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RESOLUCIONES DGRN DICIEMBRE-2001
RESOLUCIONES PROPIEDAD: 1. OPCIÓN DE COMPRA DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO. R. 23 de octubre de 2001 DGRN. BOE del 6 de diciembre de 2001. En una escritura se constituye opción de compra con carácter real sobre todos los derechos de aprovechamiento urbanístico que le corresponden a la entidad concedente en un Plan Parcial como consecuencia de la aportación de determinada finca a la Junta de compensación. Más adelante se indica que tal aprovechamiento se materializará mediante la adjudicación a la sociedad compradora de la finca o fincas de reemplazo en dicha unidad de ejecución. Se revoca la calificación desfavorable en cuanto que la opción carece, a juicio del Registrador, de la determinación necesaria ya que para la DG el objeto de la opción es la plena titularidad jurídica de una finca la cual, en su momento y por vía de subrogación será sustituida por la o las fincas de reemplazo. Se habla en otro defecto de la existencia de títulos incompatibles presentados en el Libro Diario. La DG curiosamente ni lo confirma ni lo revoca. Indica que se desconoce si su presentación es anterior o posterior y recuerda la prevalencia del principio de prioridad aunque el Registrador tenga que tener en cuenta todo título presentado para mayor acierto en su calificación. ¿No hubiera sido más razonable que de oficio, hubiera solicitado información adicional a la que da el Registrador al respecto en el informe antes de dejar de resolver? Finalmente, se suspende por falta de determinación de la finca registral al existir diversas segregaciones que no han tenido acceso al Registro. La DG no excluye la inscripción por tal motivo, debiéndose hacer constar con arreglo al art. 47 del Reglamento Hipotecario la descripción y superficie actual. Al margen de la inscripción de propiedad precedente se pondrá nota indicativa de la inscripción del resto así como de la superficie pendiente de segregación. (JFME) 2. FUSIÓN POR ABSORCIÓN. R. 28 de septiembre de 2001 DGRN. BOE del 8 de diciembre de 2001. La Registradora suspende la inscripción de una escritura de cancelación por falta de la previa de fusión por absorción de la entidad cancelante. La DG estima que se puede practicar el tracto abreviado aceptando como medio de acreditar la fusión el testimonio de otro testimonio parcial de la escritura en la que documentó. (JFME) 3. NOVACIÓN MODIFICATIVA DE HIPOTECA. R. 27 de septiembre de 2001 DGRN. BOE del 10 de diciembre. El Registrador deniega la inscripción de una escritura de novación modificativa de un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria, en la que se sustituyen el tipo de interés ordinario fijo por otro del mismo carácter pero inferior para el primer año y otro variable para el resto de la duración del crédito, porque, a su juicio, dicho contrato no está comprendido en el ámbito de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. La DG no entra en las peculiaridades de la concreta modalidad del contrato de apertura de crédito en cuenta corriente aunque apunta su cercanía, en el supuesto concreto estudiado, con la causa negocial propia del préstamo y, seguidamente, revoca el defecto basándose en que la Ley 2/1994, de 30 de marzo, no contiene una regulación sustantiva de la novación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sino que su aplicación o no al caso tan sólo tiene consecuencias fiscales y arancelarias. Se aplican, pues, los artículos 1.203.1.° del Código Civil, 144 de la Ley Hipotecaria y 240 del Reglamento Hipotecario que permiten la inscripción. (JFME) 4. AUTO DE ADJUDICACIÓN Y MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN. R. 15 de octubre de 2001, DGRN. BOE del 10 de diciembre. En un caso anterior a la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, parte la DG de considerar que los defectos del auto en principio sólo afectan a la inscripción de la adjudicación y los del mandamiento sólo a la cancelación. Sin embargo, en el caso tratado, están enlazados porque la negativa a cancelar la inscripción de un asiento de dominio posterior a la hipoteca que se ejecuta impide la inscripción del título del adjudicatario. Se deniega tal cancelación por hallarse cancelada a su vez la nota marginal de expedición de certificación de cargas. La DG revoca el Auto y la nota del Registrador centrándose en que la cancelación por mandamiento erróneo de la nota marginal se produjo tres meses después de ser dictado el Auto de adjudicación por lo que los titulares posteriores ya habían podido hacer todo lo prevenido por las leyes en el procedimiento. Frente a las anotaciones preventivas de embargo que, una vez caducadas se extinguen y pierden su rango, las hipotecas mantienen el suyo aunque se cancele la nota marginal de expedición de certificación de cargas pudiendo iniciarse una nueva ejecución. No se entra ya en el segundo defecto de la nota relativo a si el error consistente en la cancelación de la nota marginal ha de ser rectificado como error material poe la mera orden del Juez o si precisa para ello resolución judicial recaída en procedimiento declarativo, porque en nada afecta a los efectos derivados de la situación registral mientras ésta estuvo vigente. (JFME) 5. TERCERÍA. CANCELACIÓN DE EMBARGOS. R. 16 de octubre de 2001, DGRN. BOE del 10 de diciembre. En juicio de tercería de dominio se dicta sentencia ordenando la cancelación de determinadas cargas existentes así como de