RESOLUCIONES PROPIEDAD

190. EMBARGO DE BIENES PRIVATIVOS: LA DECLARACION DE GANACIALIDAD HA DE SER JUDICIAL. R. 17 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 6 de julio de 2005.

Se presenta mandamiento de embargo dictado en procedimiento administrativo de apremio dirigido contra el marido de la titular registral, habiéndose declarado por la Agencia Tributaria la responsabilidad de los bienes por ser las deudas de carácter ganancial.

La Registradora deniega la anotación por no haberse dirigido el mandamiento contra el titular registral. Alega el recurrente que declarado por la Agencia Tributaria, en virtud del principio de autotutela, que la deuda es ganancial, la providencia tiene la misma fuerza que una sentencia judicial.

Sin embargo, la Dirección General, sostiene que no toda sentencia tiene facultades para declarar la ganancialidad de una deuda, y la sola afirmación por la Agencia de que la deuda que motiva el embargo es deuda ganancial no es suficiente para hacer posible la anotación. Es necesario, al no existir en nuestro CC una presunción de ganancialidad de las deudas contraídas durante la sociedad de gananciales, una previa declaración judicial recaída en juicio declarativo entablado contra ambos cónyuges, ya que lo contrario supondría la indefensión del titular registral, al no poder alegar ni probar nada en contra de dicha declaración. (MN)

191. PARCELACIÓN DE FINCA RUSTICA: NO ES POSIBLE SIN LICENCIA MUNICIPAL O DECLARACIÓN DE INNECESARIEDAD. R. 22 de abril de 2005, DGRN. BOE del 6 de julio de 2005.

HECHOS: Se formaliza escritura pública de segregación de finca de 3.384 m2 y extinción de comunidad, de la que resulta, según certificación de la Comunidad Autónoma correspondiente, que las dimensiones de la finca segregada y resto son superiores a la unidad mínima de cultivo y que es posible la segregación desde el punto de vista agrario, sin precisar que la Comunidad Autónoma autorice la misma. Por uno de sus extremos, la finca linda con camino de acceso a varias parcelas de nueva creación.

REGISTRADOR.- Deniega la inscripción por falta de la licencia de segregación, de acuerdo con la Ley del Suelo art 259.3, el Dto 1093/1997 y la Ley Autonómica de Castilla La Mancha 2/98.

RECURRENTE.- Se apoya fundamentalmente en la citada Ley 2/98, cuyo art 89 establece que hay parcelación en suelo rústico cuando uno o varios de los lotes o fincas a que dé lugar sean susceptibles de actos de construcción o edificación y dispongan o vayan a disponer de servicios de carácter urbano, lo que no ocurre en le presente caso.

DIRECCION GENERAL.- La DG desestima el recurso. Estima que pese a que la finca segregada sea superior a la unidad mínima de cultivo, no consta que la segregación esté autorizada por la Consejería correspondiente. Y además conforme a la citada ley autonómica: - en suelo urbano no caben parcelaciones, en tanto no se haya aprobado el plan de ordenación; - en suelo urbanizable, mientras no se haya aprobado el programa de actuación urbanística y en suelo rústico quedan prohibidas las parcelaciones urbanísticas, estando todas ellas sujetas a licencia municipal. Además la Ley del Suelo, sin entrar en estas distinciones establece genéricamente la obligación de notarios y registradores de exigir la acreditación de licencia o la declaración de su innecesariedad.

En definitiva o se acredita la licencia para la segregación o se obtiene la declaración del Organismo competente de la inexistencia de obstáculos urbanísticos para la misma, caso de que se reúnan los requisitos exigidos por la legislación agraria. (JLN)

192. OPCION DE COMPRA CON PACTO DE PAGO DEL PRECIO POR COMPENSACION: AUN INSCRITO, ES PERSONAL, Y POR TANTO LA CONSUMACION DE LA OPCION NO SIRVE PARA CANCELAR CARGAS POSTERIORES. R. 22 de abril de 2005, DGRN. BOE del 6 de julio de 2005.

HECHOS: Se formaliza escritura de opción de compra sobre determinados inmuebles, en la que el precio de la compra, sería, en su caso, la compensación de créditos que mantenía el optante con el concedente de la opción. Posteriormente se ejercita la opción y se pretende por el optante la cancelación de cuatro embargos posteriores a la inscripción de aquella.

REGISTRADOR: Rechaza la inscripción, aparte de por haberse planteado el recurso fuera de plazo, por dos razones: - porque el pacto añadido a la opción de pago por compensación, no es inscribible, al no tener naturaleza real, - y porque se exige para la cancelación de cargas posteriores, la consignación o depósito íntegro del precio pagado o el consentimiento de los titulares de dichas cargas.

El recurrente alega que si el Registrador hubiera inscrito el pacto del precio por compensación, los terceros titulares de las cargas hubieran conocido la situación y habrían sabido a qué atenerse

DIRECCION GENERAL.- Rechaza el recurso. Aparte de reconocer la extemporaneidad con que el mismo se ha planteado, hace una serie de consideraciones importantes:

1.- La primera cuestión es la de si es inscribible, en la constitución de un derecho de opción de compra, el pacto, por el cual el precio sería la compensación de un crédito que tuviera el optante contra el concedente de la opción. Respecto del alcance de este pacto, primero indica que tiene naturaleza personal, y que aunque hubiera estado inscrito, no tiene transcendencia real. Una cosa es la validez del pacto y otra su eficacia erga omnes. El pacto es de naturaleza puramente personal y su posible inscripción no altera esta naturaleza. Además el mismo (ver Rs 8 de abril de 1991) puede estar conculcando la prohibición de pacto comisorio que establecen los arts 1859 y 1884 c.c.

2.- Por tanto aún en el caso de que el pacto del pago del precio por compensación hubiera estado inscrito, tal estipulación no podría afectar a tercero, y sólo tendría un alcance solutorio obligacional entre partes. En consecuencia, aún inscrito y consumada la opción, su ejercicio no permite cancelar las cargas posteriores, en tanto no concurra el consentimiento de sus titulares o se acredite la consignación o depósito del precio íntegro a favor de los mismos. (JLN)

193. TRANSMISION DE FINCA CON MANANTIAL, TRAS LA VIGENCIA DE LA LEY DE AGUAS: HA DE ACREDITARSE LA PREVIA INSCRIPCION DEL MANANTIAL EN EL REGISTRO ESPECIAL DE AGUAS PRIVADAS O CATALOGARSE COMO TAL. R. 23 de abril de 2005, DGRN. BOE del 6 de julio de 2005.

HECHOS: Se formaliza escritura pública de compraventa de finca rústica, en la que se indica que la misma cuenta con un pozo de un caudal de 128 litros/segundo destinada al regadío de la totalidad de la finca.

El Registrador inscribe la finca, pero deniega la inscripción del manantial, porque entiende que tras de la Ley de Aguas de 1985, las aguas son de dominio público estatal, salvo algunos supuestos especiales, en que se mantiene transitoriamente su dominio privado, pero tal hecho se debe acreditar con certificación del Organismo de Cuenca correspondiente.

El recurrente alega que conforme a la Ley de Aguas, los propietarios anteriores de la finca decidieron no inscribirlo en el Registro especial de aguas privadas, manteniéndolo simplemente como aprovechamiento temporal de aguas privadas, cuya inclusión como tal está en tramitación, pero que al figurar inscrito en el Registro, el mismo debe ser objeto de inscripción sin necesidad de ninguna certificación administrativa.

DIRECCION GENERAL: Da la razón al Registrador, ya que conforme a la Ley de Aguas de 1985, los dueños de aguas privadas podrían conservar temporalmente sus derechos: - bien acogiéndose a su inscripción en el Registro de Aguas Privadas que se creaba en cada Cabecera de Cuenca, - o bien incluirlos simplemente en el catálogo de aguas privadas, que es el que han acogido, según parece los propietarios de la finca enajenada (aunque su catalogación está pendiente). En consecuencia, hasta que no se acredite la inscripción de dicho manantial en el citado catálogo de aguas privadas mediante certificado administrativo, no es posible la inscripción registral del manantial.

1.- La Ley de Aguas 2 de abril de 1985 (que entra en vigor el 1 de enero de 1986), fue modificada por la ley 21 abril de 1999, y actualmente la Ley vigente es el texto refundido de 20 de julio de 2001.

Según la misma, art 2, son de dominio público: las aguas continentales, superficiales o subterráneas renovables; los cauces de corrientes naturales continuas o no; los lechos de lagos y lagunas y los embalses superficiales en cauces públicos (sin embargo los lagos, lagunas y charcas que estén inscritos en el Registro de la Propiedad, conservan su carácter dominial privado disp. Adicional 1ª); los acuíferos, y las aguas procedentes de desalación del agua del mar, una vez que fuera de la planta de producción se incorporen a cualquiera de los elementos anteriores.

2.- El art 54 de la LA permite al propietario de un predio el utilizar las aguas procedentes de manantiales situados en su predio y aprovechar las aguas subterráneas cuando el volumen anual no sobrepase los 7.000 m3, aunque si el acuífero ha sido declarado sobreexplotado, se exige autorización admva (caso del Río Segura).

3.- Los titulares de aprovechamientos de aguas públicas por concesión admva o prescripción acreditada, y los de aprovechamientos de aguas públicas que se legalizan por inscripción en el Registro de Aguas, mantienen su derecho por plazo de 75 años a contar de 1 enero de 1986.

4.- Los titulares de algún derecho sobre aguas privadas procedentes de manantiales que vinieran utilizándose en todo o parte, y los titulares de aprovechamientos temporales de pozos o galerías, que hubieran obtenido su inclusión en el Registro de Aguas Privadas, se les respeta dicho régimen durante 50 años, a contar de 1 de enero de 1986. (Disp trans. 2ª)

5.- Finalmente los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la ley 13 junio de 1879, se pueden inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos y tienen 50 años de disfrute del mismo. (JLN)

194. REQUISITOS PARA INSCRIBIR UNA FINCA FUNCIONAL (UNIDAD ORGANICA DE EXPLOTACION). R. 23 de abril de 2005, DGRN. BOE del 6 de julio de 2005. Vinculante

HECHOS: Se formaliza escritura de segregación por la que de un caserío vizcaíno, formado por varias fincas discontinuas, se segregan dos montes discontinuos, como una sola finca o unidad.

El Registrador rechaza la inscripción por estimar que lo correcto es formar dos fincas independientes, practicándose dos segregaciones distintas.

DIRECCION GENERAL: La DG avala los argumentos del Registrador, estimando que la legislación hipotecaria parte de una identificación entre el concepto físico y tabular de finca, entendiendo por tal una porción de terreno independiente delimitada por una línea poligonal cerrada; además es lo procedente en base a la pretendida concordancia entre Registro y Catastro. Por tanto lo normal es que cada porción de terreno que se separe de una finca matriz deba constituir una finca registral nueva.

