RESOLUCIONES DGRN ABRIL-2003

D** 3. FACULTADES DEL CONTADOR-PARTIDOR.. R. 26 de febrero de 2003, DGRN. BOE del 9 de abril.

Se confirma el criterio del Registrador consistente en que el contador partidor se ha excedido en sus facultades al considerar ineficaz un legado dispuesto por la testadora y prescindir del mismo a la hora de adjudicar los bienes de la herencia. En el caso concreto, se produjo el divorcio sobrevenido al otorgamiento del testamento que contenía el legado a favor del cónyuge de la testadora.

La DG parte de que el Código Civil admite que el testador encomiende la «simple facultad de hacer la partición» a cualquier persona que no sea uno de los herederos (art. 1057) pero, a la vez, prohíbe el testamento por comisario (art. 670), siendo ajena a la figura del contador-partidor toda idea de fiducia testamentaria. En definitiva, las suyas son las funciones necesarias para transformar el derecho hereditario abstracto en titularidades sobre bienes y derechos concretos, para lo que habrá de ajustarse a la ley y a la voluntad del testador.

Para partir, necesita interpretar el testamento. En uso de tal función, puede subsanar y corregir ciertos defectos del testamento, pero no atribuirse funciones decisorias que son privativas del testador como la de desheredar o revocar disposiciones testamentarias ni, en general, declarar por si mismo su ineficacia total o parcial, cuestión que corresponde a los Tribunales de justicia a solicitud de los herederos que procedan a su impugnación.

El contador-partidor puede deducir las consecuencias legitimarias del divorcio de los cónyuges, pero no entender revocada por tal causa una disposición testamentaria voluntariamente hecha a su favor pues la revocación de los testamentos abiertos en derecho común solo puede tener lugar por otro testamento válido y no por otro tipo de negocios o causas distintas de las previstas en la ley.

Decae el argumento de la falta de designación nominativa del cónyuge beneficiario del legado porque, después de haber identificado a su cónyuge, dispuso la testadora un legado a favor de quien ostenta esa condición, sin condicionamiento alguno a que la siguiese conservando al tiempo de su fallecimiento.

Del hecho de que en la disposición testamentaria se identifique al beneficiario por su relación de cónyuge del testador, después de haber expresado su identidad, no permite concluir que haya una clara expresión del motivo de la institución. Si cambió de voluntad, pudo revocar el testamento. Puede ser defendible que su intención al hacer testamento era la de nexar el legado con la continuidad del matrimonio, pero tal hipótesis solo puede ser apreciada judicialmente.

Tampoco es argumento definitivo la presunción de validez y eficacia de la partición hecha por contador partidor, pues esta presunción decae cuando se extralimita en su actuación. (JFME)

D**4. AGRUPACIÓN DE UN ELEMENTO DE DIVISIÓN HORIZONTAL CON FINCA INDEPENDIENTE. R. 27 de febrero de 2003, DGRN. BOE del 9 de abril.

Cuestión planteada: si es posible agrupar registralmente dos fincas colindantes, pertenecientes al mismo propietario, cuando una de ellas forma parte, con otras, de un conjunto de naves industriales sujetas a régimen de propiedad horizontal. La finca agrupada de dedica al servicio de una industria y tiene unidad arquitectónica.

Primero: de practicarse la agrupación, quedarían abiertos dos folios, uno para la finca integrada en el régimen de propiedad horizontal y otro para la resultante de la agrupación, creando confusionismo en cuanto a lo que es objeto de tráfico jurídico al poder serlo cualquiera de ellas. Según la DG, la finca que se encuentra sujeta al especial régimen jurídico de la propiedad horizontal no se extingue totalmente desde el punto de vista sustantivo con su agrupación, sino que subsiste a ciertos efectos, los propios del conjunto de derecho y deberes que derivan de tal régimen, por lo que tampoco puede extinguirse desde el punto de vista registral, de suerte que coexistirán el folio abierto a la misma junto con el nuevo folio abierto a la resultante de la agrupación. El objeto de tráfico jurídico será la finca agrupada, limitándose la pervivencia del otro folio registral a permitir su entronque con el régimen de división horizontal al que pertenece una parte de la nueva entidad registral.

Segundo: no se ha procedido a modificar en debida forma el título constitutivo de la propiedad horizontal: Se rechaza porque no se pretende integrar la finca total resultante, sino tan sólo dejar dentro la parte que ya lo estaba. No parece tampoco que haya habido ninguna modificación de un elemento común, pero, aunque la hubiera habido, existe una norma estatutaria que faculta a los propietarios para proceder a agrupaciones incluso con fincas colindantes ajenas al régimen de propiedad horizontal, incluyendo en tal autorización la realización de las obras pertinentes siempre que no afecten a la seguridad y estructura del total inmueble, lo que en este caso no consta que haya ocurrido.

Tercero: no cabe agrupar fincas sujetas a distintos regímenes jurídicos. Esta situación se da al estar una de ellas integrada en una propiedad horizontal. Entiende la DG que ello no representa un obstáculo absoluto, aunque su admisión plantee graves problemas.

Partiendo de los antecedentes marcados por las RR.de 11 de mayo 1978 y, sobre todo, de 27 de mayo de 1983, el Centro Directivo recuerda que la vinculación entre finca registral y finca en sentido material (como unidad perimetral de la corteza terrestre), principio vertebral de nuestro sistema registral quiebra en cierto modo ante la admisión de las llamadas fincas especiales. Entre ellas se encuentran las fincas orgánicas, en las que prima la idea de unidad económica o de explotación sobre la de unidad física. Para formar una de esas fincas orgánicas especiales no puede ser un obstáculo absoluto la existencia de una diversidad de regímenes jurídicos sobre los elementos que pasen a integrarse en ella, si bien en tales casos, las exigencias del principio de especialidad imponen que, puesto que el desenvolvimiento futuro de esas cargas o de ese régimen jurídico puede acarrear la exclusión del conjunto del elemento al que afecten singularmente, la integración en la finca orgánica no determina que pierdan su individualidad, por lo que en el folio que se abra al conjunto ha de constar:

- la descripción individualizada de los componentes o elementos que la integran con especial referencia a su peculiar régimen jurídico y de cargas.

Analizando la DG el título presentado para ver si cumple los requisitos enumerados estima:

- Que la finca agrupada se describe como una finca normal y no como una finca orgánica o funcional

- Que no se realiza una adecuada descripción de sus componentes, pues no basta una mera referencia dentro de la descripción de la finca resultante a la existencia de una determinada superficie de ella como sujeta a un régimen de propiedad horizontal sin precisar su concreta ubicación y linderos.

*6. RECONOCIMIENTO DE DEUDA GARANTIZADO CON HIPOTECA. CAUSA. R. 28 de febrero de 2003, DGRN. BOE del 10 de abril.

Se trata de una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca. El reconocimiento de deuda se basa en diversas obligaciones contraídas por el deudor con motivo de la realización de varios contratos de obra. Se dirime acerca de si deben reflejarse los concretos contratos de obra o la causa de la deuda en garantía de la cual se constituye la hipoteca.

Nuestro sistema es causalista y, en consecuencia, los derechos reales, para acceder al Registro deben tener causa que los sustente la cual ha de constar en el título y en la inscripción. La causa de la hipoteca está en el reconocimiento de la deuda del que es accesoria. La causa del reconocimiento de dicha deuda se halla en las relaciones subyacentes entre acreedor y deudor que pueden haberse concretado en esos contratos de obra, presumiéndose su existencia, mientras no se acredite lo contrario a los Tribunales de Justicia, siendo materia que escapa de la calificación registral.

*7. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA CON CERTIFICACIÓN DE ARQUITECTO TÉCNICO. R. 1 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 10 de abril.

La Registradora deniega la inscripción por los siguientes defectos: 1. No ajustarse los términos de la licencia concedida (chabola) a la construcción que ahora se declara (vivienda unifamiliar). 2. No estar cualificado el técnico interviniente para declarar la terminación de la obra.

La DGRN revoca su calificación, diciendo que En la misma escritura otorgada interviene el arquitecto técnico de la obra manifestando que la descripción de la misma se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia, debiendo quedar relegada a la exclusiva responsabilidad del técnico certificante la veracidad de tal manifestación (cfr. R. 9 de febrero de 1994).

Por lo que respecta a la competencia del arquitecto técnico para la certificación de que se trata, teniendo en cuenta: a) que diversas Resoluciones de este Centro Directivo ya manifestaron que su finalidad es la de garantizar mediante aseveración de técnico especializado, que la obra nueva que pretende acceder al Registro, se ajusta a las condiciones especiales de la licencia preceptiva; b) lo dispuesto en el artículo 1.° del Real Decreto Legislativo 12/86 respecto a los arquitectos técnicos, de quienes se afirma que «tendrán la plenitud de facultades y atribuciones en el ejercicio de su profesión dentro del ámbito de su respectiva especialidad técnica; y c) Que, tanto la norma legal como las Resoluciones sobre la materia, se refieren siempre al «técnico especializado», no necesariamente arquitecto, y que dicha certificación puede ser sustituida por otros documentos administrativos que lleven implícito o presupongan esa misma aseveración respecto a la correspondencia entre la obra descrita en el título y la autorizada en la preceptiva licencia; debe concluirse que no existe el obstáculo señalado por la Registradora en su calificación para la obtención de la inscripción solicitada. (JDR)

9. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO. R. 4 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 10 de abril.

Se presenta en el Registro escritura pública por la que unos cónyuges extranjeros «en régimen legal de su nacionalidad» adquieren «para su comunidad de bienes» una determinada finca urbana.

El Registrador suspende la inscripción por no manifestarse, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, la proporción en que adquieren los compradores, y también por aplicación del artículo 10.1 del Código Civil.

Doctrina de la DG: Por lo que se refiere a la proporción en que adquieren los compradores, ello sólo es así cuando se trata de una comunidad romana, pero no cuando se adquiere para un régimen matrimonial de comunidad, pues en éste existe una comunidad germánica, sin cuotas, por lo que no pueden establecerse las mismas.

Por lo que atañe a la demostración del régimen económico-matrimonial existente, como ya ha dicho este Centro Directivo (cfr. Resoluciones citadas en el "vistos") si bien el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, la regla 9.a del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico‑matrimonial, la práctica y la doctrina de este Centro Directivo primero, y el Reglamento Hipotecario, desde la reforma de 1982, después, entendieron que lo más práctico, en el caso de cónyuges extranjeros, era no entender necesario expresar el régimen en la inscripción, difiriendo el problema para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere "con sujeción a su régimen matrimonial». (JDR)

10. CANCELACIÓN DE UNA HIPOTECA POR CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA. R. 5 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 10 de abril.

Se plantea en el presente recurso la idoneidad del título formal por medio del cual se pretende cancelar una hipoteca cuya titularidad corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social y que es el traslado de la resolución administrativa dictada por la autoridad cuya competencia al efecto no se cuestiona.

La DG admite la certificación administrativa a tales efectos, sin necesidad de escritura pública

Dice que para proceder a una cancelación distinguen los artículos 82 y 83 de la misma Ley según cual haya sido el título formal que causó el asiento a cancelar y de haber sido una escritura pública, el primero de ellos exige o bien una sentencia firme o bien otra «escritura o documento auténtico» en el que preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor aparezca practicado el asiento a cancelar.

Tan claras determinaciones legales no pueden verse limitadas en su aplicación por el contenido de normas reglamentarias más o menos acertadamente interpretadas, ya sea el artículo 179 del Reglamento hipotecario, ya el 31 del Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre. Si los títulos hábiles o necesarios tanto para practicar la inscripción como la cancelación de una hipoteca aparecen regulados en la Ley Hipotecaria, solo una norma de igual rango puede introducir excepciones, nunca un reglamento, pues éste en la medida en que se ajuste a aquella puede que sea superfluo, pero en cuanto se aparta de ella será ilegal. (JDR)

11. CANCELACIÓN DE UNA HIPOTECA POR CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA. R. 6 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 10 de abril.

12. CANCELACIÓN DE UNA HIPOTECA POR CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA. R. 7 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 10 de abril.

13. CANCELACIÓN DE UNA HIPOTECA MEDIANTE DOCUMENTO ADMINISTRATIVO. R. 8 de marzo de 2003, DGRN.

Es posible la cancelación de una hipoteca mediante documento administrativo auténtico, sin necesidad de escritura, (en este caso certificado emitido por la Tesorería de la Seguridad Social) pues así resulta de los artículos 82 y 83 de la Ley Hipotecaria, que exigen sentencia firme o documento auténtico. No es obstáculo para ello lo dispuesto en el 179 del Reglamento Hipotecario, que exige como norma general la escritura pública, ni el artículo 31 del Reglamento de Recaudación de la Seguridad Social, que prevé la cancelación de cargas registrales mediante certificación administrativa en determinados supuestos.

En todo caso la interpretación de los Reglamentos se ha de adecuar a lo dispuesto en la ley. (AFS)

15. HIPOTECA DE MÁXIMO: CIERRE DE LA CUENTA CORRIENTE Y EFECTO DE NOVACION EXTINTIVA SOBRE LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS. R. 12 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 10 de abril.

Se constituye una hipoteca de máximo en garantía de tres préstamos independientes, con tres deudores independientes, pero con un solo acreedor, que se prevén anotar en una cuenta corriente, en caso de impago, pactándose que la falta de pago de una de ellas implicará el vencimiento anticipado de las demás, y que el saldo se anotará en la cuenta corriente, que se garantiza con la hipoteca.

En su momento la inscripción de la escritura de constitución de la hipoteca fue objeto de recurso, desestimado por la DGRN, (en R. 3 de Noviembre de 2000), argumentando que no estaba bien configurada la hipoteca de máximo, porque no resultaba claramente el efecto novatorio extintivo de las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuando quedaban vencidas. Es decir la DGRN exigía que quedara claro no sólo el vencimiento simultáneo de las tres obligaciones (que lo estaba) sino también la pérdida de individualidad de las tres (efecto novatorio extintivo) y su sustitución por una sola obligación, que sería la determinada por el saldo de la cuenta corriente, y por ello su pérdida de exigibilidad aislada o individual.

Ahora, en ejecución del criterio de la DGRN, se establece en la escritura complementaria ...que la práctica de un asiento de cargo en la cuenta corriente cuya apertura esté causada por el vencimiento y exigibilidad de las obligaciones de que se trata «...tendrá el alcance y efecto novatorio correspondiente a la pérdida de la exigibilidad aislada del crédito anotado al quedar sustituida la obligación procedente de vencimiento de una póliza de las citadas, o de todas, por la obligación resultante del saldo de la cuenta que apareciese al tiempo de su cierre». El registrador vuelve a denegar la inscripción por considerar, entre otros argumentos, que ese pacto es contrario a la Ley de Defensa de los Consumidores, pues el vencimiento anticipado solo beneficia al Banco y perjudica a los otros dos deudores. La DGRN ahora sí estima el recurso y ordena la inscripción. (AFS)

D***16. DERECHOS DEL CÓNYUGE VIUDO. CALIFICACIÓN DEL ACTA DE NOTORIEDAD. R. 11 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 26 de abril.

A) La primera, de derecho interregional o internacional: cuál es la ley que ha de regir los derechos del cónyuge viudo cuando el causante, fallecido con posterioridad al 15 de octubre de 1990 (fecha de entrada en vigor de la reforma del artículo 9.8 C.c.), tenía la vecindad civil catalana en el momento del fallecimiento, pero el régimen económico matrimonial era el de la sociedad de gananciales, es decir, si le corresponde únicamente un tercio en usufructo de los bienes de la herencia o por el contrario el usufructo universal, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 9.8 del CC "los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regula los efectos del matrimonio,".

La Dirección General entiende que en la interpretación del art. 9.8 del CC, caben dos posiciones: considerar que los efectos del matrimonio incluyen el régimen económico matrimonial establecido al iniciarse la relación matrimonial, o que, como en el Derecho español el régimen es mutable, el legislador se refiere exclusivamente a los derechos ligados al matrimonio, de carácter familiar, que puedan integrarse en la sucesión, cualquiera que sea el régimen económico matrimonial que rija las relaciones patrimoniales entre los esposos. Tras plantear los complejos argumentos a favor de una u otra opción, se inclina por la segunda ya que, "siendo esencial a la seguridad jurídica la uniformización de las soluciones a adoptar en las relaciones jurídicas complejas sucesorias, cuando intervienen en las mismas elementos personales que se rigen por diversas leyes, debe regir el principio de unidad en la ley sucesoria, en la globalidad de sus relaciones, cualesquiera que sea la singularidad de los elementos personales que la integren y sin más excepciones que las derivadas de la concurrencia de otros estatutos preferentes, por lo que los derechos del cónyuge se regirán por la ley sucesoria del causante, debiendo ser interpretada la remisión a la ley que rige los efectos del matrimonio, exclusivamente a los ligados a los efectos personales o estatuto primario patrimonial. Fallecido que sea uno de los esposos, para establecer los derechos en la sucesión del supérstite, se deberá calificar su ley personal común sobrevenida.

B) La segunda: si puede o no el Registrador, entrar a calificar el contenido del acta de notoriedad que constituye el título sucesorio. La Dirección General entiende: Respecto a la segunda cuestión entiende, que, desde la reforma de la LEC en 1992, se atribuye como competencia exclusiva al notario la función de declarar respecto de determinados parientes el título sucesorio al intestado, que antes era atribución judicial. Se trata pues, de un documento notarial singular que, por mandato legal participa de la misma naturaleza de jurisdicción voluntaria que el auto judicial, por ello la calificación registral no entrará en el fondo del juicio de notoriedad (ex art. 100 del RH). (MN)

Nota: En la Comunicación nº 7/2003 del Director de Servicio de Estudios del Colegio de Registradores, se cuestiona la doctrina del Centro Directivo sobre la segunda cuestión, considerándola no vinculante para los Registradores (al ser el recurso de 1995) y contraria a la Resolución de 25 de octubre de 2000 motivada por un recurso de queja planteado por un Notario contra un Registrador por haber calificado el fondo de un acta de notoriedad. Entendía la Dirección que lo que no puede calificar el Registrador son los hechos que el Notario percibe por los sentidos, pero sí los derechos declarados en base a la aplicación de la Ley, ya que, como pasa con todo documento notarial, la calificación registral de su legalidad formal y material no tiene límites. La Resolución está publicada en el Anuario de la Dirección General. Enlaces: BOE. UA.

17. COMPRA POR MATRIMONIO EXTRANJERO SIN ESPECIFICAR REGIMEN MATRIMONIAL. R. 14 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 26 de abril.

De contenido idéntico a las de 3, 7, 20, 27 y 28 de enero y 12, 21 y 24 febrero de 2003 y a la de 4 de marzo de 2003, recogida con el nº 9 en este informe y a la que me remito, para evitar duplicidades. (MN)

18. COMPRA POR MATRIMONIO EXTRANJERO SIN ESPECIFICAR REGIMEN MATRIMONIAL. R. 15 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 26 de abril.

19. DIVISIÓN HORIZONTAL: CLAUSULA ESTATUTARIA NO INSCRITA. R. 18 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 26 de abril.

Se plantea en el presente recurso, si es inscribible una escritura de división de un local en un edificio en régimen de propiedad horizontal sin el consentimiento de la Junta de propietarios, al amparo de una cláusula estatutaria que así lo permitía pero que, sin embargo, no se inscribió en su día en el Registro.

La recurrente así lo entiende, ya que en la nota de despacho de la escritura donde se pactó dicha cláusula, no se dice nada sobre su falta de inscripción.

La Dirección General, da la razón al Registrador, pues si la cláusula no aparece inscrita, no puede hacerse valer frente a los terceros adquirentes que desconocían tal posibilidad, sin perjuicio de las responsabilidades en que el Registrador pudo incurrir por no advertir de la denegación de la inscripción de la citada cláusula. (MN)

20. SENTENCIA FIRME, NO PERJUDICA A LOS TITULARES DE ASIENTOS POSTERIORES. R. 20 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 26 de abril.

Caso planteado: si es inscribible una sentencia firme declarando la propiedad de determinadas fincas y ordenando la cancelación de las inscripciones contradictorias, cuando éstas se hallan practicadas a favor de terceras personas, que no han intervenido en el procedimiento, sin que se haya anotado la demanda o hallándose dicha anotación ya caducada.

Así lo entiende la Dirección General, ya que de acuerdo con el artículo 24 de la Constitución Española y de los principios de tracto sucesivo y salvaguardia judicial de los asientos, no es posible practicar inscripciones y cancelaciones que perjudican a titulares registrales que no han intervenido en el procedimiento, tanto si no se tomó Anotación de la Demanda, como si dicha Anotación estaba ya caducada. (MN)

*21. EXPEDIENTE DE DOMINIO, TITULO INVOCADO: PRESCRIPCIÓN. R. 21 de marzo de 2003, DGRN. BOE de 26 de abril

Caso planteado: si en un expediente de dominio para la reanudación del tracto es inscribible el auto cuando el juez declara justificado el dominio por el hecho de haberlo adquirido el actor por prescripción.

Entiende el Registrador, que hay falta de congruencia del mandato con el procedimiento seguido ya que el expediente de dominio tiene por finalidad suplir mediante una resolución judicial un título de propiedad preexistente, pero no susceptible de inscripción.

Sin embargo la Dirección General entiende que la prescripción es un modo de adquirir, que el expediente de dominio tiene por objeto declarar "erga omnes" el hecho adquisitivo del promotor y que no existe ninguna norma que exija que la adquisición se haya realizado por medio de título y modo, revocando la nota del Registrador. (MN)

*22. TERMINACIÓN DE OBRA. CERTIFICACIÓN DEL ARQUITECTO. R. 22 de marzo de 2003, DGRN. BOE de 26 de Abril de 2003

Caso planteado: si en una escritura de terminación de obra es necesario que en el certificado del técnico se describa la obra y se manifieste por arquitecto que la obra nueva se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia; se plantea también si la firma del técnico ha de estar legitimada notarialmente.

La Dirección General respecto a la primera cuestión, y de acuerdo con la resolución de 1 de junio de 2001, entiende que cuando en la terminación de la obra el que certifica es el mismo técnico que certificó en la declaración en construcción y no hay duda de que la certificación se refiere a la misma obra, debe procederse sin más a la constancia registral. Sin embargo, respecto a la segunda cuestión, entiende que la firma del arquitecto tiene que estar legitimada, pues el visado colegial sólo sirve para acreditar la cualificación profesional del que dice firmar, pero no es bastante para demostrar que la firma ha sido efectivamente puesta por él. (MN)

D* 23. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL: VALIDEZ. R. 24 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 26 de abril.

El Registrador deniega la inscripción de una escritura de compraventa por ejecución hipotecaria extrajudicial acompañada del acta de protocolización del procedimiento, porque dicho procedimiento de ejecución hipotecaria, regulado en los artículos 129 de la Ley Hipotecaria y 234 a 236 de su Reglamento, debe considerarse derogado de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera de la Constitución Española, en cuanto vulnera los artículos 117,3 que atribuye con carácter exclusivo a los Jueces y Tribunales el ejercicio de facultades jurisdiccionales, y al principio de legalidad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, que exige que las normas reguladoras de procesos de ejecución tengan carácter de ley y no reglamentario como el caso que nos ocupa, tal como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia dictada el 4 de mayo de 1998.

Hay sentencias del Tribunal Supremo a favor y en contra de la derogación constitucional de los preceptos citados, pero tan sólo las sentencias del Tribunal Constitucional que declaren la inconstitucionalidad de una ley tienen erga omnes y con carácter definitivo la virtualidad de expulsar del ordenamiento jurídico dicha norma de modo que no pueda ser aplicada en lo sucesivo. Para el caso concreto, sólo los órganos judiciales, y no el Registrador, son los que pueden declarar inaplicable una ley preconstitucional por considerarla derogada por la Constitución.

Por otra parte, en el presente supuesto se trata de una enajenación extrajudicial del inmueble hipotecado basada en un pacto inscrito cuya validez se presume mientras no recaiga la correspondiente declaración judicial en contrario.

Seguidamente el Centro Directivo argumenta acerca de la constitucionalidad del procedimiento:

* Da argumentos históricos, basándose en el derecho romano clásico y su recepción por el artículo 1.872 del Código civil, desenvuelto por la Jurisprudencia y por el artículo 201 del Reglamento Hipotecario de 1915.

* Respecto del artículo 117.3 de la Constitución, puede interpretarse en el sentido de que el monopolio de las actividades de ejecución se circunscribe a lo juzgado por los propios órganos jurisdiccionales.

* Que la enajenación derivada de un procedimiento hipotecario tiene ya su raíz en su propia constitución de la que la enajenación es un mero desenvolvimiento.

* Que si se admite que la actividad de declaración de derechos puede apartarse del ámbito judicial por el convenio de las partes que la someten a arbitraje, con mayor razón hay que predicar la validez de esa exclusión de la jurisdicción cuando los propios interesados acuerdan voluntariamente la realización de un derecho privado como la hipoteca mediante la enajenación del inmueble a través de un procedimiento cuya dirección se encomienda en nuestro ordenamiento a un funcionario público que autentica hechos y formula juicios.

* Que existen leyes postconstitucionales de análoga naturaleza, por ejemplo, en materia de ejecución extrajudicial de las prendas (Ley de Mercado de Valores y Código de Comercio). Asimismo, al aprobarse la Ley de Enjuiciamiento Civil, se modificó el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, manteniendo la posibilidad de pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado.

* En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, se remite a los argumentos usados por el Tribunal Constitucional para el procedimiento judicial sumario, al declarar que aunque en dicho procedimiento se limita extraordinariamente la contradicción procesal, ello no implica indefensión, porque la ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento: no se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo.

* Y, por lo que concierne al principio de legalidad (art. 9 de la Constitución), que el Registrador considera vulnerado, por entender que las normas reglamentarias que regulan el procedimiento extrajudicial no respetan la reserva de ley que el artículo 117.3 de la Constitución prevé para ««las normas de competencia y procedimiento», observa la DG que dicha «reserva de ley» únicamente entra en juego para los procesos en sentido estricto, circunstancia que no es la del caso, por lo que, al no ser ésta una materia reservada explícitamente a la ley, nos encontramos ante el ejercicio normal de la potestad reglamentaria del Gobierno. (JFME)

24. SUSTITUCIÓN VULGAR: INTERPRETACIÓN DE TESTAMENTO. R. 25 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 26 de abril.

Fallecen dos hermanos en 1993 y 1997. Los dos, sin legitimarios, y con testamentos similares, instituyen herederos universales por partes iguales al otro hermano y a su también hermana D.ª Mercedes y en su defecto también por partes iguales, a su hermano D. Manuel A. C. y a su sobrina María Angeles L. A.

La DG interpreta la cláusula hereditaria en el sentido de que la sustitución opera a falta de ambos instituidos, en congruencia con la redacción dada al conjunto de la cláusula donde la sustitución establecida a favor de otras dos personas lo es también por partes iguales. Por ello, se da el derecho de acrecer en el heredero sobreviviente.

En la partición tan sólo intervino dicha heredera, doña Mercedes, siendo el negocio inscribible sin necesidad de la comparecencia de los dos sustitutos como reclamaba el Registrador. (JFME)

*26. VENTA Y RESOLUCIÓN NO INSCRITAS: LEGITIMACIÓN REGISTRAL PARA NUEVA VENTA. R. 17 de marzo de 2003, de la Secretaría de Estado de Justicia.

La sociedad titular registral vendió dos fincas a una sociedad (A. SA.) en documento privado con precio aplazado y garantizado con condición resolutoria. Una de las letras de cambio no fue pagada. En la escritura que se califica ambas sociedades, acuerdan la resolución de dicho contrato. A. SA renuncia a la devolución de parte de las cantidades pagadas e imputa otra parte al precio de la compra que ahora se dirá. A continuación la sociedad titular registral vende una finca a B. SA y la otra a unos particulares.

Defecto 1º: No aportarse para su inscripción separada y previa con la escritura presentada los dos documentos privados de compraventa, debidamente elevados a escritura pública

La DG no considera necesario que se inscriban las compraventas resueltas, porque:

- estas compraventas ni siquiera han sido presentadas al Registro y, de haberlo sido durante la vigencia del asiento de presentación del título que es objeto de calificación, el artículo 17 de la Ley Hipotecaria habría impedido su inscripción dada su incompatibilidad con éste;

- la elevación a público de documentos privados es facultad exclusiva de los contratantes y, en tanto esto no ocurra, esos documentos no son susceptibles de inscripción y no pueden servir de elemento de calificación para el Registrador por mas que el título presentado los tome en consideración a efectos diferentes de procurar la inscripción de los actos que contienen.

