pleno derecho[9].

Esta afección especial, según Joaquín LARRONDO LIZARRAGA,  impone la consideración de ciertos principios expresamente recogidos en la LEC:

1.- Principio de cobertura. El art.584 dispone que “No se embargarán bienes cuyo previsible valor exceda de la cantidad por la que se haya despachado ejecución, salvo que en el patrimonio del ejecutado sólo existieren bienes de valor superior a esos conceptos y la afección de dichos bienes resultase necesaria para la ejecución”. CORDÓN MORENO prefiere hablar, siguiendo la rúbrica del artículo citado, de principio de suficiencia del embargo que, según apunta, es frecuentemente desconocido en la práctica[10].

2.- Principio de subsidiariedad. Es decir, el embargo se suspenderá  cuando el ejecutado consigne la cantidad por la que se despache ejecución (art.585 LEC). Esta consignación podrá realizarse en  cualquier momento posterior en tanto no se resuelva la oposición a la ejecución.

3.- Principio de fácil realización. Lo que, a su vez, requiere:

a.- Existencia y determinación; de suerte que “Será nulo el embargo sobre bienes o derechos cuya existencia no conste” (art.588.1).

b.- Jerarquía; ya que, en defecto de pacto entre acreedor y deudor, el tribunal embargará los bienes de este último, procurando la mayor facilidad de su enajenación y la menor onerosidad para el ejecutado. En caso contrario el mismo art.592 establece un orden para el embargo.

c.- Embargabilidad; Los arts.605 y ss. LEC establecen el carácter inembargable absoluto o relativo de ciertos bienes así como la inembargabilidad parcial de otros. Si se embargasen, el embargo será nulo de pleno derecho (art.609 LEC).

a) Fases del embargo.

Según LARRONDO LIZARRAGA (siguiendo el esquema que propuso CARRERAS), pueden distinguirse 3 momentos distintos: búsqueda, traba y garantía (anotación)[11].

1.- Búsqueda. Conforme a los arts.589 y ss. de la LEC la búsqueda corresponde al ejecutante, quien señalará los bienes que estime suficiente para la ejecución[12]. En caso contrario, el Tribunal requerirá al deudor (con las oportunas advertencias) para que relacione bienes y derechos bastantes para cubrir la cantidad de la ejecución, con indicación de todas sus circunstancias (art.589.1). Y, en defecto de todo ello, el tribunal investigará el patrimonio del deudor (art.590) con la colaboración de todas las personas y entidades que sea necesario (art591).

2.- Traba. El art.593.3 LEC establece que “Cuando se trate de bienes susceptibles de inscripción registral, se ordenará, en todo caso, su embargo a no ser que un tercero acredite ser titular registral mediante la correspondiente certificación, quedando a salvo el derecho de los eventuales titulares no inscritos [...]”. En cualquier caso, “El embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado será, no obstante, eficaz (art.594.1, primer inciso).

 El art.587 LEC, en fin, como hemos visto, dispone que “El embargo se entenderá hecho desde que se decrete por resolución judicial o se reseñe la descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado medidas de garantía o publicidad de la traba”.

b) Documentación.

El art.629.1 LEC establece que “...el tribunal librará mandamiento para que se practique anotación preventiva de embargo [...]”, lo cual concuerda con el art.165 Rh que dispone que “Toda anotación preventiva que haya de practicarse por mandato judicial se verificará en virtud de presentación en el Registro del mandamiento del Juez o Tribunal, en el que se insertará literalmente la resolución respectiva, con su fecha y, en su caso, que es firme”. Ahora bien, ¿qué tipo de resolución ha de servir de base al mandamiento? A pesar de las discrepancias doctrinales al respecto[13], la Instrucción DGRN 12 diciembre 2000, en fin, declara en su punto 10º que “la anotación podrá ser adoptada por auto, propuesta de providencia (o auto), o por diligencia de ordenación”. Tesis avalada por Res.6 junio 2006.

El mismo art.629.1 LEC añade en su segundo inciso que “El mismo día de su expedición se remitirá el mandamiento por fax al Registro, donde se extenderá el correspondiente asiento de presentación, quedando en suspenso la práctica de la anotación hasta que se presente el documento original en la forma prevista en la legislación hipotecaria”. Es decir, el asiento de presentación tendrá una vigencia de 10 días, transcurridos los cuales sin que se haya presentado el mandamiento caducará (art.418.5 Rh).