cualesquiera otras que pudieran presentarse y que trajeran causa del propietario anterior. El Registrador se niega a cancelar dos anotaciones de embargo a favor del Estado por no haber sido éste demandado. Obviamente se confirma la nota por no haber tenido el titular registral la posibilidad prevista por las leyes de intervenir en el procedimiento para evitar su indefensión. (JFME) *6 Y 7. PROCEDIMIENTO JUDICIAL SUMARIO: DEMANDA SIN DISTRIBUCIÓN. R. 17 de octubre de 2001, DGRN. R. 1 de octubre de 2001, DGRN. BOE del 10 y 11 de diciembre. El Registrador deniega la inscripción de una adjudicación en procedimiento judicial sumario porque no se determina en la demanda la parte de crédito que se reclama sobre cada concreta finca hipotecada. La DG revoca la nota porque la distribución de la hipoteca no implica la división del crédito asegurado por lo que el acreedor no está obligado a señalar en la demanda inicial la cantidad que reclame sobre cada finca. El requerimiento de pago al deudor y tercer poseedor ha de ser controlado en su exactitud por el Juez y no por el Registrador que ni siquiera lo tiene a la vista para calificar. El acreedor no deja de estar legitimado para la venta incluso si cae en pluspetitio. El Registrador si que puede y debe de calificar que no se detraiga del precio del sobrante mayor importe del que responde la finca, dato que se lo da el Registro. (JFME) 8 y 9. CÓMPUTO SEPARADO DE INTERESES ORDINARIOS Y DE DEMORA. R. 18 de octubre de 2001, DGRN. R. 19 de octubre de 2001, DGRN. Se reitera al contenido de otras RR. anteriores -como la de 18 de diciembre de 1999- en el sentido de que cabe convenir la garantía de hasta cinco años de intereses ordinarios y de hasta cinco años de los de demora (o su equivalente en numerario), resultando dos límites separados. Lo que no es posible es que unas mismas cantidades puedan devengar simultáneamente intereses ordinarios y de demora, mas, respetada esta exigencia, ninguna dificultad hay para poder reclamar todos los intereses, sean remuneratorios o moratorios, realmente devengados y cubiertos por las respectivas definiciones de su garantía hipotecaria -dentro de los máximos legales-, aun cuando se reclamasen intereses remuneratorios de los cinco últimos años e intereses moratorios también de los cinco últimos años, si así procediera por ser distintas y de vencimiento diferente las cantidades que devengan unos y otros y, por tanto, a ambos puede extenderse las garantías hipotecarias dentro de los límites dichos. (JFME) 10. ENTREGA DE PRELEGADO SIN INTERVENIR LOS LEGITIMARIOS. R. 20 de octubre de 2001, DGRN. BOE del 10 de diciembre. Fallece el titular registral sin descendientes y bajo testamento en el que prelega a su esposa la finca objeto del recurso y una licencia de taxi, lega a sus padres la legítima e instituye heredera universal a su citada esposa. Se presenta en el Registro el testamento referido acompañado de escritura en que la esposa, después de decir que los bienes a ella legados son los únicos que componen el caudal, se hace entrega a sí misma de dichos bienes, y, calculando por si sola la cuantía de la legítima, manifiesta que entregará a los ascendientes del testador la cantidad que por legítima les corresponde. Se confirma la nota de suspensión por falta de consentimiento de los herederos forzosos a la partición y entrega de legado realizada. La DG considera que ante la claridad del caso no es necesario acudir a ningún tipo de argumentación doctrinal. La propia viuda afirma que los legados hechos a ella agotan todo el caudal hereditario por lo que es evidente la necesidad de intervención de los legitimarios para realizar la reducción de legados, ya que los ordenados a favor de la misma lesionan la legítima de los ascendientes. (JFME) 11. SEGREGACIÓN Y VENTA A EXTRANJERA CASADA. R. 22 de octubre de 2001, DGRN. BOE del 10 de diciembre. Se presenta en el Registro escritura por la que el propietario de una finca urbana segrega de ella una parcela y la vende a una súbdita argelina, casada y residente en Argelia. Se revocan los diversos defectos recurridos: 1º.- La finca matriz tiene distinta superficie según el Registro. El único obstáculo que, respecto de la superficie, puede existir en una segregación, sería que no existiera en el Registro superficie suficiente para segregar, y tal superficie existe, según dice el Registrador en su informe. 2º.- Falta acreditar si el dinero es privativo o no de la compradora, y el carácter de la adquisición efectuada según procedencia del precio, y en su caso el nombre del cónyuge y su régimen económico matrimonial. El artículo 92 del Reglamento Hipotecario establece que, en el caso de extranjeros, la inscripción se verificará a favor del adquirente haciendo constar que el bien se regirá por el régimen que resulte aplicable, sin que, en consecuencia, sea necesario acreditar éste. Parece pues que la DG al no decir nada al respecto- no exige el nombre del cónyuge a pesar de desconocerse si este derecho afecta o no a la sociedad conyugal (art. 51.9 RH). 3º.- Falta acreditar la representación y la legitimación de firma del director de la Caja. No existe ningún precepto en la legislación de inversiones extranjeras que exija tales requisitos, y, además, como afirma el Notario recurrente, cuando la cantidad invertida es inferior a un millón de pesetas, no es necesaria acreditación alguna. 4º.- No consta que la compradora sea la titular de la cuenta de la que se dice se hizo el pago. Pero el nombre del titular de la cuenta, coincidente con el de la compradora, figura en el cheque correspondiente, además de que, como se ha dicho anteriormente, no hace falta acreditación alguna en inversiones inferiores al millón de pesetas. 5º.-La licencia de parcelación que se acompaña viene de forma incompleta pues no especifica la superficie de las parcelas, por lo que no es posible comprobar si la segregación se adecúa a la misma. Pero se expresa la superficie en el plano de dichas parcelas que se contiene en el certificado del Ayuntamiento, siendo perfectamente identificable la parcela cuya segregación se autoriza con la segregada en la escritura. (JFME) 12. HIPOTECAS: CÓMPUTO DE INTERESES. R. 25 de octubre de 2001, DGRN. BOE del 11 de diciembre. Se garantizan dos años de intereses ordinarios y unos intereses de demora que, sumados a los ordinarios superan los cinco años al tipo de los ordinarios. Se revoca la nota, reiterándose la doctrina de otras RR. La computación conjunta de los intereses ordinarios y los de demora, no es argumento para rechazar la inscripción pretendida, pues tal doctrina, como precisara la Resolución de 18 de diciembre de 1999 (ratificada por las de 14 y 17 de marzo de 2000 y 8 de marzo de 2001) sólo pretende afirmar que unas mismas cantidades no pueden devengar a la vez intereses ordinarios y de demora, mas, respetada esta exigencia, ninguna dificultad hay para poder reclamar todos los intereses, sean remuneratorios o moratorios, realmente devengados y cubiertos por las respectivas definiciones de su garantía hipotecaria, dentro de los máximos legales, aun cuando se reclamasen intereses remuneratorios de los cinco últimos años e intereses moratorios también de los cinco últimos años, si así procediera por ser distintas y de vencimiento diferente las cantidades que devengan unos y otros y, por tanto, a ambos puede extenderse las garantías hipotecarias dentro de los límites dichos. (JFME) 13. VENTA DE PISO EQUIVOCADO. R. 29 de septiembre de 2001, DGRN. BOE del 11 de diciembre. Cuando se vendió la vivienda 5 D) por error se documentó e inscribió la venta de la 4 D). Los verdaderos propietarios de esta vivienda 4 D) obtuvieron sentencia con la finalidad de rectificar el error. Se confirma un defecto de la nota consistente en no constar que haya sido dirigida la demanda contra los titulares registrales de la finca 5 D) (o sus herederos). El segundo de los defectos es quizás el más interesante: Dado que la sentencia ha sido dictada en rebeldía de titulares de derechos sobre citadas viviendas, no es posible proceder a la inscripción inmediata de los derechos declarados, hasta que no se acredite con documentos auténticos que han transcurrido los plazos a que se refiere el artículo 787 y concordantes de la LEC, sin que los litigantes rebeldes hayan pretendido audiencia contra la sentencia firme, siendo sólo posible si así se solicita tomar anotación preventiva conforme al propio párrafo final de dicho artículo 787 LEC, anotación convertible en inscripción luego que se acredite el agotamiento de los plazos pertinentes sin haber solicitado audiencia contra la sentencia y retrotrayéndose los efectos de la inscripción definitiva a la fecha de la anotación (artículos 70 y 76 de la Ley Hipotecaria). Resoluciones de 14 de junio de 1993 y 3l de marzo de 1936. Defecto subsanable. La DG lo revoca basándose en que la rebeldía de determinadas personas que, al parecer, sustentan ciertos derechos sobre las fincas objeto del procedimiento, no es defecto que impida la inscripción, si tales personas no aparecen en el Registro como titulares de ningún derecho. Se confirma el tercer defecto. La sentencia ordena la cancelación de los asientos erróneos sobre la vivienda 4 D). Pero para inscribir la finca a favor de los demandantes es preciso que se presenten las dos escrituras de compraventa (ellos no habían comprado directamente al vendedor sino a otras personas). Así lo expresa también la sentencia. (JFME) 14. CAMBIO DE TITULARIDAD ADMINISTRATIVA. R. 3 de octubre de 2001, DGRN. BOE 11/12/2001. Se presenta en el Registro una Resolución Administrativa solicitando que determinada finca, que está inscrita a nombre del Instituto Social de la Marina, se inscriba a nombre de la Tesorería General de la Seguridad Social. La ley 13/1996, estableció que los bienes inscritos a nombre del Instituto Social de la Marina se adscriben a la Tesorería general de la Seguridad Social, que asimismo asume el pago de las obligaciones de dicho Instituto. El Registrador deniega la inscripción aduciendo que la Ley 13/1996 habla exclusivamente de adscripción, y no transmisión, por lo que inscribir a nombre de dicha Tesorería sería vulnerar la misma. El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía revocó la nota del Registrador, y lo mismo hace la DGRN, señalando que como dice bien el Auto recurrido, lo que establecen las disposiciones citadas, aunque empleen el término 'adscripción' es la transmisión de los bienes del antiguo Instituto Social de la Marina a favor de la Tesorería de la Seguridad Social. (JDR) 15. TRANSMISIÓN DE CONCESIÓN ADMINISTRATIVA DE MARISMAS. R. de 4 de octubre de 2001. BOE 11/12/2001. Cuestión planteada: determinar si para inscribir en el Registro la transmisión onerosa de una concesión de marismas es necesaria la autorización administrativa. La DGRN, tras examinar la normativa aplicable a la concesión, que fue otorgada por Orden ministerial de 18 de enero de 1934, confirma la calificación registral que suspendió la inscripción por falta de la autorización administrativa para la transmisión. (JDR) * 16. NOTIFICACIÓN AL CÓNYUGE EN EMBARGO DE FINCA GANANCIAL. R. 5 de octubre de 2001. BOE 11/12/2001. El único problema a dilucidar en el presente recurso es el de, si en un embargo trabado por la Seguridad Social sobre una finca de carácter ganancial basta con decir que el embargo se ha notificado al cónyuge del demandado, o es preciso, además expresar el nombre de este último, al objeto de que el Registrador pueda comprobar que se trata del mismo cónyuge que aparece como titular registral. La DGRN confirma la calificación registral, diciendo, al igual que el auto recurrido, que el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario no persigue la defensa de los derechos del cónyuge del deudor cualquiera que sea este en el momento del embargo, sino de los derechos del que figure como tal en el Registro de la Propiedad, no siendo, por tanto, suficiente la fórmula genérica de que se ha notificado 'al cónyuge del deudor sin señalar quién sea éste, ya que el cónyuge notificado puede ser distinto del titular registral, con lo que se conculcaría el principio de exclusión de la indefensión, que tiene su específica aplicación en el ámbito registral en los principios de tracto sucesivo y salvaguardia judicial de los asientos.(JDR) 17. SERVIDUMBRE DE PASO. R. 6 de octubre de 2001.BOE 11/12/2001. Se presenta en el Registro testimonio de Sentencia firme dictada en juicio declarativo, complementada por auto, también firme, por el que se ejecuta aquélla, constituyendo una servidumbre forzosa de paso. El Registrador deniega la inscripción por ser el predio sirviente elemento común de un edificio en régimen de propiedad horizontal, y no haber sido demandados todos los condueños del edificio. El TSJ y la DGRN confirman la calificación registral, diciendo que El principio constitucional establecido en el artículo 24 de la Constitución Española proscribe la indefensión, y su corolario registral constituido por el principio de tracto sucesivo (cfr. art. 20 de la Ley Hipotecaria) impide que pueda tener acceso al Registro una resolución judicial que afecta a un elemento común de una propiedad horizontal si no ha sido demandada la Comunidad de Propietarios, siendo éste uno de los obstáculos que surgen del Registro y que debe calificar el Registrador en los documentos judiciales (cfr. art. 100 del Reglamento Hipotecario). (JDR) 18. LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES ADJUDICANDO BIENES PRIVATIVOS. R. 8 de octubre de 2001. BOE 11/12/2001. Habiendo recaído sentencia firme de disolución de una sociedad de gananciales, se presenta en el Registro testimonio del auto de aprobación de las operaciones de liquidación de dicha sociedad, realizadas por el partidor nombrado judicialmente. En dichas operaciones se incluye en el activo 2/3 de la vivienda familiar, expresándose que el tercio restante pertenece al marido como privativo. Realizada la liquidación, se adjudica a la mujer la totalidad de la vivienda familiar, expresándose que el tercio que tenía carácter privativo del marido se adjudica a la mujer, por estar dicha parte 'afecta al pago del déficit de la sociedad de gananciales. El Registrador deniega la inscripción por aparecer dicha vivienda en el Registro inscrita con carácter privativo, por compra por el marido en estado de soltero. La DGRN confirma su calificación, argumentando que ningún obstáculo existe para que, en trámite de liquidación, se acredite que la vivienda habitual tiene un carácter determinado, pero la dación en pago de una deuda de un bien privativo excede de las operaciones liquidatorias, por lo que, para la transmisión de tal bien, será necesario el correspondiente negocio jurídico que recoja la voluntad de los cónyuges. (JDR) 19. inscripción DE PROYECTO DE compensación. R. de 25 de septiembre de 2001. B. O. E. de 12 de diciembre de 2001. Se debate sobre la inscripción de una certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento de Calviá que incorpora el documento administrativo por el que se formaliza determinado Proyecto de Compensación, y en la que se solicita la inscripción de los terrenos de cesión obligatoria a favor de dicha Administración actuante. En la referida certificación se describe la finca matriz, se expresa que sobre parte de la misma la entidad propietaria única desarrolló el Programa de Actuación Urbanística y Plan Parcial, y se indica la localización de los terrenos de cesión obligatoria así como la descripción de las parcelas que como consecuencia del Proyecto son propiedad del Ayuntamiento. El único defecto que, según la nota de calificación, es insubsanable consiste en estar, según el Registro, ejecutado en su mayor parte el proyecto que ahora se trata de inscribir, y la mayor parte de las parcelas resultantes del mismo inscritas a favor de terceras personas, que nada tienen que ver con el mismo, en virtud de escrituras de segregación y venta, por lo que de inscribirse el proyecto en su conjunto, se producirán gran cantidad de situaciones de doble inmatriculación. El defecto, tal como es expresado, no puede ser confirmado. En primer lugar, en la nota no aparece satisfecha la exigencia de claridad en la expresión de las concretas razones o defectos que, a juicio del Registrador, impiden la práctica de los asientos solicitados, a fin de que el interesado pueda subsanarlos o bien fijar de modo inequívoco el objeto del eventual recurso gubernativo (cfr. artículos 19 de la