- las declaraciones de los que comparecen en la escritura acerca de las compraventas previas y su resolución no desmienten la presunción de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria: La DGRN ha sentado la doctrina de que no cabe prescindir del tracto sucesivo sustantivo amparándose en la legitimación registral si la propia escritura presentada desmiente la presunción de existencia de poder dispositivo del titular registral, porque, en tal caso el documento calificado no contiene un título traslativo susceptible de inscripción conforme al artículo 2.1. de la Ley Hipotecaria. Sin embargo, en el supuesto calificado, la declaración de estar resueltas las compraventas previas, contenida en escritura pública, confirma y refuerza la legitimación del titular registral.

El no tener que inscribirse una hipotética elevación del documento privado decaen otros defectos relativos a modo de pago, datos de cambiales y acreditación del pago del Impuesto de dicha compra anterior (parte del defecto 1º y defecto 2º).

1ª: No se concretan las cantidades entregadas en las compraventas resueltas que se aplican a las ventas finales. Según la DG, la escritura recoge con claridad los criterios para la determinación de la cuantía de los pagos de las primeras ventas que se aplican a las finales y, aunque reconoce que los recurrentes se producen con cierta confusión, valora que hay suficientes elementos de interpretación en las cláusulas para evitar incongruencia.

2ª. La imputación es a favor de personas o deudores distintos sin que aflore una relación crediticia de los compradores respecto de A. SA. La DG estima extemporáneas las alegaciones porque en la nota sólo se alude al artículo 1172 del Código Civil. De todos modos, estima que la sustitución de parte del precio «en dinero o signo que lo represente» (artículo 1445 del Código Civil) por la cesión de un crédito no impediría la inscripción del contrato (artículo 1255 del mismo Código), sin que impida tampoco la inscripción la circunstancia de que no se exprese la relación entre compradores anteriores y actuales.

En definitiva, se revoca la nota. La Resolución es de la Secretaría de Estado por incompatibilidad (parentesco) entre la actual Directora General y el Notario autorizante de la escritura. (JFME)

27. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO. R. 13 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 29 de abril.

Unos cónyuges, de nacionalidad islandesa, casados bajo el régimen legal de su país, adquieren ««con sujeción a su régimen matrimonial de Islandia» una determinada finca urbana.

La DG revoca la nota, reiterando la doctrina de muchas otras RR., entre ellas la de 4 de marzo de 2003, recogida con el nº 9 en este informe y a la que me remito, para evitar duplicidades. (JFME)

1. DEPÓSITO DE CUENTAS. R. 22 de febrero de 2003, DGRN. BOE del 3 de abril.

Cuestión formal: la sociedad alega no haber recibido ninguna notificación con anterioridad respecto a no la no admisión del depósito de cuentas correspondiente al ejercicio del 2000. La DG recuerda la doctrina que parece reiterar para el presente- de que las notificaciones se efectúan en la misma oficina del Registro, no existiendo, en consecuencia, obligación por parte de los Registradores Mercantiles de efectuar la notificación en el domicilio de los interesados. Es el propio interesado el que tenía que haber estado al tanto de las determinaciones del Registrador Mercantil.

Nota: la R. 23 de enero de 2002 (Informe 101) aplica a los Registradores Mercantiles las nuevas normas de calificación y recursos en consonancia con la Disposición Adicional 24 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre y el artículo 80 del Reglamento del Registro Mercantil. Parece razonable entender que ello se extiende a las notificaciones.

Cuestión de fondo: El depósito de las cuentas del ejercicio 2001 se deniega por el Registrador Mercantil al estar cerrado el Registro por no haber presentado a depósito las cuentas de los ejercicios 1999 y 2000.

La sociedad entendía que su primer ejercicio fue el del 2000, pero no es así, pues según sus estatutos, la sociedad «dará comienzo a sus operaciones el día de la firma de la escritura fundacional».Y, aunque no hubiera realizado actividad mercantil en el ejercicio 1999, subsiste la obligación de presentar los documentos contables en el Registro Mercantil competente.

El incumplimiento de esta obligación trajo como consecuencia el cierre registral, subsistiendo dicho cierre, por disposición legal, mientras no sean depositadas las cuentas anuales relativas a los ejercicios 1999 y 2000, por lo que no puede el Registrador Mercantil tener por efectuado el depósito de las cuentas del ejercicio 2001. (JFME)

2. DEPÓSITO DE CUENTAS. R. 24 de febrero de 2003, DGRN. BOE del 3 de abril.

No puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en una sociedad no obligada a verificación contable se hubiese solicitado por socios minoritarios el nombramiento registral. Art. 366.1.5. RRM.