Según apunta BLACO URZÁIZ, este artículo suscita varias dudas:

1.- ¿Cabe la posibilidad de que los interesados presenten directamente el mandamiento en el Registro?. En principio no existe inconveniente alguno para ello, según el art.418.5 Rh. Pero según el citado autor, sería necesario distinguir entre el momento en el que se practica el asiento de presentación (que deberá presentarse por fax) y aquel en el que se presenta físicamente el mandamiento, el cual podrá ser remitido a instancia de los interesados. No obstante, en la práctica diaria son los Procuradores los que presentan los mandamientos, sin previa remisión por fax (BLANCO).

2.- ¿Qué régimen se aplicará a la presentación de los mandamientos? Según GARCÍA GARCÍA, RIVAS TORRALBA y RICO MORALES no parece existir inconveniente en admitir el fax fuera del día de su expedición. En cambio, según BLANCO URZÁIZ y SIFRE PUIG, el fax deberá presentarse el mismo día de su expedición y, en todo caso, dentro del plazo de las 24 horas siguientes (Instrucción 2 diciembre 1996)[14].

3.- ¿Cabe una forma de presentación distinta al fax? Los arts.162 y 167 LEC lo permiten siempre que quede garantizada la autenticidad de la comunicación y conste fehacientemente la remisión y recepción. A pesar de ello y, y de la Instrucción DGRN 19 octubre 2000[15], habrá que esperar al desarrollo de la firma electrónica.

c) Circunstancias del mandamiento.

Además de las circunstancias generales para cualquier asiento, deberá contener las siguientes:

a.- La expresión de clase de procedimiento.

b.- Importe de lo que pretende asegurar por capital y, en su caso, intereses y costas. Sin perjuicio de que pueda ampliarse la ejecución (por los intereses y/o costas que se devenguen durante el juicio; lo cual es de especial importancia en el caso de que existan terceros).

c.- Datos del demandante, del demandado y de la finca.

En este último caso bastará la consignación de los datos registrales de la finca o los datos que permitan una correcta identificación de la misma sin que sea necesario una descripción tan completa como la que exige la LH y el Rh (BLANCO URZÁIZ).

Por otro lado, será necesario conocer el estado civil del ejecutado, cuando se embargue una finca ganancial. En cambio tratándose de fincas privativas, el estado civil pasa a un segundo plano, salvo que en el Registro conste que la finca es la vivienda habitual del matrimonio (a los efectos de lo dispuesto en el art.144 in fine Rh).

d) Ampliación de la anotación

Una vez practicada la anotación puede ser objeto de ampliación (o reducción) a instancia del acreedor ejecutante (arts.613.4, 575 y 578 LEC). Según MANZANO SOLANO, RIVAS TORRALBA, RIFÁ SOLER y LARRONDO, esta ampliación se practicará mediante una nueva anotación que tendrá su propio rango registral. En cambio, ARNÁIZ RAMOS entiende que podrá practicarse indistintamente tanto una nueva anotación preventiva como una nota marginal”[16]. En concreto, la RDGRN 26 septiembre 2003 admitió que la ampliación se hiciera por medio de nota marginal. Tesis que se confirmaría en resoluciones posteriores como en la de 1 octubre 2005.

e) Comunicaciones.

La anotación preventiva de embargo lleva consigo la obligación por parte del Registrador de realizar una serie de comunicaciones:

a) Al juez que ordenó su práctica, la extensión de asientos que puedan afectar a la ejecución, y, en particular, a los que se refiere el art.143 Rh).

b) A los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que sean posteriores al gravamen que se ejecuta, para que puedan intervenir (en el avalúo y subasta de los bienes; art.659 LEC).

f) Duración

Las anotaciones de embargo quedan sujetas a la regla general del art.86 LH, es decir, tendrán una duración de 4 años contados desde la fecha de la propia anotación, prorrogables por plazos sucesivos de otros 4 años más si no se especifica la duración de la prórroga (ap.5º Instrucción DGRN de 12 diciembre 2000).