Pero luego reconoce la existencia de fincas funcionales, que se inscriben como una sola finca a pesar de ser físicamente independientes, y para ello se exige: - la declaración de voluntad del interesado y el establecimiento de cual sea esa relación de dependencia de trato unitario, no siendo bastante la mera decisión del propietario.

Finalmente le da la razón al recurrente y permite la inscripción de la pretendida finca funcional segregada, en base al art 18 de la LH, ya que el Registrador debe calificar en base a los documentos presentados y a los asientos del Registro, y si los dos montes ya figuraban en el Registro inscritos como parte de una finca funcional, no se puede ahora denegar la inscripción, cuando la relación de vinculación o dependencia resulta del propio Registro. (JLN)

195. AUTO DE ADJUDICACION: SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA. R. 23 de abril de 2005, DGRN. BOE del 6 de julio de 2005.

En el Registro figura inscrita una finca con carácter ganancial y sobre ella anotado un embargo recaído sobre "los derechos que el ejecutado tiene sobre la finca". Se presenta ahora auto por el que se adjudica a los recurrentes "el inmueble embargado al ejecutado".

El Registrador suspende la inscripción porque la finca no está inscrita a nombre del ejecutado, sino que lo está a nombre de él y de su esposa con carácter ganancial, no constando que se haya practicado la liquidación de la sociedad de gananciales". Alega el recurrente que, siendo el bien el único que integra la sociedad de gananciales, no es necesaria la práctica de las operaciones liquidatorias para determinar cual es la titularidad corresponde al ejecutado, entendiendo que se contrae a la mitad de dicho bien.

Señala el Centro Directivo, reiterando el criterio establecido en la Resolución de 20 de abril, la improcedencia de anotar un embargo sobre los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes gananciales concretos, ya que tal derecho carece de verdadera sustantividad jurídica, y no puede ser objeto de una futura enajenación judicial. Doctrina que es aplicable igualmente a la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada, en la que la participación de cada cónyuge se predica respecto del conjunto de bienes o, sin que resulten atribuidas cuotas singulares respecto de todos y cada uno de los bienes que lo integran. En tal situación será posible embargar la cuota global que corresponda a cada cónyuge respecto del patrimonio común, o bienes concretos, siempre que las actuaciones procesales se lleven contra todos los titulares.

Sin embargo, en el caso planteado, la anotación figura registralmente trabada respecto de los derechos del marido en la disuelta sociedad de gananciales y la resolución no puede desconocer tal situación. No obstante, el presupuesto de la pertenencia del bien al patrimonio del deudor debe ser calificado y valorado por el Registrador tanto en el momento de la anotación como en el de la enajenación judicial y, en el caso planteado, hasta que se practique la liquidación de la sociedad de gananciales, no puede saberse si el bien afectado por la traba de los derechos que pudieran corresponder al cónyuge deudor es adjudicado, en todo en parte, a éste, por lo que falta el presupuesto que exige el principio de tracto sucesivo: la inscripción de la finca o derecho transmitido a favor de quien transmite. En este caso, del auto de adjudicación, no resulta con claridad cuál sea el objeto de la transmisión: se embargan los derechos que el ejecutado tenga sobre una finca, y sin embargo, se adjudica el bien inmueble embargado al ejecutado. No puede determinarse cual sea dicho bien sin que antes se liquide la sociedad de gananciales. El recurrente pretende que esta doctrina deba ser excepcionada por tratarse de una sociedad de gananciales en la que existe un único bien, pero, frente a esto, señala la Dirección que no es cierto que en tal situación no se precise ninguna actividad liquidatoria, y que, además, para determinar que el bien objeto de la enajenación sea o no el único integrante en de la sociedad de gananciales es necesaria decisión judicial recaída en el curso de un procedimiento contradictorio. (MN)

*196. HIPOTECA FLOTANTE. PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD. INTERESES ORDINARIOS: SI LA OBLIGACIÓN NO LOS GENERA, NO SE PUEDEN GARANTIZAR. R. 25 de abril de 2005, DGRN. BOE del 6 de julio de 2005.

Se constituye hipoteca de máximo en garantía de "todas las obligaciones comerciales derivadas del suministro de piedras y mármoles naturales" que determinada sociedad tiene concertado a favor de otra, de modo que "todos los pagos que resulten a favor de la entidad acreedora, como consecuencia de los diversos suministros efectuados o que se van a efectuar, dentro de un plazo que se dirá y hasta un máximo de ... euros, quedan, pues, garantizados a través de la hipoteca que aquí se constituye, junto con cualquier eventualidad por pérdida, deterioro o falta de pago de las mercancías suministradas, todo ello hasta el máximo señalado". Además, en la cláusula de constitución de hipoteca, se garantizan "tres años de intereses remuneratorios al tipo de 3,75%".

1.-"No se determina con la precisión suficiente la obligación garantizada, puesto que, al consistir en el saldo de la liquidación de las diferentes operaciones comerciales existentes en un determinado plazo... sería necesario determinar las partidas de cargo y abono que deban tenerse en cuenta para que entren en juego los efectos novatorios y compensatorios que hagan surgir al cierre de la cuenta la obligación exigible."

Y, 2.-"Se garantizan intereses ordinarios que la operación no genera al no estar pactado, lo que contradice el principio de accesoriedad".

La Dirección, respecto al primer defecto, confirma el criterio de la Registradora, ya que aunque,-a fin de facilitar el crédito- se permite en ciertos supuestos la hipoteca sin la previa determinación registral de todos sus elementos, siempre se imponen algunas exigencias mínimas para impedir que se constituya, en realidad, una mera reserva de rango registral o una especie de hipoteca "flotante"; Por ello, no es posible inscribir en el Registro una sola hipoteca que garantice todas aquellas obligaciones, existentes y futuras, que haya o pudiera haber entre acreedor y deudor, de suerte que la hipoteca "flote" sobre las diversas obligaciones garantizadas para, en el momento en que el acreedor desee ejecutar alguna, algunas o todas las que, siendo vencidas, líquidas y exigibles no hayan sido satisfechas, se deje caer la hipoteca sobre la obligación u obligaciones incumplidas que el acreedor desee: La mera referencia a la liquidación del saldo existente entre ambas entidades derivados del suministro referido carece de virtualidad suficiente para que las distintas obligaciones sean sustituidas con pleno alcance novatorio por una obligación sustantiva e independiente por el saldo resultante, que pudiera por sí sostener la garantía hipotecaria.

Respecto al segundo defecto, también confirma la nota, ya que la escritura no contiene ningún pacto en virtud del cual, ni las distintas obligaciones que se pretende garantizar, ni el referido saldo, devenguen intereses remuneratorios en favor del acreedor. (MN)

197. CANCELACION SIN INTERVENCIÓN DE LOS TITULARES REGISTRALES: TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. R. 27 de abril de 2005, DGRN. BOE del 6 de julio de 2005.

Se presenta Mandamiento ordenando la cancelación de una inscripción por la que figura inscrita la nuda propiedad de una finca a favor del demandado con carácter privativo. Sin embargo, del historial registral resulta que la finca fue aportada posteriormente a la sociedad de gananciales, y más tarde, practicadas sobre ella otras inscripciones a favor de titulares que no han intervenido en el procedimiento.

El Registrador, deniega la práctica de la cancelación por no haber sido ni el cónyuge ni los titulares registrales posteriores parte en el procedimiento.

La Dirección General confirma la calificación en base al el principio de tutela judicial efectiva, que implica que nadie puede ser vencido en juicio sin ser oído; de manera que ningún asiento practicado en el Registro puede cancelarse sin consentimiento del titular registral o sentencia firme dictada en procedimiento dirigido contra todos los titulares registrales afectados. (MN)

199. SENTENCIA DECLARATIVA NO ES TITULO INMATRICULABLE. R. 30 de abril de 2005, DGRN. BOE del 6 de julio de 2005.

La DG desestima el recurso y concluye que una sentencia declarativa no es titulo inmatriculable, con la siguiente argumentación:

Históricamente se ha afirmado con cierta ligereza que una sentencia dictada en un juicio declarativo ordinario es inmatriculable, pues tal procedimiento es un juicio contradictorio y, en consecuencia, goza de superiores garantías que el expediente de dominio. Sin embargo no es así, pues, como ha dicho la doctrina más autorizada, la relatividad de la cosa juzgada hace que la sentencia sólo sea eficaz frente a los litigantes o sus causahabientes, mientras que el expediente de dominio goza de mayores garantías de protección a los terceros, como son las citaciones a dichos terceros, la publicación de edictos y, sobre todo, la intervención del Ministerio Fiscal. Afirma el recurrente que los artículos 521 y 522 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil afirman su posición, pero ello no es cierto. El artículo 521.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil dice que las sentencias constitutivas firmes son inscribibles en los Registros públicos, y ello sin duda es así, pero dicho recurrente desconoce que son mayores los requisitos que se exigen para que los documentos sean inmatriculables que los requeridos para su simple inscribibilidad. Y, por su parte, el artículo 522.1 de la misma Ley establece la obligación de los Registradores de acatar las sentencias, obligación que nadie pone en duda, pero la legislación específica aplicable que prevé el mismo artículo como condicionamiento de la afirmación anterior exige para la inmatriculación requisitos añadidos que, como se ha dicho anteriormente, no cumple el documento presentado para la inmatriculación. (JDR)

201. RESEÑA DE PODERES. R. 4 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 6 de julio de 2005. Vinculante

La DGRN reitera su doctrina reciente de que el Notario no tiene por qué reseñar en modo alguno el contenido del documento del que nacen las facultades representativas, y que no puede el Registrador exigir que se le acompañe documento alguno, pues con tal actuación está infringiendo los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 17 bis de la Ley del Notariado, al tener que ejercer su función calificadora por lo que resulte del título y de los asientos del Registro, sin acudir a medios extrínsecos de calificación; por último, el juicio de suficiencia del Notario está suficientemente motivado, ya que resulta congruente con el contenido del negocio jurídico documentado en el título, siendo este aspecto capital el que debería haber calificado el Registrador, esto es, si es congruente el juicio de suficiencia emitido por el Notario con el contenido del título, examinado el negocio jurídico concluido. (JDR)

202. RESEÑA PODERES. DOBLE REPRESENTACIÓN SIN CONFLICTO INTERESES. R. 5 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 6 de julio de 2005. Vinculante

En garantía de una deuda ajena contraída por una persona física, otras dos, una física y otra jurídica, hipotecan diferentes inmuebles. La particularidad reside en que en nombre de esta última persona física y de la persona jurídica actúa la misma persona, si bien que en conceptos diferentes (como administradora única de la mercantil y como apoderada de la persona física).

Como cuestión previa, reitera el criterio conocido sobre vinculación de las resoluciones de la DGRN y obligatoriedad para todos los Registros, subordinación jerárquica del Registrador ante la DG, amenaza de expediente disciplinario al Registrador que se permite criticar, comentar o desconocer tales resoluciones.