La sociedad, ni siquiera intenta refutar la calificación, limitándose a discutir la procedencia del nombramiento del auditor para verificar las cuentas anuales, tema cuyo tratamiento en este recurso no procede. (JFME)

5. PODER OTORGADO A SÍ MISMO POR EL ADMINISTRADOR ÚNICO. R. 27 de febrero de 2003, DGRN. BOE del 10 de abril.

El administrador único de una sociedad se concede a sí mismo un poder general, con facultades de autocontratación. Alega diversas razones para ello, fundamentalmente de tipo práctico.

La DGRN rechaza esos argumentos, por su escaso peso, y deniega la inscripción por la ilusoria revocabilidad de este poder mientras el administrador siga siéndolo e incluso después de su cese, puesto que la revocación del poder no es automática al producirse el cese. También considera que así se defrauda, o al menos se diluye, la exigencia de responsabilidad al administrador por la actuación del apoderado, que es más ligera que la del administrador. Finalmente, por esta vía se posibilitaría que el apoderado autocontrate, figura que no se le permite como administrador. (AFS)

8. AUMENTO DE CAPITAL Y PARTICIPACIONES CON MÁS DE DOS DECIMALES EN EUROS. NOTIFICACIÓN AL NOTARIO. R. 3 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 10 de abril.

Se otorga una escritura de aumento de capital en la que las nuevas participaciones tienen el mismo valor nominal que las antiguas (no ajustadas al céntimo), y por tanto tienen 6 decimales.

El registrador deniega la inscripción porque a su juicio y según la ley del Euro, un euro está compuesto de 100 céntimos, luego legalmente no puede haber valores con más de dos decimales.

La DGRN revoca la calificación, después de señalar que en las resoluciones del Registro Mercantil hay que notificar al notario autorizante la calificación negativa y que las calificaciones han de estar suficientemente motivadas.

Argumenta la DGRN que las participaciones pueden tener más de 2 decimales, porque ello es legal y estatutariamente inocuo, al ser partes alícuotas del capital social. Además añade que la propia ley lo prevé para las participaciones antiguas, que no están obligadas a ajustarse el céntimo más próximo. Por tanto queda al arbitrio de los particulares, tanto el importe como la expresión en más de 2 decimales del valor de las participaciones sociales. (AFS)

**25. CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR MERCANTIL CENTRAL. R. 26 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 26 de abril.

Se recurre contra la decisión del Registrador Mercantil Central confirmando su anterior negativa a expedir certificación acreditativa de no estar registrada en la Sección de denominaciones del Registro la de «BBDO Consulting, S.A.», por entender que existía identidad entre ella y la ya registrada «BDS Consulting, S.L.».

Normas aplicables a la calificación y al recurso siendo la solicitud inicial ya de 2002: La DG entiende aplicable lo establecido en los artículos 322 a 329 de la Ley Hipotecaria, ya que la disposición adicional 24ª de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, establece la aplicabilidad a la calificación de los Registradores Mercantiles y de Bienes Muebles de «La regulación prevista en la sección 5ª del capítulo IX bis del Título V para los recursos contra la calificación del Registrador de la Propiedad».

Recuerda la doctrina de las RR. de 23 de enero y 3 de marzo de 2003 (aplicable tanto a los Registradores Mercantiles como de la Propiedad), según la cual la calificación negativa deberá expresar la íntegra motivación jurídica de los defectos consignados en aquélla, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa. Sin embargo -matiza-, este criterio general se compadece mal con la naturaleza de las certificaciones expedidas por el Registrador Mercantil Central, por su carácter esquemático, al expresar exclusivamente si la denominación figura registrada.

Para conciliar la agilidad del tráfico con el derecho del interesado a conocer los motivos del rechazo de su pretensión, la DG opta por que sea el interesado o el presentante, en el caso de que se niegue una reserva de denominación, el que solicite, en el mismo plazo en que podría interponer el recurso, la expedición de una nota de calificación en la que el Registrador Mercantil Central exprese los motivos de la denegación. Será la fecha de la notificación de esta calificación la que marque el comienzo de los plazos para la interposición de recurso propiamente dicho.

Comentario: de lege ferenda sería conveniente aplicar el mismo planteamiento al conjunto de las actuaciones registrales, pues la agilidad del tráfico -que cada vez se exige con más intensidad en la intervención de los registradores- se compadece mal con la emisión de oficio y en todo caso de no inscripción, a veces por defectos evidentes y de muy sencilla corrección, de notas de calificación perfectamente motivadas con sus hechos y fundamentos de derecho tanto para suspensiones o denegaciones totales como parciales, en muchas ocasiones de verdaderos libros en que se han convertido por ejemplo las hipotecas.

Por lo que se refiere a la cuestión sustantiva planteada, se estima el recurso al valorar que no se da una situación de «cuasi identidad» o «identidad sustancial», porque las distintas letras empleadas en los términos «BBDO» y «BDS» tienen alcance diferenciador relevante, no sólo gráficamente, sino también desde el punto de vista fonético toda vez que la pronunciación de dichas palabras exige su deletreo con el resultado de que la representación de sonidos que los vocablos en cuestión implican tienen suficiente virtualidad distintiva. (JFME)

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