EFECTOS QUE PRODUCEN

Siguiendo a RIVAS TORRALBA, se pueden señalar los siguientes efectos generales de la anotación de embargo:

a.- Vincula los bienes trabados al proceso de ejecución pero no al crédito del ejecutante. La traba sólo opera en beneficio del proceso para facilitar la actuación de la justicia y asegurar la efectividad de la ejecución, con independencia de cuál sea el crédito que  resulte satisfecho (el del actor o el del tercerista que se anteponga a aquel).

b.- No altera la naturaleza del crédito del actor, que sigue siendo un derecho de naturaleza personal (R.6 septiembre 88 y 12 junio 89); es decir, no lo transforma en un derecho real sino que sólo le confiere preferencia frente a los acreedores posteriores a la anotación.

c.- El anotante no goza del amparo del art.34 LH, porque no adquiere nada, según el criterio dominante en la doctrina[17] y de la jurisprudencia[18].

e.- No implica prohibición de enajenar los bienes (a diferencia de lo que sucede en el derecho alemán, como apunta SANCHEZ JORDÁN). El art.71 LH dispone que “Los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación” (confirmado en otros artículos como el art.38 in fine LH, art.143 y 353 Rh). Por tanto, no se produce el cierre registral, pero sí se impide la inscripción o anotación de títulos incompatibles (CHICO ORTIZ).

d.- Nada prejuzga nada sobre la preferencia crediticia (ya que la colisión entre créditos anteriores a la anotación preventiva se decidirá por las normas sobre concurrencia y prelación de créditos).

A) IMPORTE DE RESPONSABILIDAD QUE CUBRE LA ANOTACIÓN.

Como explica RIVAS TORRALBA, la nueva LEC no aclara definitivamente el problema de la extensión del embargo. Adopta una solución intermedia, distinguiendo entre dos situaciones:

A) Si el deudor sigue siendo propietario del bien embargado (y, por tanto no existan terceros poseedores). En este caso no juega la concreción de responsabilidad que figure en la anotación, según el art.613.1 LEC que dispone que “El embargo concede al acreedor ejecutante el derecho a percibir el producto que se obtenga de la realización de los bienes embargados a fin de satisfacer el importe de la deuda que conste en el título,  intereses y costas”. En caso de no estar totalmente satisfecho en todos estos conceptos, el párrafo 2º añade que “las sumas realizadas no podrán aplicarse a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferente por sentencia dictada por tercería de mejor derecho”. En parecidos términos se manifiestan los arts.654 y 670.7.

B) Si existen terceros poseedores. Hay que distinguir, a su vez, entre los terceros adquirentes/rematantes de otra ejecución y adquirentes a título voluntario.

1.- Terceros poseedores rematantes en otra ejecución[19]. El art.613.3 y 4 señalan “Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores [...], la responsabilidad de estos terceros poseedores, tendrá como límite las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas apareciesen consignadas en la anotación en la fecha en que aquellos hubieran inscrito su adquisición.

El ejecutante podrá pedir que se haga constar en la anotación el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas, acreditando que ambos han superado la cantidad que, por tales conceptos, figurase en la anotación”[20].

Como explica LARRONDO LIZARRAGA, esto quiere decir que si la cantidad anotada es inferior a lo que resulte del crédito, pero no se amplía el embargo (o se amplia con posterioridad a la adquisición de esos terceros), esta ampliación no perjudicará a éstos[21]. Por tanto, como dice ARNÁIZ RAMOS, la aparición de un tercer poseedor de otra ejecución genera un perjuicio al ejecutante que ya no podrá obtener su plena satisfacción, puesto que toleró esa ejecución sin acudir a ella haciendo valer su mejor derecho (si hubiere lugar a ello) o bien porque no se preocupó de instar la constancia registral de la ampliación de la ejecución antes de que el citado rematante inscribiera su derecho.

2.- Terceros poseedores voluntarios. Aunque el art.613.3 no se refiere a ellos, la remisión que hace al mismo el art.662.3 LEC, permite aplicarles, según GARCÍA GARCÍA, la misma norma de “limitación de responsabilidad”. El art.662.3 LEC dispone que “En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o adjudicación del bien, el tercer poseedor podrá liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien, siendo de aplicación, en su caso, el art.613.3 de esta Ley”.

En estos casos, RIVAS TORRALBA sostiene que si el tercer poseedor quiere liberar los bienes, deberá pagar las sumas que consten en la anotación (art.662.3), pero si no lo hace y tolera la ejecución, la totalidad de lo obtenido se aplicará al pago de lo que se deba sin límite alguno. En idéntico sentido BLANCO URZÁIZ y SIFRE PUIG.

En cambio, GÓMEZ GÁLLIGO, ARNÁIZ RAMOS y UCEDA OJEDA, sostienen que si el tercer poseedor desea liberar los bienes tendrá que abonar la totalidad de lo reclamado, incluso cuando exceda de lo consignado en el Registro en el momento de inscribir su derecho[22]. Tesis apoyada por la Res. 1 octubre 2005. Según GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE, esta tesis exigiría un tercero pluscuamperfecto al que no le bastaría con conocer el contenido del Registro al tiempo de su adquisición sino además, personarse en el juicio.