Ley Hipotecaria y 117 del Reglamento Hipotecario). Por otra parte al tratarse de un supuesto de propietario único, el defecto debatido no puede constituir, por sí solo, obstáculo al reflejo registral de la localización de los terrenos de cesión obligatoria, conforme al artículo 173 del Reglamento de Gestión Urbanística, sin perjuicio de que sea el propio Registrador quien deba comprobar si existe algún asiento contradictorio para en el supuesto de que existiera especifique en la oportuna nota qué fincas de las descritas se hallan inscritas a favor de persona distinta del referido propietario único. Por lo demás la mera circunstancia de que el proyecto esté ejecutado en su mayor parte no puede constituir obstáculo a la inscripción solicitada. En cuanto a los defectos subsanables: Respecto del defecto referido en el apartado primero ('No se describe el Polígono sobre el que se actúa, se describe únicamente la totalidad de la finca matriz, siendo en todo caso necesario el otorgamiento de la escritura de segregación de los terrenos, otorgada por el titular dominical') no puede ser mantenido, toda vez que en el proyecto se describen debidamente las distintas parcelas o fracciones de finca matriz que han de constituir fincas independientes y el título en cuya virtud se inscribe el proyecto de compensación es suficiente para la modificación de entidades hipotecarias. Tampoco puede ser confirmado el defecto expresado en el apartado tercero ('... no se recogen en el documento las especificaciones exigidas en el artículo 7 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.'), si se tiene en cuenta, por una parte la inconcreción del mismo, incompatible, como ha quedado expuesto, con la exigencia de claridad y precisión de toda calificación registral y, por otra parte, que algunas de las circunstancias a que se refiere el precepto reglamentario invocado no resultan aplicables al supuesto de propietario único. (CB) 20. EXPEDIENTE DE REANUDACIÓN DEL TRACTO. R. de 2 de octubre de 2001. B. O. E. de 12 de diciembre de 2001. Son problemas a dilucidar en el presente recurso los siguientes: a) Si es inscribible un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido cuando la inscripción contradictoria tiene menos de treinta años de antigüedad y el titular registral o sus causahabientes, por desconocerse quiénes son éstos, han sido citados solamente por edictos; y b) Si el Registrador puede entrar en la calificación de tal extremo cuando el Juez, según las pruebas practicadas, ha estimado justificado el dominio. Como ha declarado reiteradamente la DGRN, no cabe acudir al expediente de reanudación de tracto cuando, como ocurre ahora, los promotores del expediente adquirieron del titular registral, pues, si bien es cierto que el artículo 40 a) de la ley Hipotecaria parece presuponer que hay interrupción cuando al menos 'alguna' relación jurídica inmobiliaria no tiene acceso al Registro, en este supuesto el citado expediente debe rechazarse pues no sería sino una vía para impedir el pago de impuestos; sin que pueda alegarse que con ello se multiplican los formalismos legales pues es más sencillo acudir a la elevación a público del contrato correspondiente. Ahora bien, este defecto no puede en este momento achacarse al documento, pues no ha sido señalado por el Registrador, por lo que el artículo 117 del Reglamento Hipotecario impide entrar en el mismo. La calificación registral de los documentos judiciales, consecuencia de la eficacia 'erga ornes' de la inscripción y de la proscripción de la indefensión ordenada por el artículo 24 de la Constitución Española, abarca, no a la fundamentación del fallo, pero sí a la observancia de aquellos trámites que establecen las leyes para garantizar que el titular registral ha tenido en el procedimiento la intervención prevista por las mismas para evitar su indefensión. El artículo 202 de la Ley Hipotecaria establece que, cuando el asiento a favor del titular registral tiene menos de treinta años de antigüedad -caso que nos ocupa-, ha de haber sido oído en el expediente -él o sus causahabientes-, o ha de haber sido citado tres veces, una de ellas, al menos, personalmente, por lo que en este caso no se han respetado para dicho titular las garantías establecidas para su protección, lo que produce su indefensión. (CB) 21. RESERVA DE DERECHO DE SUBSUELO. R. 11 de octubre de 2001, DGRN. BOE del de diciembre. En el Registro aparece inscrito un edificio en régimen de propiedad horizontal con 8 elementos independientes. En una escritura -que no se inscribió- se reservó el promotor el derecho a construir en el subsuelo. En consecuencia dicho derecho de subsuelo ha de ser considerado, según los datos obrantes en el Registro, como un elemento común. Por ello, se confirma la nota de calificación que impidió la inscripción de lo edificado en el subsuelo a favor del constructor por no mediar al respecto el consentimiento de los demás propietarios del edificio. No altera tal criterio el hecho de que en la venta de los ocho elementos iniciales se hiciera constar una cuota en los elementos comunes coincidente de la que ahora determina el promotor al otorgar la escritura que se suspende, al exceder aquella modificación de una simple rectificación de la cuota propia de los elementos privativos originales. Se revoca, en cambio, el segundo defecto relativo a la falta de consentimiento de los acreedores hipotecarios de dos de los elementos preexistentes. Reitera la doctrina de la R. 28 de febrero de 2000: cuando un elemento común se independiza para constituir elemento privativo, la cuota que a los primitivos elementos privativos correspondía se descompone en dos nuevos elementos, a saber, la nueva cuota sobre los actuales elementos comunes y la cuota proporcional sobre los nuevos objetos jurídicos antes integrados en los elementos comunes. Si no existe tal consentimiento, continuarían ambas cuotas afectas a los gravámenes que pesaban sobre el derecho matriz -el dominio del piso o local-, por lo que no es necesario el consentimiento de los acreedores hipotecarios de tales elementos privativos primitivos. Resulta sin embargo muy conveniente para evitar una situación tan patológica. (JFME) 22. RECURSO EXTEMPORÁNEO. R. 27 de octubre de 2001 DGRN. BOE del 19 de diciembre. Un documento tiene nota de calificación de 8 de octubre de 1997 y se interpone recurso frente a ella el 13 de febrero siguiente. El Presidente del Tribunal Superior dicta auto declarando no haber lugar a su admisión por haberse interpuesto fuera de plazo, ratificando su criterio la DG. Se discutía la determinación del 'dies a quo', si éste debía coincidir con la fecha de la nota de calificación o bien con la de la notificación de la misma. Se resuelve en el primer sentido, por entender que no cabe aplicar por analogía ni el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ni el 58.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. El recurso gubernativo frente a las calificaciones registrales participa de la misma naturaleza especial que la función registral, que no encaja en la judicial ni en la administrativa al versar sobre cuestiones civiles, por lo que la normativa a que está sujeto es la específica contenida en la legislación hipotecaria. A cambio, el plazo es especialmente amplio y se puede reabrir mediante una nueva presentación del documento. Las cosas han cambiado en la nueva regulación del recurso gubernativo. (JFME) 23. DEFECTO SUBSANABLE O INSUBSANABLE. R. 24 de octubre de 2001 DGRN. BOE del 19 de diciembre. Se recurre contra la calificación como insubsanable de un defecto existente en un mandamiento de anotación de demanda, basado en que falta demandar al cónyuge del titular registral, estando la finca inscrita con el carácter de presuntivamente ganancial. La DG, después de señalar que la determinación del carácter subsanable o insubsanable de un defecto no es cuestión fácil de determinar en muchos casos marca algunas pautas de orientación: - Si la realización de los actos posteriores que subsanen la falta, permiten o no la retroacción de los efectos a la presentación del documento defectuoso. - En caso de duda, los defectos han de considerarse subsanables, pues, si por error un defecto insubsanable se califica de subsanable, en definitiva no podría subsanarse. En el caso concreto opta por su naturaleza subsanable porque teóricamente se podría demostrar que el bien es privativo y no ganancial y porque no compete al Registrador resolver sobre la posibilidad de ampliar la demanda al otro cónyuge, ampliación que si se produce en momento procesal oportuno, determinaría, dadas las características del caso debatido, la retroacción de los efectos de la sentencia que se dictase al momento de la interposición de la demanda originaria. Así pues, el Centro Directivo revocó el auto del Presidente del Tribunal Superior de Justicia quien, entre otras razones, había dado la de que la ausencia de llamamiento a una parte que necesariamente debe estar presente en el pleito entablado provoca la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, el cual, dentro del procedimiento, es susceptible de subsanación mediante la ampliación de la demanda, pero es el documento judicial en virtud del cual se pretende el asiento registral el que no puede ser enmendado por lo que será preciso uno nuevo, y esto precisamente es lo que justifica la calificación del defecto como insubsanable. Sin embargo, si se entiende que la misión de la anotación de demanda es la de asegurar el cumplimiento registral del resultado de un procedimiento, parece más razonable la postura de la DG por muy nulo que sea el mandamiento inicial. (JFME) 24. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO SOBRE CUOTA GANANCIAL. R. 26 de octubre de 2001, DGRN. Se solicitó la práctica de anotación preventiva del embargo sobre dos bienes comunes en la cuota que en el patrimonio ganancial disuelto corresponde a uno de los cónyuges. El Registrador la deniega porque las fincas aparecen inscritas ya a favor de los hijos del consorte fallecido, por título de herencia. La DG confirma su criterio en aplicación de los principios registrales de legitimación y tracto sucesivo por los que se presume válido y exacto el contenido del Registro mientras no se declare judicialmente su inexactitud en juicio declarativo entablado al efecto contra los titulares registrales. Al mandamiento se acompañó testimonio de una sentencia que ordenó la práctica del embargo (en realidad el mantenimiento del existente pero cuya anotación había caducado). En sus considerandos -que no en su parte dispositiva- se afirma que la escritura de partición de herencia que motivó dicha inscripción carece de eficacia por lo que ... no puede considerarse efectuada...' Pero la concreción exigida al recurso gubernativo impide a la DG entrar en su análisis: Y si no se cancela el asiento de partición, no cabe realizar la anotación sobre cuotas abstractas. Tal vez el criterio de la DG hubiera sido distinto si la parte