TEMA 31 REGISTROS MERCANTIL:

INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE CONCENTRACIÓN DE EMPRESAS.

Álvaro Campo Sampayo. Barcelona.

I.       I. Introducción

La concentración de empresas responde a la necesidad de crear “unidades de producción cada vez más amplias”.

A través de las mismas, se crean vínculos entre:

-         empresas de igual naturaleza o concentración horizontal

-         empresas de distinta naturaleza o concentración vertical

Ahora bien, pueden hacer peligrar la competencia.

Con el objetivo de garantizar esa competencia (que es elemento definitorio de la economía de mercado garantizada por el artículo 38 CE), la Ley 3 julio 2007 de Defensa de la Competencia que deroga la anterior Ley 17 julio 1989, y establece como único organismo la Comisión Nacional de la Competencia, dedica :

-         el Capítulo II del Título I (relativo a la Defensa de la Competencia) a regular las “Concentraciones Económicas

-         el Capítulo III del Título IV (procedimientos) a regular “Procedimientos de control de las mismas”

Sin embargo, a tenor de la doctrina sentada por la STC 11 noviembre de 1999 que dio lugar a la ley 21 febrero 2002 de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, cabe matizar lo siguiente:

a)      Las Comunidades Autónomas que así lo han previsto en sus Estatutos tienen competencias ejecutivas (no legislativas) en relación con el comercio interior y, por ende, con la defensa de la competencia.

b)      Se exceptúan las actividades ejecutivas que determinen la configuración real del mercado único de ámbito nacional que han de atribuirse al Estado (arts. 139.1,  149.1.1 y 13 CE)

En cumplimiento de la Disposición Final Segunda de la Ley, se publica el RDto 22 febrero 2008 por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia:

a)      El  Capítulo II del Título I, relativo al cálculo de la cuota de mercado y del volumen de negocios y la valoración de las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración.

b)      El Capítulo III del Título II, desarrolla el procedimiento de control de concentraciones económicas

A nivel comunitario destacar:

-         R. Consejo 20 enero 2004 sobre control de las concentraciones entre empresas

-         R. Consejo 16 diciembre 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 TCE.

II.      II. Concepto

Reza el artículo 7 de la Ley 3 julio 2007:

“1. A los efectos previstos en esta Ley se entenderá que se produce una concentración económica cuando tenga lugar un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de:

a.       La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes.

b.      La adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas.

c.       La creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma.”

Pero su apartado 3 dice:

“No tendrán la consideración de concentración:

a.       La mera redistribución de valores o activos entre empresas de un mismo grupo.

b.      La tenencia con carácter temporal de participaciones que hayan adquirido en una empresa para su reventa por parte de una entidad de crédito u otra entidad financiera o compañía de seguros cuya actividad normal incluya la transacción y negociación de títulos por cuenta propia o por cuenta de terceros, siempre y cuando:

o       los derechos de voto inherentes a esas participaciones no se ejerzan con objeto de determinar el comportamiento competitivo de dicha empresa o sólo se ejerzan con el fin de preparar la realización de la totalidad o de parte de la empresa o de sus activos o de las participaciones.

o       que dicha realización se produzca en el plazo de un año desde la fecha de la adquisición, salvo cuando justifiquen que no ha sido razonablemente posible proceder a la realización en el plazo establecido, pudiendo ampliarse entonces por la CNC.

c.       Las operaciones realizadas por sociedades de participación financiera en el sentido del apartado 3 del artículo 5 de la cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, que adquieran con carácter temporal participaciones en otras empresas, siempre que los derechos de voto inherentes a las participaciones sólo sean ejercidos para mantener el pleno valor de tales inversiones.

d.      La adquisición de control por una persona en virtud de un mandato conferido por autoridad pública con arreglo a la normativa concursal.”

III.         III.  Procedimiento de control.

Reza el artículo 8 de la Ley 3 julio 2007:

“1. El procedimiento de control previsto en la presente Ley se aplicará a las concentraciones económicas cuando concurra al menos una de las dos circunstancias siguientes:

a.       Que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 % del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.

b.      Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de negocios superior a 60 millones de euros.”

Sin perjuicio de las concentraciones de dimensión comunitaria definidas en el R. 20 enero 2004 que, en principio, no serán afectadas por las obligaciones de la Ley.

A su vez, de los artículos 9,10, 36 y 55 a 60 destacar:

a)      El procedimiento de control de concentraciones económicas se iniciará (dando inicio a la fase de instrucción que no podrá ser superior a un mes) una vez recibida en forma, la notificación de la concentración, de acuerdo con el formulario de notificación establecido reglamentariamente.