Sin embargo, frente a ello, GARCÍA GARCÍA afirma que las cantidades consignadas en la anotación limitan la responsabilidad del tercer poseedor. Y así, tanto en el caso de que pretenda pagar como en el caso de que admita la ejecución, sólo responderá de las cantidades anotadas. En el mismo sentido se expresan LARRONDO, CORDÓN MORENO, FERNÁNDEZ BALLESTEROS, GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE y CACHÓN CADENAS. Por tanto, según esta tesis, el tratamiento de estos terceros es similar al del supuesto anterior por lo que, según LARRONDO LIZARRAGA, no parece existir fundamento alguno para esta diferencia entre los adquirentes a título forzoso y voluntario. Por ello, BLANCO URZÁIZ concluye diciendo que de seguir la tesis de GARCÍA, se produciría un agravio comparativo entre la situación del tercer poseedor adquirente voluntario y la de los titulares de otros derechos que no sean de dominio, (pues respecto de ellos no existe límite de responsabilidad en el caso de soporten la ejecución sino sólo en el caso de que quieran subrogarse en el embargo, como dispone el art.659.3).

C) Titulares de derechos inscritos o anotados posteriormente a la anotación de embargo (que se ejecuta). Para ellos, la doctrina coincide en entender que hay que llegar a la misma conclusión: sólo les podrán afectar las cantidades que figuren en la notación, según el art.659.3 (GARCÍA, LARRONDO, BLANCO URZÁIZ, ARNÁIZ RAMOS, etc).

B) EXTINCIÓN DE LA ANOTACIÓN

Como hemos visto, las anotaciones preventivas de embargo caducan a los 4 años desde su fecha, transcurridos los cuales se extinguen. Esta cancelación se practicará mediante una nota marginal cuando se extinga por caducidad (art.353.3 Rh). O bien mediante un asiento de cancelación, cuando así lo decrete la autoridad judicial[23]. En este caso, el art.84 LH establece que “Será competente para ordenar la cancelación [...] el Juez o Tribunal que la haya mandado hacer, o aquel a quien haya correspondido el conocimiento del negocio que dio lugar a ella”[24].

Como también hemos adelantado, el Registrador deberá comunicar al Juez o Tribunal la extensión de los asientos posteriores que produzcan la cancelación de la anotación (art.143.3 Rh), entre los cuales se encuentra el de haberse producido el remate o adjudicación del bien embargado. A pesar de esa comunicación, el Juez no librará mandamiento cancelatorio de la anotación en tanto no le sea solicitado a instancia del adquirente, según el art. 674.2 LEC. Por tanto, debemos entender que, si no se ha solicitado dicho mandamiento, la anotación quedaría cancelada más tarde por caducidad. En cuyo caso el Registrador no tendrá que comunicar al Juez dicha cancelación (art.143.5 Rh).

Asimismo, el Juez “mandará cancelar todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso las que se hubieren verificado después de expedida la certificación de cargas y gravámenes del art.656 LEC [...]”(art.674.2.II). Es decir, la nueva LEC utiliza un criterio de prioridad registral para determinar qué asientos deben quedar sin efecto, como explica ERDOZÁIN LÓPEZ. Pero si alguno de estos titulares posteriores considera que tiene un derecho preferente podrá interponer la oportuna tercería de dominio o mejor derecho (arts.595 y 614 LEC). En este sentido, la tercería no es más que una incidencia del juicio ejecutivo que deberá ser conocida por el Juez o Tribunal ante quien se siga la ejecución (art.61 y 599 LEC). En este incidente se discutirán las respectivas preferencias crediticias desde un punto de vista sustantivo (TALMA CHARLES). En este sentido las R.23 y 24 abril 1996.

La liquidación de cargas, por tanto, es el trámite por el que se determinan los gravámenes que afectan al bien vendido, clasificándolos en preferentes y no preferentes, para calcular su valor (FRANCO ARIAS).

PRELACIÓN DE CRÉDITOS ANOTADOS

La problemática en torno a la prelación de estos créditos proviene de la defectuosa o ambigua redacción de los arts.1923.4 y 1927.II.2ª C.c ya que cuando el primero de ellos dice que “los créditos preventivamente anotados, gozan de preferencia [...] sólo en cuanto a créditos posteriores”, no aclara si  se refiere a créditos  inscritos con posterioridad a la anotación o posteriores al crédito en sí. Por ello se hace necesario citar (siquiera de forma somera) las tesis que se han sostenido sobre el asunto:

1.- Teoría tradicional; sostenida por la práctica totalidad de los autores, así como por el TS y la DGRN[25], entiende que el problema se resuelve aplicando la regla del art.1923.4 C.c., es decir, el embargo anotado sólo es preferente frente a los créditos nacidos después de la anotación.

2.- Tesis crítica; defendida por RAMOS FOLQUÉS, ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, FRANCO ARIAS y GARCÍA GARCÍA, sostiene que la anotación de embargo será oponible a cualquier tercero que acceda al Registro con posterioridad a la anotación (con lo que el problema se resolvería aplicando el art.1927.2 C.c).

3.- Tesis intermedias; aparecen propuestas por autores como DE LA RICA y RIFÁ SOLER que (siguiendo aquí a MAZUELOS CARMONA) entiende que mientras el art.1923.4 C.c contiene una norma de prelación civil, el art.1927.II.2ª consagra una prelación basada en la prioridad registral. En la misma línea se puede ubicar a PARDO NÚÑEZ, GARCÍA GARCÍA (después de revisar su tesis anterior) o ERDOZÁIN LÓPEZ que concluye que no existe contradicción entre los preceptos citados ya que cada uno desarrolla su actividad en el ámbito que le es propio.

En fin, como concluyen ARNÁIZ RAMOS y Fernando CURIEL LLORENTE, la nueva LEC parece recoger (en los arts.613 y 674.2) el criterio ya sentado por la doctrina de que son cosas distintas la preferencia crediticia y la prioridad registral. Así, presentado el mandamiento de cancelación de cargas y gravámenes, la determinación de qué asientos han de ser cancelados se realizará de acuerdo con el principio de prioridad registral.

En cambio las reglas de la preferencia crediticia se aplicarán a la determinación del orden por el que habrá de aplicarse el importe de lo realizado a la satisfacción de los créditos existentes, utilizando para ello, en su caso, la tercería de mejor derecho (SÁNCHEZ JORDÁN).

De acuerdo con ello, resultará que si la adjudicación se realiza en virtud de un crédito preferente pero cuyo acceso se hizo en virtud de una anotación de embargo posterior, el adjudicatario adquirirá los bienes con subsistencia de las anotaciones anteriores (aunque los créditos garantizados por éstas no fueran preferentes. En tal caso el adjudicatario sólo podrá, a través del juicio declarativo correspondiente, obtener una resolución que declare la extinción de tales créditos por ejecución previa de otros preferentes.

LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS DE SECUESTRO Y DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR

El art.42.4 LH dispone que  “Podrán pedir anotación preventiva de sus derechos en el Registro de la Propiedad correspondiente: el que demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquier obligación, obtuviera con arreglo a las Leyes providencia ordenando el secuestro o la prohibición de enajenar bienes inmuebles”.

a)    Anotación preventiva de secuestro.

Su naturaleza ha sido considerada tradicionalmente, desde la clasificación que hiciera CAPÓ BONNAFOUS, como una anotación declarativa o de mera publicidad, en la medida en que se equipara técnicamente al depósito judicial (art.1785 C.c); de ahí que el secuestro judicial se traduzca en una administración dirigida a evitar una desvalorización económica causada por una mala gestión de los mismos por parte del dueño demandado. Es decir, esta anotación publica la existencia de una administración judicial sobre ciertos bienes, de los que no cabe disponer salvo autorización judicial.

Respecto a los casos en los que procede, son varios en la LEC.

En cuanto a los bienes sobre los que recae, necesariamente deberá hacerlo sobre aquellos inscritos a favor de la persona contra la cual se decrete el secuestro o el depósito judicial.

b)    Anotación de prohibición de disponer.

         A pesar de englobarse dentro del áp. 4º del art.42 LH, posee una naturaleza diametralmente opuesta a la anterior. Dentro de la calificación general de las anotaciones, ocupan una posición particular, cuyo efecto esencial es el del cierre del Registro. De ahí que no les sea aplicable la normativa del art.71 LH. Su finalidad, por tanto, es la de impedir que durante la sustanciación del procedimiento, el propietario de una finca pueda disponer de la misma.

El art.42.4 LH hay que relacionarlo aquí con el art.26.2 LH y entender que este tipo de anotaciones no son más que un asiento registral que reflejan las llamadas prohibiciones judiciales o administrativas de disponer.

En fin, respecto a los bienes sobre los que recae, puede imponerse sobre todos los bienes de una determinada persona, siempre que figuren inscritos.

José MARTÍNEZ RIPA

Logroño, abril 2008

peperipa@movistar.es