dispositiva de la sentencia resultase más clara ya que el testimonio de la misma realmente se aportó. (JFME) 25. RECURSO EXTEMPORÁNEO. R. 29 de octubre de 2001, DGRN. BOE del 19 de diciembre. Es extemporáneo un recurso gubernativo interpuesto ocho meses después de la nota de calificación pero un día antes de que pasaran cuatro meses desde que el Juzgado comunicara las reservas del Registrador. En cuanto a la determinación del 'dies a quo', ver Resolución 23. (JFME) 26. DENOMINACIÓN SOCIAL COINCIDENTE. R. de 4 de octubre de 2001. B. O. E. de 12 de diciembre de 2001. Como cuestión previa, no cabe dar acogida a la petición del recurrente en orden a que la DGRN dé al Registrador Mercantil Central las ordenes oportunas para que proceda a dar cumplimiento a lo dispuesto en determinados artículos pues, al margen de las correcciones que en el ejercicio de su potestad disciplinaria pueda imponer, siguiendo siempre el procedimiento necesario para ello, la autonomía funcional de los registradores llega al punto de que ni tan siquiera el Centro directivo, por más que superior jerárquico de ellos, pueda imponerles la práctica de un asiento, sin perjuicio de la necesario cumplimiento por los mismos de las resoluciones dictadas en los recursos gubernativos (cfr. artículo 74 del Reglamento del Registro Mercantil). La primera de las razones de fondo que motiva el rechazo a reservar la denominación solicitada es la existencia de identidad entre la misma y otra previamente registrada, en concreto 'B.S.C., SA'. Ahora bien, la existencia de esa denominación no es por si misma obstáculo para la admisión de " B.S.C.H., SA." pues frente al fundamento de la resolución apelada, en este caso la letra " H." no puede considerarse que tenga un alcance diferenciador irrelevante. El segundo de los fundamentos por los que el registrador desestimó la reforma de su calificación es la existencia de identidad notoria con el acrónimo de una conocida empresa mercantil. La doctrina de este Centro, tras señalar las evidentes diferencias conceptuales y funcionales existentes entre la denominación social y el nombre comercial, destinada la primera a identificar a un sujeto de derecho, parte en relaciones jurídicas y titular de un patrimonio responsable de ellas, en tanto que la segunda busca prevenir el riesgo de confusión acerca de las actividades empresariales desarrolladas en el tráfico mercantil-, viene reiterando la conveniencia de una mayor coordinación normativa entre el derecho de sociedades y el de marcas en aras a evitar la admisión de denominaciones sociales coincidentes con nombres comerciales o marcas de notoria relevancia social. Ante ello, la cuestión ha de centrarse en si, pese a esas diferencias y la ausencia de una expresa prohibición legal a la hora de adoptar como denominación social un nombre comercial cuya utilización sea notoria, hay base para rechazar tal posibilidad. La afirmativa se desprende de que lo que se trata es de, en línea con la prohibición contenida en el artículo 7.3 del Código Civil, impedir el abuso de derecho que supondría el utilizar el silencio del Registro Mercantil Central para adoptar denominaciones socialmente anudadas de forma relevante a una entidad ya existente, denominaciones que bien pueden ser los nombres comerciales de notoria relevancia, dada la no siempre clara distinción en el tráfico entre el empresario como persona jurídica y la actividad empresarial que lleva a cabo. En este caso es notorio que B.S.C.H. es el acrónimo con que es conocida en su actividad empresarial una importante entidad financiera, notoriedad que excluye la posibilidad de admitirla como denominación social por otra sobre la base de los anteriores razonamientos. (CB) 27. REDENOMINACIÓN A EUROS DE PARTICIPACIONES SOCIALES, NÚMERO DE DECIMALES. R. de 9 de octubre de 2001. B. O. E. de 12 de diciembre de 2001. Se plantea si es o no inscribible un acuerdo de redenominación del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, por el que resulta un valor nominal de las participaciones en cuya cifra se ha reducido a siete el número de decimales. A juicio del Registrador, el valor nominal de las participaciones, una vez redenominado, únicamente podrá expresarse, bien con la cifra matemática exacta resultante para cada participación, sea cual sea el número de decimales, o bien reduciendo, en su caso, el número de decimales hasta un número no superior a seis. Según el último párrafo del apartado IV de la Exposición de Motivos, esa reducción del número de decimales del nominal resultante de las participaciones se admite por razones prácticas, teniendo presente que dicha reducción es legal y estatutariamente inocua dado que expresará siempre una parte alícuota del capital social, Por ello, si se atiende a su finalidad, la norma del artículo 21.uno de la mencionada Ley debe interpretarse como fijación de un límite que la reducción del número de decimales debe respetar por estimarse que garantiza la inalterabilidad de la proporción de la participación respecto de la cifra del capital social a todos los efectos legales y estatutarios, de suerte que, si el valor nominal resultante arroja un número de decimales de seis o menos decimales éstos no podrán ser objeto de reducción alguna; mientras que en los casos como el presente en que dicho valor nominal contenga más de siete decimales, debe entenderse que la expresión del mismo con sólo siete resultará inocua, máxime si se tiene en cuenta que idéntica expresión será la que habrá que reflejarse en los asientos del Registro cuando el valor nominal resultante tenga únicamente siete decimales y, por ello, no sea necesario realizar reducción alguna. (CB) 28. AMPLIACIÓN DE CAPITAL, PARTICIPACIONES SOCIALES CUYA SUMA NO COINCIDE CON EL CAPITAL SOCIAL. R. de 10 de octubre de 2001. B. O. E. de 12 de diciembre de 2001. El recurso decide si, habiéndose redenominado el capital social y fijado un valor nominal de las participaciones sociales cuya suma no coincide exactamente con la cifra de aquél (debido a la necesidad de redondear esta cifra del capital al céntimo más próximo), es o no inscribible un aumento del capital social realizado en euros posteriormente (pero durante el período transitorio que se inició el 1 de enero de 1999 y concluirá el 31 de diciembre de 2001), mediante la creación de participaciones del mismo valor nominal que el de las preexistentes y, por ende, con la misma discordancia aritmética respecto de la cifra del capital social en que se verifica dicho aumento. La solución no puede ser sino favorable a la inscripción, si se tiene en cuenta: a) Que dicha discordancia carece de trascendencia desde el punto de vista sustantivo, toda vez que el valor nominal de las nuevas participaciones, como el de las preexistente, no representan sino una parte alícuota del capital social y se respeta íntegramente la posición de los socios; b) Que, dado el principio de libertad de utilización del euro durante dicho período transitorio, en el sistema legal se admite la existencia y persistencia de una discrepancia análoga en los supuestos en que, a falta de redenominación voluntaria, se realice en dicho período el aumento de capital social en pesetas y posteriormente tenga lugar la redenominación voluntaria o la que entre en juego de forma automática y por imperativo legal una vez finalizado aquél (confróntese artículo 26 de la Ley 46/1998); y c) Que la Ley no establece obligación alguna de ajustar al céntimo más próximo el valor nominal de las participaciones que, como consecuencia de las peculiaridades de la redenominación (voluntaria o ex lege) del capital social, se halle expresado en más de dos decimales (cfr. artículo 28), ni la legislación societaria establece un importe mínimo que haya de alcanzar cualquier aumento del capital social (fuera del supuesto contemplado en el artículo 83.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), por lo que la entidad cuantitativa del mismo, así como la expresión del valor nominal de las participaciones en la unidad unitaria o en cifras redondeadas con un máximo de dos decimales ha de quedar al arbitrio de la voluntad social. (CB) 29. ANOTACIÓN PREVENTIVA NO PREVISTA. R. 30 de octubre de 2001, DGRN. BOE del 19 de diciembre. No cabe anotar preventivamente en la hoja abierta a una sociedad en el Registro Mercantil la demanda por la que se solicita que se declare el derecho preferente de adquisición de determinadas acciones. La materia objeto de inscripción se determina por un sistema de numerus clausus, no estando prevista la inscripción de una resolución judicial cuyo contenido sea el solicitado por la demanda por lo que tampoco procede el aseguramiento preventivo de tal hipotética resolución. El Registro Mercantil, salvo casos excepcionales, no recoge la titularidad de las acciones. (JFME) * 30. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL POR CONDUCTO NOTARIAL. R. 31 de octubre de 2001, DGRN. BOE del 19 de diciembre. La DG no considera válida la convocatoria de Junta general de una sociedad anónima hecha por los Administradores a través de carta remitida a los socios por conducto notarial, intentando así suplir la publicación prevista en el art. 97 LSA. Esta norma determina unos requisitos mínimos que no son dispositivos sino imperativos, pudiendo los estatutos añadir otros adicionales pero no excluirlos. Incluso para sociedades con pocos socios y acciones nominativas, a través de la publicación, el socio que no ha comunicado su adquisición a la sociedad por la publicación puede tener conocimiento de la convocatoria de la Junta y así lograr su inscripción en el libro-registro de socios con tiempo suficiente para intervenir en la Junta. El recurrente argumenta con un artículo estatutario inscrito que permite a los Administradores suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a los socios. La DG interpreta la cláusula para referirla a los casos permitidos por la Ley.(JFME) 31. AUMENTO DE CAPITAL. R. 12 de noviembre de 2001, DGRN. BOE del 19 de diciembre. Alega el recurrente que, subsanados los defectos puestos en una nota de calificación, ahora, en una nueva nota el Registrador aduce nuevos defectos. Ello es posible en todo caso, aunque pueda implicar una corrección disciplinaria para el mismo. Además dicha actuación puede estar justificada por el surgimiento de nuevos defectos derivados del transcurso del tiempo entre ambas notas. Centrándonos en la calificación, la DG revoca el primer defecto por el que en un aumento de capital social de una sociedad anónima debe de acreditarse que los suscriptores no han exigido la devolución de sus aportaciones al haber transcurrido el plazo fijado por el art. 78.2 LSRL. No cabe exigir la acreditación de hechos negativos y el derecho está configurado como potestativo. Se confirman en cambio los obstáculos derivados del cierre registral causado por no haberse inscrito la adaptación de la sociedad y por falta de depósito de cuentas. (JFME)
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