En cuanto al fondo, en materia de reseña de poderes, reitera también, contradiciendo de nuevo lo que resolvió la consulta vinculante de 12 de abril de 2002, que el notario no tiene que reseñar el contenido del poder.

Y en cuanto a la constitución de hipoteca en garantía de deuda ajena, la DG revoca los defectos señalados por el registrador, estimando que no hay que suponer que exista la supuesta liberalidad que invoca el registrador, que el acto lo otorga un administrador (y no mero apoderado) y por tanto sus facultades representativas son muy amplias, y que no hay conflicto de intereses por múltiple representación, pues la administradora de la mercantil hipotecante es apoderada de la persona física también hipotecante, en ambos casos por deuda ajena. Por tanto, no hay conflicto de intereses (sí lo habría si la misma persona representada al deudor y al hipotecante por deuda ajena). (JDR)

206. CALIFICACIÓN REGISTRAL. INFORME DEL REGISTRADOR. PODERES. R. 4 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 8 de julio de 2005. Vinculante

- la motivación de la calificación registral que ha de ser completa, no siendo suficiente la cita de preceptos legales. En ella no puede desconocer resoluciones previas de la DG.

- El contenido del informe del Registrador que tan sólo puede referirse a los trámites realizados.

- La calificación de poderes, estimando suficiente la siguiente aseveración del Notario: Resultan sus facultades para este acto de la escritura de apoderamiento..., de la que tengo a la vista y le devuelvo copia autorizada en la que se le atribuyen facultades suficientes para concertar y formalizar la presente escritura de compraventa, así como sus pactos complementarios.

Nota: No obstante, es de destacar este párrafo de la Resolución: Es asimismo conocido que la motivación no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, sino que basta que las resoluciones permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión, es decir, «la ratio decidendi» que la ha determinado (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1998 y de 28 de mayo de 2003).

Creo que, aplicando lo dicho en este considerando el Centro Directivo tendría suficiente justificación para poder aplicar un criterio menos radical del que tiene sobre el informe del Registrador y que sería el siguiente:

A) Exigir que las notas de calificación estuviesen siempre suficientemente motivadas de tal modo que de ellas se deduzca claramente «la ratio decidendi» que las ha determinado.

B) Dejar para el Informe del Registrador los razonamientos exhaustivos y pormenorizados.

- El hecho que las decisiones del Centro Directivo no afecten tan sólo a las partes implicadas, sino también a los terceros que han de respetar el contenido de los asientos, exige no reducir a éstos las garantías tradicionales de que la resolución va a ser justa, suficientemente debatida, motivada y conforme a derecho.

- Los demás Registros han de respetar las resoluciones publicadas, lo que impone que esa exigencia se cargue de razón y que se de al registrador directamente implicado la posibilidad de defender íntegramente su postura de una manera más reposada al margen de la celeridad que exige el despacho diario. Es común también que entre calificación e informe se constate la opinión de otros compañeros al respecto cuyos argumentos pueden ayudar a ratificar o rectificar la calificación inicial. A la postre, todo el colectivo va a sufrir sus consecuencias.

- Se aliviaría en cierta medida el trabajo del Centro Directo, ya que los asuntos con el informe tradicional del Registrador le llegarían más elaborados.

- Sería más respetuosa con una tradición de siglo y medio a sus espaldas que se refleja en las propias pruebas de acceso al Cuerpo y en la literatura jurídica en muchos casos de gran calidad producida también por los Registradores y publicada en el Boletín Oficial del Estado.

- El reestudio que supone para el Registrador la confección del informe puede ayudarle a recapacitar e inscribir lo que se le solicita más que una mera actividad formal de dar traslado de un expediente.

- Con la actual interpretación oficial podría ser defendible que, habiendo recaído resolución estimatoria contra la nota de calificación que apreciaba cierto defecto, basándose en determinada motivación, sería posible volver a plantear el mismo defecto con diferente motivación más concienzuda.

- Está en marcha un Proyecto de Ley de Fomento de la Productividad. No parece muy productivo imponer la carga de trabajo de un dictamen para cada calificación de las varias que al día un Registrador ha de firmar. Se debería de reservar el trabajo ya más exhaustivo, para las una o dos notas de calificación que estadísticamente de media se le recurren al año. ¿No sería más productivo garantizar la rapidez en el despacho antes que imponer cargas excesivas que ralenticen la labor cotidiana la cual debe de ser lo más ágil posible por bien del servicio público prestado?

- Ha de valorarse la especialidad del procedimiento registral consistente en que el interesado puede volver a presentar el título una vez caducado el asiento de presentación las veces que estime oportunas. (JFME)

207. EJERCICIO UNILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA: IDENTIDAD ENTRE LO PACTADO Y LO EJECUTADO. R. 20 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 28 de julio de 2005.

Hechos: Se inscribió en el Registro un derecho de opción de compra con pacto de inscripción de la compra mediante su ejercicio unilateral por el optante en estas condiciones: el optante deberá entregar el precio al Notario para su depósito bancario a favor del concedente, si éste acredita la inexistencia de cargas o derechos reales cuyos titulares puedan tener derecho a él o resultar afectados por el ejercicio de la opción, o a disposición de éstos en otro caso.

Cargas inscritas: antes de la opción, una hipoteca y un embargo; después, ninguna.

El optante, al ejercitar unilateralmente la opción, deduce de la cantidad pactada una suma que ha sido satisfecha por cuenta de la sociedad vendedora para atender el pago del préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca y entrega al resto al Notario, en concepto de depósito para pagar el embargo.

El Registrador suspende la inscripción del ejercicio de la opción por entender que no se cumple estrictamente lo pactado para el ejercicio unilateral de la opción, por lo que será necesario que el concedente de la opción ratifique el contenido de la Escritura.

1º.- Acepta la inscribibilidad y eficacia del pacto de ejercicio unilateral de la opción sin necesidad de la intervención del concedente del derecho.

2º.- Sin embargo, para obviar dicho consentimiento en el momento de su ejercicio han de cumplirse estrictamente los requisitos inscritos.

3º.- Aquí no se cumplen al no existir derechos inscritos con posterioridad que son los únicos que pueden tener derecho a cobrar con cargo al dinero entregado por el optante y a los únicos a los que afecta su ejercicio.

Nota: El propio interesado no debía de tener muy claro el que pudiera otorgar por sí mismo el título porque, según la calificación del registrador, en la misma Escritura, requiere al Notario para que a su vez notifique a la vendedora y le requiera para que ratifique la Escritura. (JFME)

210. PROCEDIMIENTO JUDICIAL SUMARIO: TITULAR DE CARGA POSTERIOR NO NOTIFICADO. R. 6 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 30 de julio de 2005.

Cuestión planteada: si, como consecuencia de un procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria del antiguo art. 131 L.H., puede cancelarse una carga posterior a la hipoteca si el título se hallaba presentado pero sin despachar en el momento de expedir la certificación (y así se hizo constar en la misma), inscribiéndose con posterioridad a la nota de expedición, si no resulta haberse notificado el procedimiento al titular de tal derecho.

- Informa de la incoación del procedimiento entablado, sirviéndoles de notificación a los efectos procesales oportunos, entre los cuales se encuentra el de poder intervenir en la subasta

- No será necesaria la expresión individualizada de sus respectivos asientos para que puedan en su día ser cancelados.

- Para los titulares de cargas o derechos reales inscritos con anterioridad a ella: ha de notificárseles la existencia del procedimiento para que en su día, pueda ser ordenada por el Juez que entiende del mismo la correspondiente cancelación.

- La solución será similar para los titulares de títulos presentados antes de la nota marginal de expedición de certificación pero inscritos después pues los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha de la presentación. Por ello, han de ser también notificados.

En consecuencia, como el titular de la carga en cuestión no ha sido notificado, no cabe su cancelación.

1ª Efectos de la falta de notificación: Parece que la solución es la misma en un procedimiento de ejecución directa, ya que:

- El artículo 132.2 LH actual exige calificar si se han practicado las notificaciones. De nada valdría esta calificación si no se saca la consecuencia de impedir la cancelación de la carga en cuestión.

- El art. 692.3 LEC exige que en el mandamiento de cancelación se aluda a las notificaciones.

- El texto del art. 660 2 LEC, según el cual, la ausencia de las comunicaciones del Registro, o los defectos de forma de que éstas pudieran adolecer no serán obstáculo para la inscripción del derecho de quien adquiera el inmueble en la ejecución. Para ello ha de entenderse la referencia a la inscripción en sentido amplio.

2ª.- Quién ha de notificar. En el anterior procedimiento judicial sumario era el Juez. Para el procedimiento actual de ejecución directa, el Registrador. Para situaciones de derecho transitorio, hay que atender a la Circular de 12 de diciembre de 2000: Las ejecuciones hipotecarias que aún se tramiten por el procedimiento judicial sumario con arreglo al artículo 131 de la Ley Hipotecaria todavía vigente, las realizará el Juez, aunque el mandamiento ordenándolas se presente una vez en vigor aquélla (la nueva LEC).

211. RECURSO GUBERNATIVO CONTRA UNA CANCELACIÓN PRACTICADA. R. 7 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 30 de julio de 2005.

Hechos: El Registrador canceló una inscripción de declaración de estado legal de quiebra, anterior a la actual Ley Concursal, en virtud de mandamiento judicial derivado de un procedimiento de ejecución hipotecaria. Contra dicha cancelación interpone recurso gubernativo la sindicatura de dicha quiebra.

DGRN: reitera que, una vez practicado un asiento, no cabe recurso gubernativo, debiéndose de acudir, en su caso, al procedimiento de rectificación de errores del art. 40 LH, al estar los asientos registrales bajo la salvaguardia de los Tribunales.

212. CATALUÑA: CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA. R. 9 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 30 de julio de 2005. Vinculante

Estima el Centro Directivo que en Cataluña no precisa licencia el cambio en el uso de local a vivienda de un elemento privativo de una división horizontal.

Interpreta así los siguientes artículos de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo de la Generalidad de Cataluña:

- El artículo 179.e) que somete a licencia tan sólo al «cambio de uso de los edificios e instalaciones».

- Y el artículo 202 de la misma Ley declara nulos los actos de «parcelación, edificación y uso del suelo y subsuelo que se lleven a cabo sin licencia».