Sin perjuicio de los supuestos de formulario abreviado de notificación.

b)      Recibida en forma la notificación, la Dirección de Investigación de la CNC, tomando como base los criterios del artículo 10, formará expediente y elaborará un informe, formulando propuesta de resolución al Consejo de la CNC que dictará resolución en primera fase en la que podrá:

·        autorizar la concentración.

·        subordinarla a determinados compromisos

·        remitirla a la Comisión Europea de acuerdo con el artículo 22 del R 20 enero 2004

·        acordar el archivo de las actuaciones en los supuestos legales

·        acordar iniciar la segunda fase del procedimiento, cuando considere que la concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en todo o parte del mercado nacional.

c)      Una vez iniciada la segunda fase del procedimiento (fase de resolución que no podrá durar más de dos meses y donde se admite el silencio positivo), la Dirección de Investigación elaborará una nota sucinta sobre la concentración que será hecha pública con participación de terceros interesados, para que presenten alegaciones.

d)      Recibida la propuesta de resolución definitiva de la Dirección de Investigación, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia adoptará la decisión final mediante una resolución en la que podrá:

·        Autorizarla

·        Subordinarla a determinados compromisos

·        Prohibirla

·        Acordar el archivo.

e)      Las resoluciones adoptadas por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia serán comunicadas al Ministro de Economía y Hacienda, al mismo tiempo de su notificación a los interesados ( los cuales podrán presentar compromisos para resolver los posibles obstáculos a la competencia )

f)        Si la resolución del Consejo es de prohibición o subordinación, no será eficaz ni ejecutiva y no pondrán fin a la vía administrativa, hasta que en el plazo de 15 días:

-         el  Ministro de Economía y Hacienda haya resuelto no elevar la concentración al Consejo de Ministros o haya transcurrido el plazo legal para ello.

-         lo haya elevado confirmando el Consejo de Ministros dicha resolución o haya transcurrido el plazo para ello.

g)      Ahora bien, el Consejo de Ministros, también podrá autorizar con o sin condiciones (motivadamente y en razones de interés general distintas de la defensa de la competencia,), la concentración; adoptando el acuerdo en un plazo máximo de un mes tras la elevación del expediente, pudiendo solicitarse informe a la Comisión Nacional de la Competencia.

CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES

I.                   I. Concepto

La figura prominente dentro de las concentraciones económicas, es el grupo de sociedades que Uría define como “la organización de varias sociedades jurídicamente independientes, bajo una dirección económica unitaria”.

II.                 II. Características

a)      Carencia de personalidad y capacidad jurídica de la unidad

b)      Independencia y autonomía de las sociedades integrantes

c)      Vertebración a través de la dirección unitaria ejercida por la sociedad dominante

d)      Naturaleza policorporativa que la diferencia del tipo tradicional del empresa unitaria.

e)      En sentido económico, tienen como elementos definitorios:

§         el dato jurídico formal de la dependencia (al que se refiere la Directiva VII de la UE sobre cuentas consolidadas).

§         dirección unitaria.

III.             III. Clases

Según exista o no relación de dominio entre la sociedad que dirige el grupo y las que se someten a su poder de dirección, cabe distinguir:

a)      Sistema de coordinación o paritario, en que la unión de las sociedades se produce en plano de igualdad entre ellas, sin que ninguna tenga derecho a imponer su política a las otras.

b)      Sistema de subordinación, en que la unión tiene lugar por medio de la unión de patrimonios, y donde una de las empresas impone a las otras la política económica a seguir.

NORMATIVA APLICABLE

Dos modificaciones en la legislación mercantil (impuestas por las Directivas comunitarias) han supuesto el abandono del concepto de unidad de decisión adoptado por el legislador en la reforma de 30 diciembre de 2003, al objeto de delimitar el grupo de sociedades:

a)      La Ley 4 julio 2007 reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable, que da nueva redacción, entre otros, al artículo 42 Ccom.

b)       La Ley 19 diciembre de 2007 de modificación de la Ley del Mercado de Valores ha procedido a unificar el concepto de grupo del Código de Comercio y de la Ley del Mercado de Valores, dando nueva redacción, entre otros al artículo 4 LMV.

Así, se opta por el de posibilidad de control, pues:

a)      Dice el artículo 4 LMV:

“A los efectos de esta Ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio.”

Así, dispone dicho precepto:

“Se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a.       Posea la mayoría de los derechos de voto.

b.      Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c.       Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d.      Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. “

Por ende, la normativa básica se encontraría en los artículos 42 y 49 Ccom (que se refieren a la presentación de las cuentas por grupos de sociedades) complementados por los artículos 372 a 374 RRM.

