RESOLUCIONES DE ENERO-2004

***1. FACULTADES DEL CONSEJERO DELEGADO. R. de 26 de noviembre de 2003, DGRN. BOE del 10 de enero de 2004.

Se presenta en el Registro escritura por la que una Sociedad Limitada compra una parcela de terreno. Representa a la Sociedad su Consejero-Delegado. A la escritura se incorpora certificación de Junta Universal de la Sociedad compradora en la que se acuerda la compra, describiendo la parcela y señalando el precio y se faculta para dicha compra al Consejero expresado. La parcela se compra por el precio señalado, que se confiesa recibido por la vendedora.

La Registradora deniega la inscripción solicitada por entender que el compareciente carece de facultades. El Notario recurre. La DG desestima el recurso, diciendo que de la documentación presentada resulta palmariamente que el Consejero-Delegado carece de facultades para el acto en que interviene, y dicha circunstancia no puede obviarse por el hecho de que exista un acuerdo de la Junta aprobando la compra, pues tal órgano carece de facultades para ello, por pertenecer dichas facultades al Consejo de Administración. (JDR)

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*2. SEGURO DECENAL DE LA EDIFICACIÓN. DERECHO TRANSITORIO. RETROACTIVIDAD DE LA LEY MENOS RESTRICTIVA. R. 25 de noviembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

Se presenta en el Registro escritura de declaración de obra nueva de una vivienda unifamiliar, de fecha 18 de octubre de 2002, acompañada de una solicitud de licencia dirigida al Ayuntamiento, de fecha 5 de mayo de 2000, exponiendo la Notaria que no es preciso acreditar las garantías a que se refiere la Ley 38/1999 por ser dicha solicitud anterior a la entrada en vigor de la Ley referida.

El Registrador suspende la inscripción por entender aplicable la Ley expresada, ya que lo que se presentó en el Ayuntamiento dice literalmente: «Solicita presentar documentación para construir una vivienda», por lo que la solicitud debe entenderse fue una posterior, a la cual se refiere el documento expedido por el Ayuntamiento. El interesado recurre.

El recurrente y el Registrador discuten sobre si el documento presentado en el Ayuntamiento en primer lugar es suficiente para entender que no ha de aplicarse la Ley de 1999, y, en este sentido, la DGRN da la razón el recurrente indicando que cualesquiera que sean los términos de la solicitud, es lo cierto que se solicita en la misma la construcción de la vivienda y que la fecha de entrada en el Ayuntamiento es de fecha anterior a la vigencia de la Ley indicada.

Pero, además, a mayor abundamiento, hay que tener en cuenta que la Ley 53/2002 modificó la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación y, si bien esta norma es posterior al otorgamiento de la escritura, y según dispone el artículo 2.3 del Código Civil las Leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, la doctrina más autorizada estima que éste «disponer lo contrario» no hace falta que sea de forma expresa, por lo que existen supuestos de retroactividad tácita, entre los que debe incluirse el supuesto de una Ley que suaviza una exigencia anterior por considerarla excesiva. Todos estos argumentos se refuerzan por el hecho de que, si se repitiera actualmente la declaración de obra nueva, siendo indudable que la vivienda se dedica a uso propio, habría de inscribirse, por estar vigente la reforma de la Ley anteriormente expresada. (JDR)

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*3. ACREDITACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. R. 27 de noviembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

Se presenta en el Registro escritura de liquidación de sociedad de gananciales y manifestación y adjudicación de herencia otorgada por las dos únicas herederas del causante (la viuda y una hija). En la inscripción de la finca figura inscrita la finca a nombre del causante y la viuda, «con arreglo a la legislación de su país», dado que aquél ostentaba la nacionalidad argentina en el momento de la adquisición. El Registrador suspende la inscripción por entender que «debe acreditarse que el régimen económico matrimonial de los citados cónyuges en el momento de la adquisición era también el de gananciales». El Notario aporta certificación del Cónsul argentino que incorpora la legislación aplicable. Presentado este último documento, el Registrador reitera la suspensión alegando que aparte de entender que falta un folio «debe completarse con un informe con firma legitimada, por analogía con el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, que acredite que, de acuerdo con la legislación argentina en su conjunto, el régimen económico matrimonial del causante no podría ser otro que el de gananciales, excluyendo la posibilidad de existencia de capitulaciones que fijasen otro régimen, o la aplicación de normas de Derecho Internacional Privado que lo hubiesen posibilitado si el causante hubiese tenido otra nacionalidad antes que la argentina».

Recurrida la calificación por el Notario, el Presidente del Tribunal Superior estima el recurso, apelando el Registrador. LA DG rechaza la apelación pues no es imaginable que, compareciendo en la escritura las dos únicas herederas del causante, una de las cuales es la viuda, y siendo ambas mayores de edad y plenamente capaces, pueda existir alguna circunstancia que impida que, entre las dos, engloben todos los intereses existentes para la liquidación de la sociedad conyugal y la partición de herencia. (JDR).

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D*4. PROHIBICIÓN DE DISPONER IMPUESTA EN TESTAMENTO. R. 28 de noviembre 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

En la primera inscripción -inmatriculación por el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, se dice que el transmitente adquirió la finca por legado de una tía, resultando de la escritura de partición que todos los bienes legados a dicho transmitente -don Francisco P.O.- quedaron afectos a la prohibición de que ni el legatario ni sus hijos pudieran venderlos. Primera generación o grado.

Por fallecimiento de dicho legatario se adjudica la finca por mitad y proindiviso a los hijos de don Francisco, (doña Natividad y don Francisco P.Ll.), a favor de los cuales se inscribe «con la prohibición expresada». Segunda generación o grado.

Por la inscripción siguiente, y por fallecimiento de don Francisco, se inscribe su mitad indivisa, por partes iguales, a favor de sus cuatro hijos y sujeta a la prohibición anteriormente expresada. Tercera generación o grado (por lo que no parece muy correcto arrastrar la prohibición).

A continuación se inscribe la donación que, en julio de 2002, doña Natividad, soltera y sin hijos, hace a sus sobrinos los mismos cuatro hijos de don Francisco de su mitad indivisa.

Se presenta en el Registro escritura, de fecha 10 de octubre de 2002, por la que los cuatro señores titulares de la finca venden la misma. El Registrador inscribe la venta en cuanto a la mitad indivisa procedente de don Francisco denegando la inscripción de la venta de la otra mitad por entender el Registrador que persiste la prohibición de vender mientras viva doña Natividad. El Notario recurre.

Alega el Notario que la prohibición de vender se agotó cuando doña Natividad donó, pero tal aseveración no es fácil de comprender. Es claro que las prohibiciones de disponer han de entenderse en sentido restrictivo, pero si alguna interpretación ha de darse a la intención de la testadora que impuso la prohibición es la de que la finca permaneciera dentro de su familia durante dos generaciones máximo de duración de la prohibición establecido en el artículo 785. 2.o del Código Civil.

Por otro lado, si es indudable que doña Natividad no puede vender, como reconoce el recurrente, también debe serlo que no puede obviarse dicha prohibición mediante el mecanismo de una donación intermedia realizada sólo tres meses antes de la venta.

En consecuencia, la DG desestima el recurso. (JDR)

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5. DONACIÓN DE LA NUDA PROPIEDAD ESTANDO INSCRITO SOLO EL USUFRUCTO. R. 29 de noviembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

Caso planteado: una finca aparece inscrita a favor de una persona, en una cuarta parte en pleno dominio, como ganancial, y en las otras tres cuartas partes, adquiridas por legado, en usufructo, con la precisión de que al fallecimiento del usufructuario, la finca pasaría en pleno dominio a sus descendientes legítimos, y si falleciese sin descendientes, dicha finca acrecería, en pleno dominio a la herencia del testador. Se presenta escritura otorgada por el titular registral, su esposa y todos sus hijos, en la que dicho titular, divide la finca y dona dos de las resultantes de la división a dos de sus hijos. Se dona "la nuda propiedad, consolidable con el usufructo vitalicio, conjunto y sucesivo que expresamente se reservan los donantes". Se acompaña Acta de notoriedad, de la que resulta el fallecimiento del titular registral-donante-, y que los herederos fideicomisarios son los mismos que en su día otorgaron la escritura de donación que ahora se pretende inscribir.

El Registrador, deniega la inscripción porque el donante es únicamente titular registral del usufructo pero no del pleno dominio como fiduciario, sin perjuicio de que los Tribunales o los propios interesados de común acuerdo, rectifiquen los asientos declarando el carácter de fiduciario del donante.

La Dirección General, da la razón al Registrador, ya que la donación que se pretende inscribir carece de sentido, pues en el momento de hacerla el donante carecía de facultades para donar la nula propiedad; ello sin perjuicio de que por la doctrina del "favor negotii" pueda mantenerse la validez de otros actos de naturaleza particional contenidos en la escritura, pero, en este caso, el título de adquisición de los hijos sería válido, no como donatarios, sino como fideicomisarios o nudo propietarios. (MN)

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*7. CONTADOR-PARTIDOR: NO PUEDE LIQUIDAR LOS GANANCIALES. R. 2 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

Caso planteado: fallece el causante bajo testamento en el cual, tras declarar estar casado en segundas nupcias sin descendencia, realiza varios legados, lega a su madre la legítima e instituye heredera a su esposa, nombrando a su vez un contador partidor. Se presenta ahora Acta de Protocolización de operaciones particionales, realizadas por el contador-partidor, el cual hace inventario de los bienes privativos y de los gananciales, realiza el pago delegado, se adjudica metálico en pago de sus honorarios y divide los bienes entre los herederos de la madre- ya fallecida- y la viuda del testador, expresando que esta última no ha consentido las citadas operaciones particionales.

El Registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos: a) es necesario el consentimiento de la viuda, como cónyuge superviviente, para liquidar la sociedad de gananciales; b) no se acredita el fallecimiento de la madre del causante, y en su caso quiénes son sus herederos; c) según se desprende del cuaderno particional no se adjudica la totalidad del caudal hereditario, por lo que no es suficiente la intervención exclusiva del contador partidor; y, d) entiende el Registrador que el albacea no puede por sí solo adjudicarse bienes en pago de sus trabajos particionales sin intervención de los herederos, ya que pueden existir intereses opuestos.

La Dirección General, en cuanto al primero de los defectos, confirma la calificación del Registrador, ya que aunque sólo se pretenda la inscripción de los bienes privativos, para determinar el haber hereditario es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales y para ello es imprescindible el consentimiento de la viuda, y más aún en el presente caso ya que en el inventario se incluyen créditos del causante contra la comunidad y del valor del caudal es necesario para determinar la legítima de la madre y la validez de los legados.

NOTA: Al confirmar este primer defecto entiende la Dirección General, que es innecesario entrar en el examen de los demás, lo cual parece bastante discutible, ya que si se subsanase este defecto, ¿habría que interponer el recurso de nuevo para entrar en los restantes? (MN)

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8. DEFENSOR JUDICIAL: CONFLICTO DE INTERESES. R. 3 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

Caso planteado: una finca figura inscrita en el Registro a favor de una viuda y de sus hijos; uno de estos hijos está incapacitado. Se presenta ahora escritura en que los titulares venden la finca, compareciendo la viuda en su propio nombre y en representación del incapaz, acompañando autorización judicial facultando para la venta.

El Registrador no practica la inscripción porque entiende que existe contraposición de intereses y es preciso el nombramiento de defensor judicial.

La Dirección General, estima el recurso, ya que la única contraposición de intereses que podría plantearse está en la apreciación de la conveniencia de vender, pero tal conveniencia está salvada por el Juez al dar la autorización para la venta-en la solicitud de autorización judicial se había expresado la situación de proindivisión-. (MN)

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**11. DIVISION HORIZONTAL TUMBADA, COMPLEJOS INMOBILIARIOS PRIVADOS Y NECESIDAD DE LICENCIA DE SEGREGACIÓN. R. 10 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

La finca afectada por el caso planteado es una parcela de 1450 m2 (en la Comunidad Autónoma de Madrid) con dos edificaciones independientes que se divide horizontalmente (de forma tumbada), formándose dos elementos privativos, cada uno de ellos formado por una vivienda y como anejo el uso y disfrute exclusivo de una zona de terreno. El registrador solicita licencia de segregación.

La DGRN sienta los siguientes principios:

- La exigencia de licencia para la división de terrenos que establece el artículo 53 del Real Decreto 1093/97 de 4 de Julio regulador de la inscripción de los Actos de Naturaleza Urbanística es meramente formal y ha de ponerse en conexión con la normativa sustantiva de cada Comunidad Autónoma, en la que reside la competencia urbanística.

- En el caso concreto, el artículo 151 de la ley 9/2001 de 17 de Julio de la Comunidad Autónoma de Madrid declara sujetos a licencia los actos de parcelación que la propia ley define como cualesquiera que supongan la modificación de la forma, superficie, o lindes de una o varias fincas. Por ello hay que decidir si el concepto división horizontal contenido en la escritura del presente supuesto encaja o no en la definición de esta ley autonómica de acto de parcelación.

- Considera la DGRN que el elemento definitorio de la propiedad horizontal es que el suelo de toda la finca, y el vuelo, es común, y por ello se mantiene la unidad de la finca.

- Diferencia entre dos supuestos (en ambos casos se les suele dar el nombre de división horizontal tumbada):

1) Los Complejos Inmobiliarios Privados, que no tienen la naturaleza de propiedad horizontal propiamente dicha, aunque sí les es de aplicación el régimen de la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 24 de la LPH). Están integrados por parcelas independientes (el suelo y el vuelo es privativo), pero que sólo tienen en común los elementos accesorios (viales, instalaciones, servicios, etc.), vinculados ob rem. Considera por ello que la constitución de ese régimen es una parcelación y les sería de aplicación la ley citada.

2) La Propiedad Horizontal Tumbada propiamente. Tiene la naturaleza y es una verdadera propiedad horizontal (aunque tumbada, pues los planos de división de las fincas son verticales, y no horizontales), porque todas las fincas mantienen en común el vuelo y la unidad de la finca, como en el caso de las viviendas adosadas. No se altera esta calificación porque el uso del terreno se atribuya a las diferentes viviendas. Este es el caso planteado, en el que -concluye la DGRN- no se necesita de licencia, pues además la ley no puede limitar el derecho del propietario a explotar como unidades independientes las dos construcciones existentes perfectamente legales.

Comentario: A pesar de la clarificadora doctrina de la DGRN todavía pueden plantearse casos intermedios entre ambos supuestos, como cuando en la división horizontal tumbada se atribuye en propiedad (no meramente en uso) el suelo de los anejos o el terreno donde radica la edificación, aunque el vuelo siga siendo común. Es decir, si en el presente supuesto el terreno que se atribuye como anejo a cada una de las dos edificaciones existentes lo hubiera sido en propiedad, aunque el vuelo fuera común, cabe preguntarse cuál hubiera sido la solución de la DGRN.

Incluso puede plantearse el caso de complejos inmobiliarios, en los que se desee que sean de aplicación plena las normas de propiedad horizontal, que el vuelo sea común, y que ningún propietario pueda modificar la configuración exterior de su vivienda en su parcela individual sin autorización de la Comunidad de Propietarios. (AFS)

Enlaces: BOE. UA.

La Sentencia FIRME de 26-2-2007 de la Audiencia Provincial de Madrid (PUBLICADA EN EL BOE DE 8-3-2008), estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9-6-2005 del Juzgado Primera Instancia nº 43 de Madrid (que había confirmado esta resolución), declarando la virtualidad y legalidad de la calificación registral negativa, al considerar que cuando la norma (artículo 151.1.a de la ley 9/2001, Comunidad de Madrid) habla de parcelaciones, segregaciones y cualesquiera otros actos de división, incluye el fraccionamiento jurídico del terreno, y que la parcelación es una cosa y otra los cualesquiera otros actos de división de fincas o predios, no pudiendo equipararse ambos conceptos al perder entidad éste último. En sede del artículo 24 LPH, si se adjetiva una propiedad horizontal tumbada pero con un soporte jurídicamente fraccionado en la forma expuesta, esa división integra uno de los posibles supuestos a que se ha hecho referencia y está sometido al control registral.

RESOLUCIONES DE MERCANTIL:

6. LIMITACIONES A LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES. AUDITORIA DE CUENTAS. R. de 1 de diciembre 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

Se plantean en el presente recurso diferentes cuestiones:

1.- Si es o no inscribible una cláusula estatutaria de una S.A. que restringe la transmisibilidad de las acciones reconociendo a los accionistas un derecho de adquisición preferente por un precio que, "a falta acuerdo, será el que corresponda al valor real de la acción, entendiéndose por tal el que determine el auditor de la sociedad, y si ésta no estuviera obligada la verificación de las cuentas contables, el auditor que, a solicitud de cualquiera de los interesados, nombre el Registrador Mercantil del domicilio social, siendo por cuenta del peticionario el pago de los honorarios del auditor". La Registradora entiende que no es inscribible la referencia a que el valor lo fije el auditor de la sociedad, ya que incurre en incompatibilidad, de acuerdo con el artículo 8.2.f de la Ley de Auditoria de Cuentas -tras la reforma operada por la ley 44/2002, 22 de septiembre-.

La Dirección General, en la interpretación del citado Art. 8.2.f, a pesar de que la propia LSA, en su Art. 64, tras la reforma operada por la misma ley 44/2002, para la valoración de las acciones en las transmisiones mortis causa establece que habrá de ser fijado, no por el auditor de cuentas de la sociedad sino por "un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad ", resuelve que esta prohibición no es aplicable a los supuestos de regulación estatutaria de las restricciones a la transmisibilidad voluntaria ínter vivos, de acciones. Razona que si bien es cierto que el citado artículo 8.2. f establece como causa de incompatibilidad de los auditores "la prestación al cliente de auditoria de servicios de valoración que conduzcan a la evaluación de cantidades significativas en los estados financieros de dicho cliente, siempre que el trabajo de valoración conlleve un grado significativo de subjetividad" este precepto no puede tener como conclusión la proscripción de todo pacto que atribuya al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor razonable de las acciones, si como ocurre en la cláusula debatida se respetan los límites dentro de los cuales han de quedar encuadradas las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones es decir, que asegure al accionista la razonable posibilidad de transmitir sus acciones. Todo ello sin perjuicio de que, si la fijación del valor de las acciones por el auditor implica para el socio una vinculación excesiva, quede a salvo un eventual control judicial de tal extremo.

2. - La otra cláusula debatida regula el derecho de los accionistas que representen al menos el 5% del capital a pedir nombramiento de auditor que revise las cuentas anuales del ejercicio anterior pero con distintas condiciones:

Se atribuye al administrador de la sociedad la competencia para nombrar al auditor. La Dirección General, confirma el criterio de la Registradora, ya que el artículo 205.2 de la LSA. exige que la designación del auditor la haga el Registrador Mercantil, y ello porque la finalidad de tal auditoria es someter a juicio las cuentas anuales formuladas por el propio administrador.
Exige que el solicitante exprese la causa de la solicitud; también en este punto la Dirección General, confirma el criterio de la Registradora, ya que la sociedad no puede establecer medidas para restringir el derecho de la minoría a pedir que se auditen las cuentas.
Requiere que las cuentas anuales todavía no estén aprobadas; se rechaza igualmente este pacto, ya que ni la LSA ni el RRM establecen tal condicionamiento
Y por último, impone que el gasto de la auditoria lo pague el solicitante, lo cual también es rechazable ya que según el criterio de la Dirección General no cabe alterar la previsión legal de que los gastos han de ser a cargo de la propia sociedad. (MN)

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9. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS Y ADJUDICACIÓN GRATUITA A TERCERO NO SOCIO. EXCLUSION DEL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. R. 4 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

Idéntica a la R. de 23 de julio de 2003, cuyo comentario se reproduce ligeramente ampliado.

Se pretende la inscripción del acuerdo de aumento de capital de una S. L., con cargo a reservas adoptado con el voto favorable de la mayoría de los socios, y en contra de una minoría, por tanto sin unanimidad, adjudicando las nuevas participaciones sociales a personas extrañas a la Sociedad de forma gratuita, concretamente a una Fundación, para lo cual se acuerda suprimir el derecho de asignación gratuita para los socios. El recurrente entiende, ante el silencio de la ley, que de la misma forma que la mayoría social puede excluir el derecho de suscripción preferente (en los aumentos de capital con aportaciones onerosas) puede excluir el derecho de asignación gratuita (en los aumento de capital con cargo a reservas, y por tanto gratuitos para el socio).

La LSA y la LSRL han consagrado el principio de que el socio ha de poder mantener su posición relativa en los casos de aumento del capital con creación o emisión de nuevas participaciones o acciones representativas de partes del mismo. Si el aumento es con cargo a reservas, como es el caso, se da un derecho de asignación o atribución gratuita de tales acciones o participaciones ya que la aportación se limita a una modificación contable de traspaso entre partidas del balance.

Si la obtención de nuevas participaciones o acciones resulta onerosa para el socio, cabe la posibilidad de un acuerdo en Junta que excluya el derecho de adquisición preferente. Pero, aunque la ley calle, no puede darse la misma solución al caso en que la atribución sea gratuita, (es decir, con cargo a reservas) ya que, en este caso, el aumento de capital se lleva a cabo utilizando recursos que ya pertenecían a los socios y de los que no pueden ser privados. Además, tal asignación no precisa de manifestación expresa de voluntad al respecto y se asemeja más al derecho a participar en las ganancias obtenidas.

Acaba concluyendo la DG que el derecho a la asignación gratuita (en el aumento con cargo a reservas) no puede ser objeto de limitación alguna, ni estatutaria, ni por acuerdo de la junta (acordando p,ej, la exclusión del derecho a la asignación gratuita) al no estar basada esa potencial limitación en un interés social que pueda ser prevalente al interés de los socios a obtener los beneficios derivados de su participación. (AFS)

Enlaces: BOE. UA.

10. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS Y ADJUDICACION GRATUITA A TERCERO NO SOCIO. EXCLUSION DEL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. R. de 9 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004.

Idéntica a la anterior. (AFS)

Enlaces: BOE. UA.