Por otro lado, conviene recordar que el cambio de descripción del destino en el título (de local a vivienda por ejemplo) no implica una modificación del régimen de propiedad horizontal salvo que contravenga claramente una cláusula estatutaria, según doctrina de la R. 23 de marzo de 1998. (JFME)

ANULADA por sentencia de 23-11-2005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Barcelona) por haber sido dictada pasados tres meses tras la interposición del recurso y sin que haya interpuesto recurso judicial contra la desestimación de su recurso en el plazo de un año-a contar desde la fecha de interposición de su recurso gubernativo, por lo que (art. 327, párrafo 10 y 328 de la LH) la calificación del Registrador devino firme; y por no ser competente la DGRN para conocer del recurso gubernativo, al haber aplicado el Registrador una norma de la Comunidad autónoma de Cataluña (179 y 210 de la Ley de Urbanismo 2/2002) Arts 148-1 CE, 20-1 LO 4/1979, de 18 de Diciembre, LOPJ 6/1985, de 1 de Julio, 324-2 LH-.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17-3-2007 desestima el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado. Considera que el artículo específicamente aplicable es el 327 LH, remarcando las palabras deberá resolver en el plazo de 3 meses, y se entenderá desestimado, y que no puede objetarse lo dispuesto en los arts 42 y 43 de la Ley 30/1992 de 26-11 RJAPPAC (obligación de la Administración de dictar resolución expresa....sin vinculación al sentido del silencio) por tres razones:

1) Frente a tal normativa genérica ha de estarse a la más especial, es decir, al art. 327 LH, cuyos términos son claros, terminantes y concluyentes.

2) El art. 327 LH no se remite en este punto a la ley 30/1992, a diferencia de lo que ocurre con otros supuestos (322-2, 326 in fine)

3) No indicándose otra cosa, el carácter supletorio de la regulación correspondería en su caso a lo dispuesto en la LEC (art 4 LEC) y no a lo establecido en la LRJAPPAC.

En definitiva, considera que los términos del art. 327 LH son claros y concluyentes, no precisan integración alguna, y han de ser los aplicables en virtud de su mayor especialidad, por lo que transcurrido en exceso el plazo de tres meses desde la entrada del recurso en el Registro sin que éste hubiese sido resuelto, el mismo necesariamente ha de ser desestimado sin que la DG pueda dictarse posteriormente resolución en sentido contrario.

Añade que según el art. 62 de la Ley 30/92, de 26-11 los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido..., y entiende que estamos en ese caso al dictarse resolución expresa estimatoria del recurso, transcurrido en exceso el plazo de tres meses desde la entrada de éste en el registro, contrariamente al procedimiento establecido en el art. 327 LH

213. EXCESO DE CABIDA Y AGRUPACIÓN DE FINCAS NO COLINDANTES EN EL REGISTRO. R. 10 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 30 de julio de 2005. Vinculante en parte.

Hechos: Se presenta en el Registro escritura por la que unos cónyuges, dueños de la mitad indivisa de una finca, la venden a los titulares de la otra mitad.

A continuación, los dueños ya de toda la finca la agrupan con otra de su propiedad, que dicen ser colindante y declaran un exceso de cabida sobre la agrupada.

El Registrador deniega la agrupación por no ser las fincas colindantes y la inscripción del exceso por tener duda fundada sobre la identidad de la finca.

A) Compraventa previa: considera que es inscribible y, en tal aspecto, estima el recurso. Nota: De todos modos, el Registrador dice expresamente en la calificación que la compraventa no se cuestiona en esta nota. Tal vez haya faltado un consentimiento expreso para la inscripción parcial del documento. También el registrador sustituto la considera inscribible por lo que creo que carece de sentido el recurso en cuanto a este extremo.

B) Exceso de cabida: para inscribirlo es necesario que no existan dudas sobre la identidad de la finca y, en el presente caso, dichas dudas están fundadas en que, según las descripciones registrales, las fincas no colindan entre sí, sino que parecen lindar una por la izquierda y otra por la derecha con una tercera, por lo que podríamos estar ante una nueva realidad física.

C) Agrupación: Mientras no se aclare lo anterior, no se puede inscribir la agrupación por colindancia.

Por ello, en cuanto a lo reseñado en las letras B) y C) confirma la calificación. Creo que hubiese sido interesante el haber aprovechado para tratar acerca de si hay que acreditar y, en su caso cómo, la unidad económica de explotación para formar una finca discontinua, apuntada por el Registrador y el recurrente. (JFME)

214. COMPRAVENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA ARRENDADA. R. 11 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 30 de julio de 2005.

Hechos: Se trata de la venta de determinadas participaciones indivisas de un piso o local (no se aclara más) estando la total finca arrendada. No se acredita la práctica de la notificación dispuesta en los arts. 47 y 55 de la antigua Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964, aplicable por la fecha en que se convino el arrendamiento.

El Registrador solicita que se le acredite la notificación, basándose en la Ley de Arrendamiento Urbanos actual.

La DGRN considera aplicable la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 por la antigüedad del arrendamiento. Confirma la calificación pues el derecho de tanteo y retracto arrendaticio es superior a cualquier otro derecho de adquisición preferente salvo el retracto de comuneros (que parece darse en el caso, pero que no consta que se haya ejercitado). De hecho, la venta de cuota indivisa es el supuesto natural en el que teóricamente puede operar el de comuneros, por lo que, si en el caso de transmisión de cuota indivisa no existiera retracto arrendaticio, holgaría determinar preferencias.

Si no se entendiera así, con la transmisión sucesiva por cuotas del inmueble se lograría eludir la aplicación de una norma que protege al arrendatario, circunstancia que, además, según el informe del Registrador, se ha producido con posterioridad en el caso concreto. Se refuerza de este modo la posición del arrendatario, quien, en la hipótesis de sucesivas transmisiones de cuotas, acumulará los derechos de retracto como comunero y como arrendatario. No es obstáculo para lo dicho el antiguo art. 47.3 referido a disoluciones de comunidad por herencia o legado. (JFME)

215. EXPEDIENTE PARA REANUDAR EL TRACTO SUCESIVO. R. 12 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 30 de julio de 2005.

Hechos: Una sociedad, titular registral de una finca, la vende en documento privado extraviado. Con posterioridad, dicha sociedad se disolvió, instando el comprador expediente de reanudación de tracto sucesivo interrumpido, manifestándose en el expediente que la persona jurídica vendedora es hoy inexistente.

DGRN: no existe una auténtica interrupción del tracto al haber adquirido el promotor del expediente directamente del titular registral.

Propone como solución la rectificación del Registro por consentimiento del titular o por resolución judicial dictada en procedimiento declarativo, entablado directamente contra el titular registral, donde se solicite la elevación a público del acuerdo correspondiente. En esta instancia es donde deben ser alegadas la dificultades de dirigirlo contra una sociedad que se dice no estar viva.

Con la anterior decisión, ya no entra la DG en otros puntos de la nota, relativos a la no constancia del título material de adquisición, no haber pasado 30 años desde la inscripción o la situación arrendaticia. (JFME)

216. CANCELACION DE LA CANCELACION: DEBE PRACTICARSE PERO SALVANDO LOS DERECHOS DE TERCEROS. R. 13 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 30 de julio de 2005. Vinculante

Caso planteado: En una finca existen practicados los siguientes asientos: AP de embargo letra C; Inscripciones de propiedad 5ª y 6ª; anotación letra F de cancelación de la C y la Inscripción 8ª de hipoteca. Se presenta mandamiento ordenando la cancelación de la Anotación de Cancelación letra F.

El Registrador deniega el asiento solicitado por no constar el consentimiento de los perjudicados por la «reviviscencia de la anotación». La interesada recurre.

Señala la Dirección General que la declaración de nulidad de una cancelación (único supuesto según parte de la doctrina en que una cancelación se puede cancelar) supone la reviviscencia del derecho cancelado. Por ello, y dado que se trata de un supuesto de rectificación del Registro, es evidente que la constancia registral de dicha nulidad no puede perjudicar a quienes adquirieron derechos sobre la finca estimando que la anotación que «revive» no existía al haber sido cancelada, de acuerdo con los principios de tutela judicial efectiva; y del salvaguardia judicial de los asientos registrales, que exige para su rectificación el consentimiento de los titulares respectivos o resolución judicial entablada contra ellos; Ahora bien, para evitar tal perjuicio, no cabe entender que no pueda tener acceso al registro la «reviviscencia» solicitada, porque sino se dejaría desprotegido al anotante frente a los que, con posterioridad, adquirieran algún derecho sobre la finca embargada; por ello debe concluirse que debe practicarse el asiento solicitado, expresando con toda claridad que no quedan afectados por tal asiento los titulares de derechos posteriores a la cancelación cuya nulidad se hace constar. (MN)

Confirmada por la sentencia de 23-2-2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma de Mallorca, y en apelación por la Sentencia de 18-7-2006 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

217. CONCESION DE LICENCIA: TODA CONDICION IMPUESTA EN UNA LICENCIA, EXIGE PARA SU INSCRIPCION, PRESENTAR LA CERTIFICACION ADMINISTRATIVA EN QUE ASI SE ESTABLEZCA. R. 14 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 30 de julio de 2005. Vinculante en parte.

HECHOS: Respecto de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, por mitad y proindiviso en favor de personas distintas, se presentan dos actas, en las que: de un lado, los titulares de una mitad y, de otro, los herederos del otro titular, así como el arrendatario de la finca total, hacen constar: 1) Que el arrendatario ha solicitado del Ayuntamiento licencia para la instalación de un toldo sobre el jardín de la finca, para la explotación de su negocio 2) que el Ayuntamiento ha accedido a ello, siempre que, se renuncie por los propietarios y se inscriba en el Registro, que si el Ayuntamiento procediera a expropiar la porción del jardín afectada por el toldo, los mismos renuncian al derecho a reclamar indemnización por el incremento de valor que la porción de suelo pueda experimentar por la instalación del toldo y el arrendatario a los perjuicios que ocasione el cese de la actividad.

REGISTRADOR: Aprecia dos defectos: 1.- Para reflejar en el R de la P dicha renuncia, se precisa certificación admva en que conste literalmente el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento 2.- Respecto de los herederos del titular fallecido, se exige la inscripción de la partición en que se atribuya a los mismos dicha cuota.

DIRECCION GENERAL: En cuanto al primer punto, confirma el defecto, ya que el art 74 del Rto Urbanístico, establece claramente que cuando con ocasión de la concesión de licencias se impongan condiciones que han de cumplirse en la finca a que afectan, tales condiciones se podrán hacer constar por nota marginal. Pero, para ello, es necesario aportar certificación administrativa en la que conste literalmente el acuerdo adoptado.

Sin embargo, acepta el recurso en cuanto al segundo defecto de la calificación, porque, si bien es cierto que el derecho hereditario sólo se pueda hacer constar en el R de la P por anotación preventiva, ello no es obstáculo para que los herederos, actuando conjuntamente puedan llevar a cabo determinados negocios jcos, en tanto no se realiza la partición. Por tanto, es admisible la inscripción de la renuncia realizada por todos los herederos, sin perjuicio de que al tiempo de la partición, aquel a quien se adjudique la porción gravada, lo sea con la limitación registrada. (JLN)

218. EXCESO DE CABIDA: FINCA PROCEDENTE DE OTRAS CON CABIDA EXACTA. R. 16 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 30 de julio de 2005.

HECHOS: Se presenta en el R de la P, acta de manifestaciones, por la que se declara la mayor cabida de una finca inscrita, sin que exceda de la quinta parte de su superficie, acompañando informe expedido por Arquitecto, junto con dos planos topográficos.

El Registrador suspende la inscripción por albergar dudas fundadas acerca de la identidad de la finca: ésta se formó en su día por agrupación de otras dos fincas que a su vez se habían anteriormente segregado, habiéndose expresado en dichas operaciones de agrupación y segregación exactamente la superficie de todas ellas, incluso la dimensión de los linderos.

DIRECCION GENERAL: No admite el recurso, y hace las siguientes interesantes manifestaciones:

1.- La registración de un exceso se debe configurar como rectificación de un erróneo dato registral, referido a la finca inmatriculada, de tal modo que no debe existir duda de que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral. Es decir la superficie que se pretende inscribir ahora, es la que debió reflejarse en su día, por ser la realmente contenida en los linderos originales registrados.

2.- En el caso que nos ocupa, es imprescindible la perfecta identificación entre la finca y su exceso, siendo necesario que dicho exceso se haga con referencia a los linderos registrales, permitiéndose su actualización (cambio de titulares colindantes), pero no su alteración (sic), expresándose que lo que se pretende rectificar es la superficie de la finca que se contiene dentro de dichos linderos.

3.- Es indispensable que el Registrador no tenga dudas fundadas sobre la identidad de la finca, como tratarse de finca formada por segregación, en la que se haya expresado con exactitud su superficie (careciendo la certificación aportada de los requisitos mínimos que hagan desaparecer dichas dudas).

COMENTARIO: La DG da aquí algunas pistas en relación con los excesos de cabida, aunque las centre, ahora, en el caso del exceso inferior a la quinta parte de la cabida inscrita:

- A mi juicio, lo que la misma exige es una identificación total entre la finca inscrita y su exceso, es decir que quede claro que el exceso se refiere a una superficie que estaba incluida, sin lugar a dudas, en la primitiva descripción registral, aunque se actualicen sus linderos.

El otro punto, es que no cabe una simple duda sin más, sino que esa duda debe ser razonada, o, al menos, el informe técnico debe ser de tal precisión que hagan desaparecer tales dudas.

Creo por tanto que en los excesos de cabida, es fundamental que el técnico identifique perfectamente la finca registral y su ubicación real y sus linderos, y que manifieste bajo su responsabilidad que la superficie resultante tras del exceso estaba ya contenida en la descripción primitiva y no es producto de una agregación o agrupación posterior. La DG pienso, como ya ha hecho en alguna ocasión, ha puesto de relieve la importancia que para todos estos supuestos tiene el informe técnico. (JLN)

219. HIPOTECA UNILATERAL: FIJADO UN PLAZO PARA SU ACEPTACION POR EL ACREEDOR, NO CABE ACEPTARLA, UNA VEZ TRANSCURRIDO DICHO PLAZO. R. 16 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 30 de julio de 2005.

HECHOS: Con fecha 11 de febrero de 2004 se formaliza escritura de hipoteca unilateral por un deudor a favor de varios acreedores, y se fija como fecha tope de aceptación la de 11 de abril de 2004 (lo que se inscribe). Se indica que el deudor notificará a los acreedores por burofax, la constitución de la hipoteca.

Fuera de plazo y en fecha 21 de junio de 2004, con concurrencia, debidamente representados, del deudor y de uno de los acreedores, es aceptada la hipoteca por éste, manifestando ambos que no le fue notificada la constitución de la referida hipoteca.

El Registrador rechaza la inscripción, dado que la aceptación se ha hecho fuera de plazo, existen otros acreedores que aceptaron en plazo, así como anotaciones de embargo posteriores.

DIRECCION GENERAL: Tras de valorar las distintas teorías sobre la hipoteca unilateral, bien se la considere como una reserva de rango registral, o bien como considera la DG como una figura que requiere para la válida constitución la aceptación como una conditio iuris, rechaza la posibilidad de inscripción de dicha aceptación fuera de plazo (yo creo que principalmente porque pueden existir terceros perjudicados). Y trata de justificar su postura en que el plazo de aceptación figura inscrito, y por tanto dicha cláusula implica una derogación de la regulación normativa de la hipoteca unilateral, que no establece un plazo específico para la aceptación, a salvo el requerimiento del constituyente. Prefijado el plazo, se modaliza el término de la oferta en principio irrevocable que dicha constitución implica.

COMENTARIO: Es evidente que el rechazo del recurso por la aceptación fuera de plazo, se debe a la existencia de otros acreedores y de la existencia de embargos posteriores. La consecuencia parece que lógica es que aquí no rige el plazo de dos meses para la aceptación, previo requerimiento, y que se debe poder llevar a cabo la cancelación de hipoteca, por el deudor, en cuanto al acreedor aceptante fuera de plazo, sin necesidad de requerimiento alguno. (JLN)

220. LEGITIMACION PARA INTERPONER EL RECURSO GUBERNATIVO: HAY QUE ESTAR ESTRICTAMENTE A LO DISPUESTO EN EL ART 325 DE LA LH. R. 17 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 30 de julio de 2005.

HECHOS: Se formaliza escritura de declaración de obra nueva de una vivienda unifamiliar aislada, que se inscribe en el Registro de la Propiedad. Tras de ello, el Ayuntamiento correspondiente interpone recurso solicitando: anular y dejar sin efecto la inscripción de la citada obra nueva; en su caso, retrotraer el procedimientote inscripción al momento en que por el Registrador debería de haberse comunicado al Ayuntamiento la operación registral solicitada, otorgando al Ayuntamiento el trámite de audiencia.

1.- Porque el Ayuntamiento no se encuentra entre las personas legitimadas para interponer el recurso, según el art 325 del la LH, pero además es que la persona que lo interpone no invoca ninguna representación, por lo que ha de deducirse que actúa en nombre propio.

2.- Porque el recurso, como es reiterada doctrina, procede contra calificaciones negativas del Registrador, pero no contra inscripciones ya practicadas, las cuales se encuentran bajo la salvaguarda de los tribunales, requiriéndose para su rectificación, bien el consentimiento del titular registral o resolución judicial seguido contra aquel. (JLN)

221. CONTENIDO DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO GUBERNATIVO. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 18 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 30 de julio de 2005. Vinculante

En una escritura de préstamo hipotecario se expresa que El primer compareciente lo hace en nombre y representación de... Sus facultades para este acto resultan de la escritura de poder que le tiene concedido... en escritura autorizada por el Notario de Barcelona don Ignacio Manrique Plaza, el día..., bajo número..., inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, en el tomo..., folio..., hoja..., inscripciones..., de la que me exhibe copia autorizada y de ella resulta que está facultado, con carácter solidario, hasta la cantidad de... para conceder préstamos con garantía hipoteca sic y aceptarlas. Yo, el Notario, doy fe de que a mi juicio las facultades representativas acreditadas a mí, el Notario, son suficientes para el otorgamiento del negocio jurídico contenido en esta escritura».

La Registradora suspendió la inscripción solicitada por ser necesario, a su juicio, que el apoderado manifieste que las facultades representativas acreditadas que resultan del poder invocado para su legitimación no le han sido revocadas, suspendidas, ni limitadas, ni ha variado la capacidad jurídica de su representada.

- El informe del Registrador no es el momento procedimental idóneo para incluir nuevos argumentos o para ampliar los ya expuestos en defensa de su nota de calificación y debe reducirse a cuestiones de mero trámite;

- El Notario deberá emitir, con carácter obligatorio, un juicio acerca de la suficiencia de las facultades contenidas en el mandato representativo, como asimismo, deberá hacer constar en el título que autoriza: que se ha llevado a cabo este juicio de suficiencia, que tal juicio se ha referido al acto o negocio jurídico documentado, que se han acreditado al notario dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación que, deberá comprender, al menos, el nombre o denominación social del poderdante y del apoderado, el nombre del notario teorizante, la fecha del documento, el número de protocolo y su vigencia.

- El Registrador deberá calificar: que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de este y de la calificación que hace el Notario congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

Y no cabe exigir la aseveración del apoderado sobre la subsistencia de la representación, ya que no hay norma que la imponga y debe entenderse implícita en la afirmación de su cualidad de apoderado que hace en el momento del otorgamiento. (MN)

222. TRANSMISION POR EL AYUNTAMIENTO A JUNTA DE COMPENSACION: NO ES NECESARIA SUBASTA. R. 18 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 30 de julio de 2005.

Se debate sobre la inscripción en el Registro de una escritura por la que un Ayuntamiento, a través de la Gerencia de Urbanismo, transmite una cuota indivisa de una parcela de uso residencial, a una Junta de Compensación de la que forma parte, en pago de la derrama girada por ésta para atender el pago del precio en especie por los servicios que una Sociedad Mercantil ha prestado a la Junta y que deben considerarse como gastos de urbanización.

La Registradora deniega la inscripción por falta de cumplimiento del requisito de enajenación mediante subasta pública que exige la legislación de bienes de las entidades locales.

Señala el Centro Directivo que la cuestión fundamental a resolver es la de la legislación aplicable con carácter preferente: la Urbanística o la reguladora de los bienes de las entidades locales, y como consecuencia de ello el régimen jurídico. Y concluye que la aplicación prioritaria de la legislación urbanística se deduce de todo el conjunto normativo que afecta a esta materia así como de las características especiales del denominado Patrimonio Municipal del suelo: El comportamiento y régimen jurídico de los bienes que componen el citado Patrimonio Municipal tiene un tratamiento especial y diferenciado del resto de los bienes municipales: así, entre otros, el Art.1 de la Ley de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, el Art. 17 que regula la enajenación de bienes y derechos integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo que deja a salvo lo dispuesto en la legislación urbanística aplicable estableciendo un régimen de enajenación distinto del aplicable a otros bienes y derechos no integrados en el Patrimonio Municipal del Suelo. Del mismo modo las finalidades concretas a las que está afecto el Patrimonio Municipal del Suelo que determinan un apartamiento del régimen jurídico ordinario del resto de los bienes municipales, se concretan en el Art. 69 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y, anteriormente en los artículos 276.1 y 280.1 de la Ley del suelo de 1992 (vigentes como legislación básica tras la citad Sentencia del Tribunal Constitucional). En estos casos habrá que acudir a la legislación urbanística vigente en cada momento para apreciar la adecuación del acto concreto que se haya realizado con esos bienes.

Por otra parte en el caso que nos ocupa, el Art. 282.2 de la Ley del Suelo de 1992, vigente en el momento de la adopción del acuerdo por parte de la Gerencia de asumir sus cargas de urbanización mediante la entrega de parte de su Patrimonio Municipal del suelo, prevé la posibilidad de la cesión de dichos terrenos para el cumplimiento de los fines, entre los que se encuentra el de facilitar la ejecución del planeamiento. En el caso objeto del recurso, la Junta de Compensación quedó constituida, formando parte de ella la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento. Por lo tanto, la Gerencia de Urbanismo, como titular de los bienes integrados en el Patrimonio Municipal del Suelo, quedaba incluida en la Junta de Compensación, como un propietario más y en proporción a los terrenos de que era titular en dicha Junta. Y el artículo 163.2 del Reglamento de Gestión Urbanística, aplicable como Derecho supletorio, prevé que las entidades públicas titulares de bienes incluidos en el Polígono o Unidad de Actuación, ya tengan carácter demanial o patrimonial, cuentan como un propietario más. Hay que tener en cuenta igualmente el artículo 155.2 del Texto Refundido de 1992, vigente en el momento del acuerdo por la Gerencia, que al regular los gastos de urbanización, disponía que «el pago de estos gastos podrá realizarse, previo acuerdo con los propietarios interesados, cediendo estos, gratuitamente y libres de cargas, terrenos edificables en la proporción que se estime suficiente para compensarlos». Con la misma finalidad y sentido el artículo 130.2.A.a. de la LOUA. El mismo criterio siguen los artículos 62 y 127.3 del Reglamento de Gestión Urbanística, que permiten con carácter general y sin especificaciones el pago de los gastos de urbanización mediante cesión de terrenos. Debe entenderse, pues, que es posible, si así conviene a los intereses municipales, el pago en terrenos. En este caso no estaríamos ante una adjudicación directa, sino ante una cesión legalmente configurada, calificable como «dación en pago». Teniendo en cuenta lo indicado en los apartados anteriores debe concluirse, de un lado el régimen jurídico especial de los bienes integrantes del denominado Patrimonio Municipal del Suelo, con la aplicación prioritaria de la legislación urbanística vigente en cada momento, y por lo tanto la no sujeción de aquél Patrimonio al régimen jurídico patrimonial ordinario. (MN)

223. TRANSMISIÓN EN FUSION DE BANCOS: NO ES NECESARIO ACREDITARLA. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 20 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 30 de julio de 2005.

Se presenta escritura de cancelación de hipoteca otorgada por los representantes del Banco Santander Central Hispano, estando la hipoteca inscrita a nombre del Banco Central Hispanoamericano. En la escritura se expresa Copias autorizadas de los citados poderes tengo a la vista y juzgo, bajo mi responsabilidad, con facultades representativas suficientes para la cancelación de hipoteca que se instrumenta en esta escritura.» Y Asimismo, se señala: «Toma de razón. Que entre los bienes pertenecientes al patrimonio del Banco Central Hispanoamericano, S.A., figura el referido préstamo hipotecario que grava las fincas descritas, y por haber devenido el Banco Santander Central Hispano, S.A., legítimo titular, por sucesión universal, del íntegro patrimonio del Banco Central Hispanoamericano, S.A., por lo que se solicita su toma de razón, si procediere, practicando los asientos en la forma reglamentaria, y siendo de cuenta del Banco Santander Central Hispano, S.A., los gastos que, en su caso, originare dicha toma de razón».

El Registrador suspende la inscripción por: 1.- no justificarse el título por el que el BSCH ha devenido legitimo titular del crédito hipotecario, inscrito a favor del BCH y, 2.- por no poder calificar la suficiencia de los poderes, ya que no se acompaña copia de los mismos ni se transcribe su contenido total o parcialmente ni se hace una relación somera pero suficiente de las facultades representativas.

Respecto a los poderes y el contenido del informe la DGRN reitera el criterio de otras resoluciones semejantes y respecto al primero de los defectos lo rechaza igualmente, ya que el Registrador en su calificación ha de tener en cuenta los asientos registrales de la finca respecto de la que se pretende la inscripción del título presentado, sin acudir a medios extrínsecos. Pero no puede llevar al extremo de negar la práctica de la cancelación en un caso como el presente en el cual la transmisión en bloque del patrimonio de una de las entidades a la otra, mediante fusión, consta por evidente notoriedad y, sin duda, ha sido considerada por el Registrador para la práctica de otros muchos asientos registrales. (MN)

198. S.A.: RECTIFICACIÓN DE LA HORA EN CONVOCATORIA DE JUNTA. R. 29 de abril de 2005, DGRN. BOE del 6 de julio de 2005.

Hechos: Se convoca Junta General de una sociedad anónima por anuncios en los que se fija determinada hora para la celebración de la misma. A continuación se publican unos nuevos anuncios en los que se rectifica la hora de celebración de la Junta (una hora menos). Estos últimos anuncios rectificatorios no cumplen la exigencia del art. 97 de la LSA de haberse publicado 15 días antes de la celebración de la Junta. Por este motivo el registrador suspende la inscripción calificando el defecto como subsanable. Se recurre la nota alegando en esencia que la hora de la celebración de la Junta no es una de las exigencias legales de los anuncios y que por lo tanto la rectificación en dicha hora no debe considerarse una nueva convocatoria.

Doctrina de la DGRN: La DGRN confirma la nota de calificación. De sus argumentos, que son los clásicos acerca de la importancia de la convocatoria de la Junta para calificar la válida constitución de la misma, destacamos los relativos a la argumentación del recurrente de que la hora no es uno de los requisitos del anuncio de convocatoria. Así dice la DG que, en efecto, si se acude a una interpretación literal del art. 97, dicho dato no figura en el contenido de la convocatoria, pero si se tiene en cuenta el artículo 98 en el que se dice que si se prevé la posibilidad una segunda convocatoria, entre el primera y la segunda debe mediar un plazo de al menos 24 horas, se ve claro que la exigencia de la hora de celebración de la Junta es un dato esencial para la misma. A la misma conclusión nos lleva el 3 del CC pues la no exigencia de la hora de celebración llevaría a conclusiones absurdas como que el accionista tuviera que estar 24 horas en espera de celebración de la Junta o que si se requiere a un notario para que levante acta de la misma, le ocurriera otro tanto. Por ello concluye la DG la modificación de la misma (hora de convocatoria) supone la alteración de uno de los datos básicos publicados, y la eficacia de tal modificación estará condicionada a que se anuncie con la antelación legalmente exigida.

Comentario: Sólo mostrar extrañeza por la calificación que de subsanable hace el Registrador calificante del defecto señalado para la convocatoria. Si existen irregularidades en la convocatoria de la Junta es claro que el defecto debe ser insubsanable, pues como con acierto dice la DG, la regularidad de la convocatoria es presupuesto de la válida constitución de la Junta General, y si ello es así nunca podrán tener acceso al RM los acuerdos adoptados en una reunión viciada en origen. Probablemente la calificación como subsanable del defecto sea un mero olvido, al utilizar el modelo básico de nota de calificación, de no suprimir lo que es normal en las calificaciones del registro mercantil y es que los defectos sean subsanables. (JAGV)

**200. ESTATUTOS S.L.: VALOR PARTICIPACIONES. QUORUM PARA LA DISOLUCIÓN. DERECHOS CONSEJEROS. COOPTACIÓN DENTRO DEL CONSEJO. POSIBLE EXISTENCIA DE CONSEJO Y ASAMBLEA DE FAMILIA. PROTOCOLO FAMILIAR. ARBITRAJE. R. 4 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 6 de julio de 2005. Vinculante en parte.

Hechos: A unos estatutos de una sociedad limitada, aprobados como consecuencia de su transformación de sociedad anónima, se le achacan los siguientes defectos:

1.- No es posible la inscripción de la cláusula estatutaria que fija como valor para la transmisión de participaciones sociales el real que resulte del último balance auditado de la sociedad.

2.- Tampoco es posible reforzar el quórum de adopción de acuerdos en la disolución de la sociedad, cuando ésta es como consecuencia de la existencia de una causa legal de disolución, es decir en los casos del art. 105.1 de la LSRL.

3.- No es posible restringir, ni siquiera ocasionalmente, el derecho de los Consejeros a tener acceso permanente a la documentación social. Se les restringía previo acuerdo mayoritario del propio Consejo.

4.- No son admisibles los nombramientos por cooptación dentro del Consejo de Administración de las sociedades limitadas.

5.- No es posible la creación de un Consejo y Asamblea de Familia como órganos sociales.

6.- No es posible someter a arbitraje cuestiones societarias relativas al reparto de beneficios, aumento o disminuciones de capital, disolución, liquidación, separación de socios, responsabilidad de administradores, impugnación de acuerdos, por no ser materias de libre disponibilidad.

7.- No es posible establecer que la interpretación y aplicación de los estatutos y normas de funcionamiento de la sociedad, respeten la finalidad de conservación de la empresa y patrimonio familiares, pues dicha interpretación y aplicación debe hacerse dentro del marco legal.

Doctrina DGRN: Veamos, y por su mismo orden, como da respuesta la DGRN a los defectos estatutarios planteados en la nota de calificación:

1.- Confirma la nota de calificación pues no es posible restringir el derecho del socio a obtener el valor real o razonable de sus participaciones, que no debe confundirse con el valor contable, que es el que resultaría de un balance, aunque el mismo estuviera auditado. Otra solución implicaría, dice la DG, la atribución a los demás socios de la facultad de obtener un enriquecimiento injusto o sin causa, contrario a uno de los principios generales que informan nuestro ordenamiento jurídico.

2.- Defecto también confirmado pues cuando concurre una causa legal de disolución el quórum de adopción del acuerdo, que es la simple corroboración de la existencia de causa de disolución, debe ser, como resulta claramente del art. 105.1 de la LSRL, el quórum de votación del art. 53.1 de la misma ley, sin que el mismo pueda ser reforzado.

3.- De forma contundente y teniendo en cuenta las facultades, deberes y responsabilidad solidaria de los administradores, rechaza la DG, con confirmación de la nota, la posibilidad de suprimir o restringir en estatutos, el derecho de acceso a la documentación social por parte de los consejeros.

4.- Confirma igualmente la DG el defecto relativo a la imposibilidad de nombramiento por cooptación dentro del Consejo de Administración de las sociedades limitadas, pues a la norma clara del art. 58.1 de la Ley, expresivo de que los nombramientos corresponden exclusivamente a la Junta General, se une el art. 191 del RM que excluye expresamente la cooptación de dichos nombramientos, sin que se pueda alegar extralimitación reglamentaria que pueda ser apreciada por el registrador que es el primer destinatario de dicho reglamento.

5 y 7.- Se confirma igualmente que no es posible incluir en los estatutos sociales normas sobre Consejo o Asamblea de Familia o normas sobre interpretación de estatutos teniendo en cuenta el carácter familiar de la sociedad, sin que se regulen debidamente la composición, funcionamiento y funciones de dichos órganos, o sin completar debidamente los elementos que sirvan para caracterizar la empresa como ligada de modo exclusivo a la familia de los fundadores....

6.- Finalmente se revoca el defecto relativo a la imposibilidad de pactar el arbitraje en las cuestiones mencionadas, pues, aún reconociendo la DG que el artículo estatutario debatido no es un dechado de claridad, en dicho artículo se excluían del arbitraje las cuestiones legalmente excluidas del mismo, y aunque después se hiciera referencia a cuestiones no susceptibles de arbitraje, debe entenderse que también están incluidas en la excepción inicial.

Comentario: Interesante resolución de la DG en la que se abordan una serie de cuestiones, unas ya clásicas en la doctrina del centro directivo y otras novedosas que pueden servir de criterio interpretativo para estatutos con problemas similares.

Así la primera cuestión planteada, referida a la determinación del valor de las participaciones en caso de desacuerdo entre transmitentes y adquirentes, recibe la solución ya adoptada en numerosas resoluciones anteriores y que se puede resumir en el sentido de no ser admisibles cláusulas estatutarias que impidan a los socios obtener el valor real o razonable-no hay valor más razonable que el real- de sus participaciones. Así además lo dice el punto 6 del art. 123 del RRM que aunque referido a las sociedades anónimas debe ser igualmente aplicable, dice la DG, a las sociedades limitadas.

En cuanto a la segunda cuestión planteada y aunque parte de la doctrina, con referencia a las sociedades anónimas, en casos similares, se muestra partidaria del reforzar el quórum de constitución de la Junta, nos parece correcta la solución adoptada por la DG. No tiene sentido reforzar el quórum de adopción de un acuerdo que si no se toma legalmente por la JG obligará a la sociedad a recurrir a la disolución judicial, más costosa, dilatoria y compleja que la disolución por acuerdo de la Junta (Cfr. art. 105.3, 4, y 5).

Las cuestiones relativas al Consejo son claras en cuanto a la solución adoptada, siendo la relativa a la restricción de los derechos de los Consejeros para consultar la documentación social, la primera vez que la vemos reflejada en unos estatutos, motivada la norma probablemente por el carácter familiar que se le quería dar a la sociedad, para así evitar, suponemos, que consejeros no cómodos o discrepantes se inmiscuyan en la vida de la sociedad. Pero es claro que ello no es posible pues dada la responsabilidad solidaria, como apunta la DG, de todos los Consejeros, salvo excepciones tasadas, sus derechos deben ser iguales y completos para todos ellos.

En lo relativo a la caracterización de la sociedad transformada como sociedad familiar sí tiene gran interés lo que dice la DG acerca de la misma. Aún no admitiendo la inscripción de las cláusulas debatidas, ello lo hace por su insuficiente regulación estatutaria. Es decir la DG se muestra partidaria de que en el amplio margen que la LSRL da a la autonomía privada, se puedan incluir normas que caractericen a una sociedad como familiar regulando debidamente un Consejo de Familia o una Asamblea familiar y estableciendo otras normas sobre el funcionamiento de la sociedad, pero siempre que, si así se hace, se establezca una regulación completa y detallada de los órganos familiares con que va a contar la sociedad y la causa o motivación de la interpretación o aplicación de normas en un sentido determinado. Es decir que la DG, aún sin desarrollar el mandato legislativo contenido en la DF 2ª.3 de la Ley 7/2003 de 1 de Abril sobre la nueva empresa, que habilitó al gobierno para reglamentariamente establecer las condiciones de acceso al RM y de publicidad de los llamados protocolos familiares, se muestra partidaria de su inclusión en estatutos siempre que se respeten debidamente las normas imperativas contenidas en la Ley y lo que se llaman principios configuradores de cada tipo social. Es decir que a partir de esta resolución existe base doctrinal suficiente para incluir protocolos familiares en estatutos de sociedades limitadas, aunque lo difícil será precisar los límites y características que los mismos deben tener para lograr su acceso seguro a los libros del Registro Mercantil.

Finalmente en la cláusula relativa a la sumisión a arbitraje de las cuestiones que surjan entre socios y la propia sociedad en todas las cuestiones relativas a la misma, la DG, citando una resolución de 19 de febrero de 1998 y una STS de 18 de Abril del mismo año, admite claramente y con bastante amplitud su inclusión en los estatutos de la sociedad, aunque reconoce su poca operatividad práctica, pues todas las cuestiones que se pueden plantear están normalmente sujetas a las decisiones de la Junta General, cuyos acuerdos pueden impugnarse pero no suplirse por una decisión arbitral. (JAGV)

203. REGISTRO MERCANTIL. TRACTO SUCESIVO. CESE DE ADMINISTRADOR NO INSCRITO. INSCRIPCIÓN PARCIAL. R. 5 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 6 de julio de 2005. Vinculante

Hechos: Se suspende una escritura de declaración de unipersonalidad, cambio de domicilio, modificaciones estatutarias, cese de todos los consejeros, nombramiento de nuevos consejeros y distribución de cargos dentro del consejo, por el defecto de no constar inscrito uno de los consejeros cesados. Se aclara que en la escritura se daba consentimiento anticipado a la inscripción parcial.

Doctrina DGRN: Lo primero que dice la DG es que sorprende lo nimio del defecto alegado, que produce tan radicales consecuencias, al desembocar en el rechazo a la publicidad tabular de todos ellos. A continuación hace algunas consideraciones sobre la inscripción parcial de documentos y aunque pone en duda la capacidad del notario para pedirla al interponer el recurso- el art. 63 RRM habla de interesado-, es lo cierto que dicha inscripción parcial se solicitaba en el título presentado, y aunque dicha solicitud en ocasiones pueda plantear dudas en cuanto a su alcance, es evidente que no las provoca cuando se trata de acuerdos independientes entre sí. Más difícil es esa inscripción parcial cuando afecta a un mismo acto pues, en ocasiones, puede dar lugar a una publicidad engañosa o confusa. Pero esa objeción es difícilmente aplicable al supuesto de cese y nombramiento de administradores en que incluso legalmente está prevista la inscripción parcial en cuanto a los nombramientos de administradores, los cuales se inscribirán a medida que se produzca la aceptación de los nombrados. En cuanto al defecto concreto planteado en la nota, dice la DG, que es patente el acuerdo de la Junta de cesar a todos los nombrados y por tanto estén o no inscritos los mismos en el Registro, bastando el acuerdo genérico de cese sin identificar a los nombrados, no permitiendo que la falta de inscripción de uno de ellos permita la denegación de la inscripción respecto de todos los cesados y nombrados.

Comentario: Nimio defecto y nimia resolución que realmente parece planteada por el actual estado de cosas y no por la importancia o trascendencia de la no inscripción previa de uno de los cesados. A nuestro juicio la inscripción del documento debió practicarse, incluso sin la existencia de la petición de inscripción parcial que constaba en el título, suspendiendo simplemente la inscripción del cese del consejero no inscrito. Así resulta además claramente del art. 62.2 del RRM que contempla el caso de varios actos o negocios independientes unos de otros, en cuyo caso, los defecto apreciados respecto de alguno de ellos, no deben impedir la inscripción del resto, artículo que nos parece aplicable al caso planteado a pesar de no ser expresamente citado en los fundamentos de derecho de la resolución. Y en lo tocante a los ceses y nombramientos, no parece que la existencia de un cese no inscrito pueda afectar a la inscripción total de los mismos. (JAGV)

204. RECURSO CONTRA INSCRIPCIÓN YA PRACTICADA. R. 6 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 6 de julio de 2005.

Hechos: Por un socio de una sociedad limitada se recurre una calificación registral que desembocó en la inscripción de la disolución de una sociedad, con conversión de los antiguos administradores en liquidadores (Cfr. art. 110.1 LSRL).

Doctrina DGRN: Como no podía ser de otro modo, se rechaza el recurso por la DGRN, poniendo de relieve, una vez más, la intangibilidad de los asientos registrales una vez practicados, siendo lo único posible, a partir de este momento, la rectificación de algún error padecido por el procedimiento regulado en la legislación hipotecaria, trasladado al ámbito mercantil por el art. 40.2 del RRM. (JAGV)

205. DENOMINACIÓN SOCIAL. CONCEPTO DE IDENTIDAD. R. 7 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 6 de julio de 2005.

Hechos: Se deniega la inscripción de un cambio de denominación de una sociedad a Turismo Rioja, S.A., por existir otra sociedad inscrita con anterioridad bajo la denominación de Turismo Rioja 2003, SRLL, por estimar que puede darse confusión entre ellas, sin que conste el consentimiento de la previamente inscrita.

Doctrina: La DGRN confirma la nota de calificación considerando que existe identidad de denominaciones por la existencia de un término o expresión genérica o accesoria como es, en el caso planteado, la existencia del número 2003. Tal criterio no sería de aplicación, añade la DG, si la solicitud de certificación se realizase a instancia o con autorización de la sociedad afectada.

Comentario: A destacar la rigidez que últimamente muestra la DGRN en materia de denominaciones sociales, rigidez cuya aplicación debería empezar a actuar en el Registro Mercantil Central denegando denominaciones en las que existiera posibilidad de identidad o confusión en los términos legalmente establecidos e interpretados por el centro directivo, sin que sean los RRMM los que tengan que aplicar esos criterios que, a fuer de dudosos o imprecisos, provocan malestar en los interesados al contar ya con una certificación negativa del órgano competente para dárselas. (JAGV)

208. FACULTAD CERTIFICANTE. FORMA DE NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN NEGATIVA. MOTIVACIÓN JURÍDICA DE LA NOTA DE CALIFICACIÓN. R. 28 de abril de 2005, DGRN. BOE del 30 de julio de 2005. Vinculante

Hechos: Se deniega, por defecto insubsanable, una cláusula de unos estatutos de una sociedad limitada expresiva de que las certificaciones de las actas serán expedidas por el Secretario o Vicesecretario, con el Visto Bueno del Presidente o Vicepresidente. El Vicepresidente y el Vicesecretario sustituirán al Presidente y Secretario en sus funciones cuando no asistan a las sesiones del Consejo de Administración o a las Juntas de la Sociedad.

El defecto alegado por el Registrador en su nota se centraba en que el art. 109 del RRM configura las facultades certificantes del Secretario, no de forma alternativa, como lo hacía el precepto denegado, sino de forma subsidiaria al utilizar el término y, en su caso.

El Notario autorizante de la escritura recurre planteando como cuestiones formales previas dos: Una, si es admisible o no la notificación telemática al Notario autorizante de la escritura, y, dos, si la nota, que se limitaba a citar el art. 109 del RRM, tiene suficiente motivación jurídica a los efectos de interponer el recurso gubernativo. En cuanto al fondo del asunto alega que la conjunción disyuntiva o utilizada por el precepto estatutario indica tanto una idea de subsidiariedad como de solidaridad y que la interpretación correcta de la cláusula debatida es la de establecer una actuación subsidiaria y que por ello no hay diferencia entre hablar de Secretario o Vicesecretario o hablar de Secretario, y, en su caso, Vicesecretario. A mayor abundamiento, añade el recurrente, en el mismo texto estatutario se contempla la sustitución del Secretario o Presidente por el Vicesecretario o Vicepresidente cuando los mismos no asistan a las reuniones de Consejo o Junta.

Doctrina de la DGRN: Como cuestiones formales previas la DGRN da respuesta a lo planteado por el Notario recurrente acerca de la admisibilidad o no de la notificación telemática y de la motivación jurídica de la calificación.

1.- Admisibilidad o no de la notificación telemática: La DGRN tras poner de relieve la enorme trascendencia que la regularidad de la notificación tiene a los efectos de determinar el dies a quo del cómputo del plazo para la interposición del recurso y para la prórroga del asiento de presentación, concluye que en esta materia deberá estarse a lo previsto en el párrafo 2º del art. 322 de la LH y por tanto será admisible la notificación telemática, siempre que el interesado lo haya manifestado así al tiempo de la presentación del título y quede constancia fehaciente. Excepciona expresamente de esta posibilidad el caso del art. 112.1 de la Ley 24/2001, es decir el supuesto de presentación telemática del título con firma electrónica reconocida en el que todas las incidencias de dicho título irán por el mismo camino y añade que el art. 322 es preferente al art. 110.1 de la misma Ley 24/2001 que admite la utilización de medios electrónicos con firma reconocida para las comunicaciones entre Notarios y Registradores.

2.- Suficiente motivación jurídica de la nota de calificación: En este punto la DGRN, tras estimar aplicable al ámbito del RM el art. 19 bis de la LH, considera que aunque la argumentación en que se fundamenta la nota haya sido expresada de forma escueta, se limitaba a citar el artículo aplicable y su interpretación correcta a juicio del Registrador, expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo demuestra el contenido del escrito de interposición del recurso.

3.- En cuanto al fondo del asunto la DGRN, tras hacer un recorrido sobre el significado gramatical de las conjunciones disyuntivas y copulativas, concluyendo que no es clara la interpretación que deba darse al art. 109 o a la cláusula debatida, termina recurriendo al elemento sistemático para solucionar el problema y así dice que respecto del art. 109 del RRM que utiliza en un caso la disyuntiva o y en otro la copulativa y, el mismo es expresión de un reiterado uso de comercio que sólo atribuye facultades certificantes a los Vicesecretarios en ausencia o por falta del titular del cargo y en el mismo sentido debe ser interpretada la cláusula estatutaria, máxime teniendo en cuenta que el segundo inciso del artículo discutido prevé expresamente que los cargos vicarios actuarán en caso de que los titulares no acudan a las sesiones de la Junta o Consejo. En definitiva que la actuación de los Vices es subsidiaria y que el artículo estatutario discutido está redactado con la suficiente claridad para que sea eso lo que el mismo exprese. Por tanto se revoca la nota de calificación.

Comentario: Al hilo de los temas tratados por la DGRN, nosotros también estructuraremos nuestro conciso comentario en tres apartados:

1.- En cuanto a la admisibilidad o no de la notificación telemática, vía fax, al notario autorizante de la escritura, la DGRN, no es todo lo clara que a nosotros nos gustaría que hubiera sido. Como hemos visto preconiza la aplicabilidad del art. 322.2 de la LH, pero este precepto nos habla de interesado y de presentación y es claro que no parece referirse al notario autorizante, el cual sólo indirectamente se puede considerar interesado y difícilmente o sólo excepcionalmente será el presentante del documento. En definitiva las cosas siguen igual que estaban, es decir, sin una declaración terminante por parte de la DGRN acerca de la admisibilidad o no del fax como forma de notificación de la nota de calificación al Notario autorizante. A nuestro juicio es la mejor forma de notificar y ello lo demuestra que pese a las esporádicas quejas notariales acerca de su no admisibilidad, todos los notarios recurren sobre la base de notificaciones recibidas por fax. Es una forma sencilla, fácil, económica y de gran inmediatividad y que, como se ha dicho en otros recursos, si el fax sirve para solicitar y recibir notas simples que después se incorporan a la escritura con fuertes efectos y para presentar las mismas escrituras con más fuertes efectos todavía, no se entiende que no puedan servir para notificar una nota de calificación. Es una forma que nada más que ventajas tiene para las dos partes implicadas en el proceso de inscripción del título.

2.- La segunda cuestión sí la resuelve de forma más clara la DGRN, concluyendo que la motivación jurídica de la nota de calificación no tiene porqué ser un amplio y completo discurso jurídico sobre el problema planteado, sino que basta con la cita de los preceptos legales pertinentes, añadiendo cuando sea necesario el porqué se interpreta dicho precepto en forma contraria a la cláusula debatida o discutida por la nota de calificación. Realmente en el ámbito del RM, en que nos movemos con formas de redactar documentos muy diversas y con un porcentaje alto de calificaciones negativas, sería de todo punto imposible el que cada nota de calificación tuviera amplia motivación jurídica. Por otro lado gran parte de los defectos que pudiéramos llamar mercantiles son tan claros y evidentes que para saber la motivación basta con recurrir al precepto legal o reglamentario citado en la nota de calificación.

3.- Finalmente, en cuanto al fondo del asunto o motivo del recurso, nos encontramos ante lo que pudiéramos llamar una calificación creativa. Probablemente existen en todos los RRMM españoles infinidad de cláusulas similares a la denegada- incluso en el propio registro calificante, según alegación del recurrente- y a nadie se le había ocurrido pensar que la actuación del vicesecretario o vicepresidente era alternativa con la de los titulares del cargo, se utilice la disyuntiva o o la copulativa y. Si las normas deben entenderse en el mejor sentido para que produzcan efecto es claro que esta norma relativa a la facultad certificante, se redacte como se redacte y salvo que lo sea en forma tan clara que dijera expresamente que las certificaciones puedan ser expedidas indistintamente por el Secretario o el Vicesecretario, debe ser interpretada en sentido claramente subsidiario, es decir que la actuación de los Vices sólo será válida en ausencia de los Secretarios o Presidentes. En definitiva, en nuestra opinión, una cuestión menor pero que como todas las cuestiones menores habrá provocado malestar en el interesado, que ve retrasado el despacho de su escritura, en el notario autorizante, que se ve obligado a interponer un recurso, y en la propia DG, obligada a resolver, sin beneficio para nadie. (JAGV)

Revocadas parcialmente las Resoluciones de 28 y 30 de abril de 2005 por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19-12-2007, que admite la validez de la notificación telemática de defectos al Notario, aunque éste no haya hecho manifestación al respecto.

La Sentencia de instancia (Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia de 25-6-2007), había desestimado la demanda promovida por los dos Registradores contra las citadas resoluciones al considerar que los mismos carecían de legitimación para impugnar las decisiones de su centro directivo. Además consideró que el Notario, en cuanto que gestor del despacho notarial es "interesado", con interés propio y por ello debe ser notificado con plenas garantías, de manera que una interpretación literal del artículo 322 LH implica que la notificación por vía telemática únicamente sea válida si el interesado hubiera admitido tal opción al tiempo de la presentación del título.

Apelada la sentencia de instancia, la Audiencia Provincial (sentencia de 19-12-2007) reconoce la legitimación del Registrador para recurrir y admite la validez de la notificación telemática de la calificación, distinguiendo claramente entre la notificación al interesado (que puede no tener infraestructura telemática) y al Notario. Añade, además, que debe distinguirse el lugar de la notificación y el medio empleado.

Interpuesto recurso de casación, el Pleno del Tribunal Supremo lo desestima, en Sentencia firme de 20-9-2011 (publicada en el BOE de 3-7-2012): Validez y legalidad de la notificación telemática de defectos por fax al notario. El Tribunal Supremo mantiene la interpretación que del artículo 322 LH hace la Audiencia respecto de la legalidad de la notificación telemática efectuada. Las relaciones entre Notarios y Registradores se rigen fundamentalmente por pautas de lealtad y colaboración institucional en términos diferentes a los principios que han de regir las relaciones del Registrador con los directamente interesados en el procedimiento registral en cuanto titulares de la relación jurídica inscribible, de tal forma que la viabilidad del envío por una vía telemática impide cuestionar el rechazo por la misma vía. Además, no se trata solo de reconocer la realidad y eficacia de los medios tecnológicos en el funcionamiento y desarrollo entre instituciones, sino de admitir el carácter normativo de estos sistemas reconocidos en el artículo 322 LH. Es claro que los sujetos pasivos destinatarios de la calificación negativa son el presentante del documento y el Notario autorizante del título presentado y en su caso la autoridad judicial o funcionario que lo haya expedido, y a tal fin sirve cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado, incorporando al expediente la acreditación de la notificación (art. 58 ley 30/92). Sin duda, entre estos medios están los que refiere el artículo 45 del citado texto legal resultado de las nuevas técnicas y medios electrónicos, informáticos o telemáticos si el interesado lo hubiere manifestado así al tiempo de la presentación del título y queda constancia fehaciente, lo que tanto quiere decir que esta excepción garantista solo incumbe y favorece al interesado por la calificación pues la literalidad del mismo es obvio que solo puede articularse respecto al presentante titular de la relación jurídica real, y este presentante no es el Notario autorizante que nada presenta, posiblemente porque este interesado puede o no disponer de tales medios para recepción de la notificación a diferencia del Notario que, junto al Registrador, dispondrán obligatoriamente de sistemas telemáticos para la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información (artículo 107 ley 24/2001, de 27 de diciembre en su redacción vigente al tiempo de la presentación de la demanda), sistemas o medios que nada tienen que ver con el lugar en el que se debe practicar la notificación.

Legitimacion activa del registrador. La Sentencia recurrida recordaba sus pronunciamientos anteriores tanto con anterioridad a la reforma del artículo 328 LH por Ley 24/2005 como con posterioridad a la misma, llegando en ambos casos a la conclusión de atribuir legitimación a los Registradores para el ejercicio de la acción instada al amparo del citado artículo. La DGRN recurre también este punto en casación, y el Tribunal Supremo lo desestima porque la demanda se interpuso con fecha 1-9-2005, es decir, vigente la redacción anterior del artículo 328.4 LH, en cuya virtud se sancionaba la legitimación universal y sin restricción alguna del Registrador. (JCC)

209. FACULTAD CERTIFICANTE. FORMA DE NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN NEGATIVA. MOTIVACIÓN JURÍDICA DE LA NOTA DE CALIFICACIÓN. R. 30 de abril de 2005, DGRN. BOE del 30 de julio de 2005.

Revocadas parcialmente las Resoluciones de 28 y 30 de abril de 2005 por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19-12-2007, que admite la validez de la notificación telemática de defectos al Notario, aunque éste no haya hecho manifestación al respecto. El Pleno del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación en Sentencia firme de 20-9-2011 (publicada en el BOE de 3-7-2012). Ver resumen en la resolución anterior. (JCC)

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