Todo ello, sin perjuicio de las normas tributarias que se ocupan de los grupos de sociedades a efectos del Impuesto de Sociedades (artículos 64 a 82 del Real Decreto Legislativo de 5 marzo de 2004, con las modificaciones introducidas por la Disposición Adicional octava de la Ley 4 julio 2007) y de la doctrina del “levantamiento del velo”  empleada por el TS a los efectos de declarar responsables solidarias a todas las sociedades del grupo por las deudas de una de ellas.

CONSOLIDACIÓN DE CUENTAS

Es una técnica de presentación de las cuentas anuales, otros estados complementarios y el informe de gestión, de las sociedades del grupo, con el objeto de determinar la situación económica, financiera, patrimonial y de resultados del conjunto de sociedades, como si fuera una unidad.

Vienen reguladas en los artículos 42 a 49 Ccom con las modificaciones introducidas por la Ley 4 julio 2007 (entre otras, la obligación de depositar 2 nuevos estados contables en los depósitos de cuentas anuales que se produzcan en 2009).

Así, del artículo 42 CCom destacar:

a)      Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.

b)      Dicha obligación no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico.

c)      Para la determinación del grupo se estará a los criterios que el precepto establece y que hemos citado, teniendo en cuenta que también deberá incluir a cualquier empresa dominada por las integrantes del grupo, cualquiera que sea su forma jurídica y con independencia de su domicilio social.

d)      La JG de la sociedad dominante deberá aprobar las cuentas consolidadas, simultáneamente con las cuentas anuales de esta sociedad, y designará a los auditores de cuentas que habrán de controlar y verificar las cuentas y el informe de gestión consolidados.

Sin embargo, el artículo 43 recuerda que no será obligatorio presentar las cuentas consolidadas de los grupos de sociedades (salvo que hayan emitido valores admitidos a negociación en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea):

a)      Cuando en la fecha de cierre del ejercicio de la sociedad obligada a consolidar el conjunto de las sociedades no sobrepase, en sus últimas cuentas anuales, dos de los límites señalados en el  TRLSA para la formulación de cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, salvo que alguna de las sociedades del grupo haya emitido los citados valores.

b)      Cuando la sociedad obligada a consolidar sometida a la legislación española sea al mismo tiempo dependiente de otra que se rija por dicha legislación o por la de otro Estado miembro de la Unión Europea, si esta última sociedad posee el 50 % o más de las participaciones sociales de aquéllas y, los accionistas o socios que posean, al menos, el 10 % no hayan solicitado la formulación de cuentas consolidadas 6 meses antes del cierre del ejercicio y se cumplan los siguientes requisitos:

o       Que la sociedad dispensada y sus filiales consoliden cuentas con su dominante sometida a la legislación de un Estado Miembro de la UE

o       Que la sociedad española dispensada lo haga constar en sus cuentas, indicando los datos de la extranjera dominante.

o       Que las cuentas consolidadas, el informe de gestión y el informe de auditores de la sociedad extranjera se depositen en el RM del domicilio de la española dispensada.

El artículo 43 bis somete las cuentas anuales consolidadas a las normas internacionales de información financiera adoptadas por los Reglamentos de la UE si alguna sociedad del grupo ha emitido valores admitidos a cotización en un mercado regulado por un EM de la UE (caso contrario, por las mismas o por las del Ccom)

El artículo 44 recuerda:

“Las cuentas anuales consolidadas comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria, consolidados. Estos documentos forman una unidad. A las cuentas anuales consolidadas se unirá el informe de gestión consolidado.

Las cuentas anuales consolidadas deberán formularse con claridad y reflejar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados del conjunto constituido por las sociedades incluidas en la consolidación

Se establecerán en la misma fecha que las cuentas anuales de la sociedad obligada a consolidar

Las cuentas y el informe de gestión consolidados serán firmados por todos los administradores de la sociedad obligada a formularlos, que responderán de la veracidad de los mismos”

El artículo 47 admite la aplicación del método de integración proporcional, por el que una sociedad incluida en la consolidación que gestione conjuntamente con una o varias sociedades ajenas al grupo, otra sociedad, podrá incluir ésta en las cuentas consolidadas.

Por su parte los artículos 48 y 49 regulan el contenido de:

a)      Memoria consolidada, que deberá incluir, entre otras indicaciones, la identidad de las sociedades compendiadas en la consolidación., los créditos y remuneraciones concedidos al personal de alta dirección y a los administradores de la sociedad dominante y los acuerdos y transacciones significativas de las sociedades que sean precisas para determinar su situación financiera.

b)      El informe de gestión, que deberá contener la expresión fiel de la evolución de los negocios y la situación del conjunto de sociedades incluidas en la consolidación, junto con una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta.