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RESOLUCIONES DE PROPIEDAD: 141. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN PRORROGADA ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA L.E.C. R. 20 de diciembre de 2005, DGRN. BOE del 19 de mayo de 2005. Se solicita mediante instancia la cancelación por caducidad de una anotación preventiva de embargo prorrogada en 1998. La DGRN reitera la doctrina de las Resoluciones de 29 de mayo de 1998 y 27 de febrero de 2004: Las prórrogas indefinidas basadas en el artículo 199 RH no pueden cancelarse mientras no haya resolución judicial firme y hayan transcurrido, al menos, seis meses desde la misma por aplicación analógica del artículo 157 de la Ley Hipotecaria. En el caso concreto, ni siquiera se había acreditado la finalización del procedimiento. Da a entender el Centro Directivo que, si hubiesen transcurrido cuatro años desde la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil (es decir, a partir del 8 de enero de 2005) la solución podría haber sido distinta, pero sin pronunciarse expresamente. Nota: Esta última indicación de la DGRN que ya aparece en resoluciones recientes- es muy peligrosa, porque siembra la incertidumbre, máxime cuando la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 no distingue e impide la práctica de nuevas prórrogas. Dice expresamente: VI. Con relación a las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, no será necesario, por tanto, ordenar nuevas prórrogas, ni procederá practicar asiento alguno en el Registro de la Propiedad caso de que a pesar de todo se libre mandamiento de prórroga.. Creo que, si la DGRN quiere matizar su propio criterio, la mejor fórmula sería la de aclarar, modificar o completar su propia Instrucción. El asunto es urgente porque están continuamente llegando a los Registros testimonios de autos y mandamientos de cancelación sustentados en su prioridad en estas anotaciones sobre las que se está sembrando la duda de su caducidad. (JFME) Enlace: BOE. **142. LEGITIMA DEL CÓNYUGE VIUDO: EN CASO DE SEPARACIÓN JUDICIAL, EL CÓNYUGE NO CULPABLE CONSERVA SUS DERECHOS LEGITIMARIOS. R. 16 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 19 de mayo de 2005. HECHOS: Fallece el esposo X, bajo testamento abierto en el que declara encontrase separado judicialmente de su segunda esposa, y tener siete hijos, de su primer matrimonio, a los que instituye herederos por partes iguales. En la sentencia de separación de 28 enero de 1991, se hacía constar que aunque no se puede probar una conducta injuriosa o vejatoria del marido, sí le es imputable la causa de separación, por incumplimiento de los deberes conyugales. En la escritura de herencia, formalizada por sus siete hijos, no interviene la esposa. REGISTRADOR: Presentada la escritura de partición al R de la P, se rechaza la inscripción porque falta acreditar que, la separación matrimonial del causante, no se produjo por culpa del mismo, extremo que justificaría la ausencia de legítima DIRECCION GENERAL: La DG le da la razón al Registrador, estimando que la regulación actual de la separación y su coordinación con el art 834 c.c., suponen que, si bien, la regla general es que la separación traiga consigo la pérdida de legítima para los cónyuges, ello tiene la excepción de su conservación por el cónyuge inocente, cuando la separación tiene como causa un hecho culpable atribuible al fallecido, y ello pese a que la idea de la separación-sanción, se va sustituyendo por la idea de la separación objetiva. Pero en Nuestro Sistema del C.c. persisten ambos sistemas, por lo que si la separación ha sido por culpa del difundo, el sobreviviente conserva sus derechos legitimarios. COMENTARIO: No puedo estar, personalmente, más en desacuerdo con la anterior Rs, ya que el olvido del Legislador de retocar dicho precepto en la Reforma de 13 de mayo de 1981 (el art 834 fue reformado en 24 de abril de 1958) ha dado lugar a la pervivencia de un precepto, que la gran mayoría estimábamos derogado por la supresión del concepto de culpabilidad en la separación y en el divorcio. Este precepto, protector del concepto de familia tradicional, chirría no ya con los tiempos que corren, sino incluso con la propia reforma de 1981, en la que el art 945 c.c. priva al cónyuge de la sucesión intestada por el mero hecho de la separación por sentencia firme o por la separación de hecho por mutuo acuerdo. Y si Dios no lo remedia y el Legislador tampoco (y me temo que éste no tiene mucho interés en el tema) el precepto va a seguir vigente por mucho tiempo, pese a que tengamos divorcio exprés, uniones de hecho, todavía no reguladas a nivel nacional, y a que todos pensemos, como en el reciente Congreso Notarial, que el rancio sistema legitimario de Dcho Común y su prohibición de pactos sucesorios (copiado del Dcho Francés, cuyos notarios se encuentran hoy, por cierto, inmersos en la supresión de dicha nulidad) de nuestro C.c. son una traba para el futuro de las empresas (cómo se formalizan con estas limitaciones los llamados protocolos familiares de las sociedades). Para mayor INRI, y en el otro extremo, la STS de 17 de junio de 2003, ha reconocido a la unión de hecho, efectos jurídicos, de suerte que aplicando la doctrina del enriquecimiento injusto, ha atribuido al conviviente de hecho, su participación en la herencia del difunto, hasta en una cuarta parte. La cuestión es que, a partir de hoy, habrá que pedir en todos los casos de separación judicial, o bien la sentencia que recoja la no culpabilidad o bien que comparezca en la escritura el cónyuge separado sobreviviente, con los graves problemas familiares que ello puede acarrear, más en el caso de segundas nupcias (JLN) Ver nueva redacción del art. 834 C.c. vigente desde el 10 de julio de 2005. Enlace: BOE **143. PROPIEDAD HORIZONTAL. VENTA DE LA VIVIENDA DEL PORTERO CON CONSENTIMIENTO UNANIME PERO SIN TRACTO SUCESIVO REGISTRAL. R. 23 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 19 de mayo de 2005. Vinculante HECHOS: Se formaliza escritura de desafectación y venta de la portería como elemento común de un edificio, compareciendo en la escritura el Presidente de la Comunidad, avalado por acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, aunque en ella no se especifican quienes son los propietarios intervinientes en la reunión. El Registrador exige que en el certificado de la Junta consten los nombre de los propietarios asistentes a la Junta, ya que es preciso que la modificación del título constitutivo, se realice por acuerdo unánime de los copropietarios según el Registro, ya que se debe aplicar el principio del tracto sucesivo. DIRECCION GENERAL: Conforme al razonamiento del Notario autorizante, la DG estima que hay que en la Propiedad Horizontal hay que distinguir dos tipos de acuerdos: 1) aquellos que tiene el carácter de actos colectivos, que no se imputan singularmente a cada copropietario, sino a la Junta como Órgano Comunitario y 2)aquellos otros que por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de cada copropietario, el cual se tiene que recoger en documento público para su acceso al Registro de la P. En el caso concreto, la desafectación y disposición de la vivienda del portero es un acto de la junta como Órgano colectivo de la comunidad, que ha de adoptarse por unanimidad de los propietarios, en los términos previstos en el art 17 de la LPH, sin que se pueda aplicar el principio del tractor sucesivo. COMENTARIO: En este caso, alabo la decisión de la DG, dado que se había planteado en multitud de ocasiones la cuestión de la discordancia entre los propietarios reales y los registrales, y más en un sistema en que la inscripción es voluntaria y no constitutiva. La cuestión es que raro será el caso de que algún propietario registral haya fallecido, en otros que se haya otorgado documento de venta y no se haya formalizado todavía la escritura, lo que llevaría a paralizar la vida de la comunidad, más cuando necesita la venta de un elemento común para cualquier obra o reparación de consideración. La nueva solución de la DG estimo es la correcta, por cuanto se descarga en el Presidente la responsabilidad de determinar que el acuerdo ha sido unánime, en los términos que fija la LPH, huyendo del estricto principio del tracto sucesivo. (JLN) Enlace: BOE 144. INMATRICULACIÓN: TÍTULO PREVIO ADICIÓN DE HERENCIA OTORGADO UN MES ANTES. R. 28 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 19 de mayo de 2005. Vinculante Hechos: Se solicita la inmatriculación de una finca aportándose, al respecto una escritura de compraventa y otra previa de adición de herencia otorgada un mes antes. El Registrador suspendió porque no puede entenderse justificada la previa adquisición por el trasmitente con la aportación de un antetítulo otorgado un mes antes. Argumenta con que el art. 205 LH exige la justificación fehaciente de la previa adquisición del derecho del trasmitente, y no solo la justificación por el trasmitente de que posee un título adquisitivo anterior y con que la escritura de partición de herencia solo puede admitirse como justificación de la adquisición del bien por los herederos adjudicatarios cuando queda justificada la pertenencia del bien al causante. La DGRN revoca la nota. El artículo 298 1.1 del Reglamento hipotecario admite la inmatriculación mediante título público de adquisición, «siempre que el transmitente o causante acredite la previa adquisición de la finca que se pretende inscribir mediante documento fehaciente». Considera que, de los documentos presentados, no se puede presumir un fraude de ley y, en concreto, del hecho de que el título previo haya sido otorgado un mes antes que el título inmatriculador, lo que no es suficiente para destruir la presunción de veracidad del art 17 de la Ley del Notariado. Recuerda que la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por sucesión testada e intestada, como señala el artículo 609 del Código civil por lo que la sucesión testada e intestada es un modo de adquirir la propiedad. Notas: La diferencia de fechas en el caso es de un mes. Pero, ¿mantendría el Centro Directivo el mismo criterio si los documentos fuesen de la misma fecha y números seguidos de protocolo como es costumbre muy extendida en la práctica? En el expediente se habla de escritura de adición. Es de suponer que también se acreditaron de algún modo el testamento y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad. Deja el Centro Directivo para otro momento el decidir, pues no afecta al caso, si la fehaciencia del documento, que acredita la adquisición previa por el transmitente, se refiere a la fecha del mismo, o al total documento. (JFME) Enlace: BOE 145. SUBASTA: NO EXPRESIÓN DE DESTINO PARA VPO. R. 31 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 19 de mayo de 2005. Vinculante Hechos: Un Ayuntamiento, como consecuencia de una pública subasta, vende al adjudicatario de dicha subasta unas parcelas procedentes de una cesión obligatoria en un Plan de Actuación Urbanística. La Registradora no practica la inscripción por no expresarse que la venta es para la construcción de viviendas sujetas a régimen de protección pública o a otros usos de interés social, como, a su entender, exige la normativa de Castilla-La Mancha. La DGRN reconoce que la Registradora puede calificar la interpretación que el Ayuntamiento hace de la legislación aplicable a pesar de la presunción de legalidad, ejecutividad y eficacia de que legalmente estas investidos los actos administrativos, por la extensión de la calificación sobre documentos administrativos determinada por el artículo 99 del Reglamento Hipotecario. Se discute acerca de la interpretación, entonces vigente, del apartado 4 de la Disposición Adicional 9a de la Ley 4/91 de Castilla-La Mancha, recogido posteriormente por el artículo 79 de la Ley 2/98 de la misma Comunidad, que establece que «los terrenos propiedad de las Administraciones Públicas y Empresas Públicas o que se enajenen por éstas a partir de la entrada en vigor de esta Ley, y que se incorporen al proceso de urbanización y edificación de uso residencial, no podrán tener otro destino que la construcción de viviendas sujetas a un régimen de protección pública o a otros usos de interés social, de acuerdo con el planeamiento urbanístico». Acepta la interpretación del recurrente sobre esta expresión. Entiende, entre otros argumentos, que con ella se aludía a la obligación de que los Planes de Ordenación de los municipios superiores a veinte mil habitantes garantizasen globalmente el destino del suelo para cubrir las necesidades previsibles de Viviendas de Promoción Pública, pero que debía de ser el propio Plan el que lo concretara. Nota: en la Resolución NO se cuestiona si la omisión del destina en el título es causa suficiente para impedir su acceso al Registro. Parece alegarse al final del recuso por el Alcalde: La constancia en el título de determinaciones de carácter urbanístico es contraria al art. 51 RH. (JFME) Enlace: BOE 146. EL CONTADOR PARTIDOR DESIGNADO POR EL CAUSANTE, NO PUEDE DEJAR SIN EFECTO LA DESHEREDACION ORDENADA POR ESTE, MAS SI LA CAUSA DE LA MISMA NO HA SIDO CONTRADICHA. R. 31 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 19 de mayo de 2005. HECHOS: Un testador instituye heredero a uno de sus hijos y deshereda a los otros cuatro restantes, por haberle negado alimentos y maltratado de obra e injuriado gravemente, y nombra contador partidor a determinada persona. El contador partidor, unilateralmente, formaliza la herencia, y en base a sus facultades interpretativas del testamento, adjudica determinados inmuebles del caudal relicto, en pago de sus legítimas, a los cuatro hijos desheredados, dada la dificultad de probar la certeza de la causa de la desheredación alegada por el causante. REGISTRADOR: Presentada la escritura en el R de la P, se deniega la inscripción ya que es necesario que los hijos o descendientes de los desheredados, caso de haberlos, dispongan de su derecho de herederos forzosos, conforme al art 857 del c.c. DIRECCION GENERAL: La DG, aunque recuerda al Registrador que el momento adecuado para exponer las razones de la denegación es el de la calificación y no el del informe registral, entra en el fondo del asunto y rechaza el recurso, por cuanto el contador-partidor se ha excedido de sus estrictas facultades de contar y partir, pero dentro de lo que es el testamento del causante, es decir sus facultades se limitan al ejercicio de las funciones necesarias para transformar el derecho hereditario in abstracto en titularidades concretas, pero siempre ajustándose a la ley y a la voluntad del testador. Lo que no puede es atribuirse facultades decisorias que son privativas del testador, como la de desheredar o revocar disposiciones testamentarias, ni declarar por sí, su ineficacia total o parcial, lo que sólo compete a los tribunales de justicia. Por ello a diferencia de la fijación de legítimas de los herederos forzosos y reducción de disposiciones inoficiosas, no puede declarar ineficaz la desheredación ordenada por el testador, cuando se funda en justa causa, que no ha sido contradicha por los desheredados, y por tanto tampoco se puede privar de su legítima, conforme al art 857 c.c., a los hijos y descendientes de los desheredados. (JLN) Enlace: BOE *149. ARRENDAMIENTO URBANO: BASTA CON LA NOTIFICACION AUNQUE NO HUBIERA LLEGADO A CONOCIMIENTO DEL ARRENDATARIO. R. 17 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 20 de mayo de 2005. Vinculante HECHOS: Se formaliza determinada escritura de compraventa de una vivienda que, según la escritura, se encuentra arrendada, y se requiere en ella, al mismo Notario autorizante, que se notifique dicha venta al arrendatario, a efecto de que éste pueda ejercitar el derecho de retracto que le corresponde, en el plazo de 60 días naturales, contados desde la notificación (ley de 1964). El Notario se persona dos veces en la vivienda arrendada, sin que se le abra la puerta, ni encuentre conserje, ni vecino, ni persona alguna con quien entender la diligencia. Más aún, con posterioridad se le remite copia de la escritura por correo certificado con acuse de recibo, que es devuelta, con el mismo resultado. REGISTRADOR: Presentada la escritura anterior en el R de la P, el Registrador estima que no se ha acreditado la notificación al inquilino, ya que del acta resulta que se intentó varias veces, pero no pudo hacerse ni directamente, ni a través de las personas que señala la LEC, e igual calificación procede, pese al otro envío por correo certificado con acuse de recibo. DIRECCION GENERAL: La DG sin embargo estima el recurso, ya que indica que ninguna ley exige que material o indubitadamente tengan que llegar a conocimiento del destinatario las notificaciones que se le puedan efectuar, dada la multiplicidad de vicisitudes que pueden suceder en el mundo de los hechos, por las que la llegada a su destino puede verse frustrada (ausencia de domicilio, imposibilidad física de atender el requerimiento etc..), por ello el art 25 LAU exige para la inscripción que se justifique que han tenido lugar las notificaciones con los requisitos en ellos exigidos, por tanto practicadas éstas con arreglo a las leyes y reiteradas dos veces, no puede obstaculizarse el tráfico jurídico con el rigor de certezas que deben ser alegadas por los interesados en la instancia correspondiente. COMENTARIO: La verdad es que las actuales Rs de la DG no dejan de sorprendernos, por una cosa u otra, pero nunca nos dejan indiferentes. La presente solución es muy discutible, a mi juicio, ya que equipara la notificación judicial en un boletín o en estrados a una notificación notarial llevada a cabo, pero que no llega a su destinatario, dejando los actos inscritos sujetos a una posible impugnación judicial en contra, con la inseguridad jurídica que ello puede acarrear. De una parte, aplaudo su valentía, pero de otro, pienso en lo que dirá el juez, si el tema se plantea, así como de la situación en que quedará el comprador si se ejercita el retracto por el inquilino. (JLN) 150. HIPOTECA UNILATERAL EN GARANTÍA DE LEGADO. R. 18 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 20 de mayo de 2005. Vinculante en parte. En el presente recurso se plantea si es inscribible una escritura de operaciones particionales en la que concurren albacea y herederos, en la que éstos constituyen hipoteca unilateral sobre bienes que le han sido adjudicados, en garantía de un legado de renta vitalicia por el que opta la legataria según manifiesta el albacea-, sin que conste la intervención expresa de ésta para realizar la opción entre los dos legados alternativos ni para aceptar la hipoteca unilateral como acreedora. Tanto el Registrador como el recurrente coinciden en la naturaleza del legatario como sucesor a título particular, y la clase de legado ante el que nos encontramos, legado alternativo cuya elección corresponde a la legataria; sin embargo difieren en forma de acreditar dicha elección por la legataria. La DGRN confirma el criterio del registrador en cuanto que el albacea es la persona que se encarga de ejecutar la última voluntad del testador, pero en ningún momento puede ser considerado como representante de legatario y por ello no puede sustituir su manifestación de voluntad. El hecho de que sea el albacea el designado por el testador para proceder a la entrega del legado, no obsta para que la legataria por sí o por medio de representante deba ejercitar la facultad que el testador le da en el propio testamento. El ejercicio de la opción entre los legados alternativos deberá constar en escritura pública, máxime cuando lo que se pretende es garantizar el cumplimiento de este legado de renta vitalicia con hipoteca unilateral a favor de legatario, y por tanto el acceso al Registro de la Propiedad de dicha elección de la que nace la obligación que se garantiza, elemento objetivo, esencial en la hipoteca (artículos 3 y 145 L.H). En cambio revoca un segundo defecto, (relativo a que no se constituya la hipoteca dentro del contenido de la escritura pública sino dentro del cuaderno particional privado que se protocoliza) ya que, dice la DG, no se trata de una mera acta de protocolización de operaciones particionales, sino que se trata de una verdadera escritura de aprobación y ratificación de las operaciones contenidas en el cuaderno particional. (JDR) 151. EMBARGO SOBRE UNA MITAD INDIVISA. POR FALTA DE CLARIDAD EN EL ARRASTRE DE CARGAS SE IGNORA AHORA QUÉ MITAD INDIVISA ES LA EMBARGADA. R. 19 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 20 de mayo de 2005. Vinculante Inscrita una finca por mitad y pro indiviso a nombre de dos cónyuges sujetos al Derecho Civil especial de Cataluña, se anota un embargo sobre la mitad indivisa perteneciente al marido y, cuando ya consta expedida la certificación de cargas, se inscriben: la venta de la mitad indivisa perteneciente a la mujer a favor del marido; la declaración de obra nueva de un chalet realizada por éste; y la venta de una mitad indivisa del chalet y del usufructo de la otra mitad a personas distintas. Todas estas inscripciones en las que se dice que la finca « está gravada directamente con el embargo de que trata la anotación letra D » se practican en virtud de escrituras de fecha muy anterior a la anotación de embargo que se presentan conjuntamente en el Registro. El Registrador suspende la inscripción del auto de adjudicación al acreedor de la mitad indivisa embargada porque, según afirma, no puede deducir cuál de las dos inscripciones, la que refleja la transmisión del dominio de una mitad indivisa de la finca o la que refleja la transmisión del usufructo de la otra mitad indivisa, debe cancelarse. La DG, tras recordar que no puede tenerse en cuenta las alegaciones del Registrador contenidas en su informe, señala, en cuanto al fondo del asunto, que en nada afecta a la inscripción del testimonio del Auto de aprobación del remate la circunstancia de que los asientos posteriores a la anotación de embargo se originen en escrituras de fecha anterior a la de la propia anotación. Puesto que no consta en el Registro que se haya interpuesto tercería de dominio, el embargo es eficaz y lo que procede es la cancelación de esas inscripciones. En conclusión, dice, son inscribibles tanto el auto de adjudicación como la venta ulterior por parte del Banco de Sabadell a la sociedad recurrente. En lo que se refiere al cumplimiento del mandamiento cancelatorio, afirma que no corresponde a esta Dirección General en el presente expediente (cfr. artículos 324 y 326 de la Ley Hipotecaria) resolver si todos los asientos posteriores o sólo algunos deben cancelarse por contradictorios con la inscripción del auto de adjudicación, pues esta decisión debería adoptarse en un posible recurso ante la decisión del Registrador de no cancelar unos u otros. Seguidamente hace algunas insinuaciones o consideraciones sobre tal problema, pero no llega a abordarlo a fondo, por no ser procedente. Incluso dice que no puede erigirse en la categoría de obstáculo la mera consideración de que el cumplimiento del Auto podría conllevar una consecuencia indeseada que, además deriva de un error que no puede producir otras consecuencias que las que procedan en el campo de la responsabilidad de sus autores, en alusión, interpreto, a la falta de claridad que el registrador cometiera en su día al inscribir la venta de mitades indivisas sin aclarar (o sin exigir aclaración) cuál de ellas arrastraba el embargo. (JDR) *152. HIPOTECA CAMBIARIA CON INTERESES DE DEMORA QUE EXCEDEN DEL LIMITE DEL ART 58 DE LA LEY CAMBIARIA. SE ACEPTA Y TRANSCRIBE EL INFORME REGISTRAL MOTIVADO. R. 28 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 20 de mayo de 2005. Se constituye una hipoteca cambiaria fijándose unos intereses de demora que exceden del límite establecido por el artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque (interés legal incrementado en dos puntos). El Registrador suspende la inscripción por entender que deben separarse la garantía por los intereses de demora legalmente establecidos de aquella que nace de pactos entre las partes. LA DGRN confirma la calificación registral, reiterado resoluciones anteriores, diciendo que cuando el artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque establece que el tenedor podrá reclamar por intereses de demora el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, lo único que hace es definir, en caso de impago, la extensión del derecho derivado del propio título, de la obligación cambiaria misma, y frente a cualquiera de los obligados cambiarios, completando así la relimitación que, en razón del crédito cartular, deriva de su propio contenido. Pero ello no impide que el librado aceptante se comprometa a abonar un interés de demora superior en caso de impago. Ahora bien, este interés de demora superior pactado constituye una obligación que, aunque es accesoria de la cambiaria, no tiene carácter cambiario, pues no deriva de la propia letra, sino del negocio que motiva su emisión, y, por ello, si bien es lícito el pacto que lo establece siempre y cuando se respeten los límites que para la cobertura hipotecaria de intereses establece el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, por virtud de la aplicación de los artículos 1089, 1091, 1108 y 1255 del Código Civil, se halla sometido a un régimen jurídico distinto, no queda incorporado a la letra, y, en consecuencia, si se quiera garantizar con hipoteca, debe ser objeto de una hipoteca separada de la cambiaria. COMENTARIO: Aparte del problema de fondo, destaca como curiosidad la forma en que se aborda el tema del contenido del informe del registrador y el carácter vinculante o no de las resoluciones de la DGRN. El notario recurrente, en su informe, destaca que el informe del registrador debe referirse sólo a cuestiones de trámite y exige que cumpla el art 327.10 (sobre carácter vinculante de las resoluciones de la DGRN). El registrador, por el contrario, emite un informe extenso y detallado sobre el fondo del asunto y lo remata valientemente diciendo Que el notario recurrente ruega encarecidamente al registrador el acatamiento de la norma contenida en el artículo 327, apartado 10, de la Ley hipotecaria y es evidente, como resulta de la nota de calificación emitida y de las propias argumentaciones contenidas en el presente informe, que la nota recurrida se ajusta de modo escrupuloso a la doctrina de la Dirección General, contenida en las resoluciones de 8 y 9 de octubre de 2002, en punto a la naturaleza separada del crédito accesorio a la pena convencional. Que no obstante, del precepto transcrito, no se deduce la obligación del funcionario calificador de someterse al mandato contenido en dichas resoluciones-o cualesquiera otras en que no haya sido parte. La DGRN, en vez de censurar y amonestar al registrador por emitir informe de fondo sobre motivación jurídica de la calificación, (como viene haciendo en numerosas resoluciones en las que ni siquiera transcribe el informe del registrador), en este caso transcribe íntegramente tal informe en el cuerpo de la resolución, recoge y comparte el criterio que resulta del mismo y confirma plenamente la calificación registral, (por ser conforme con el criterio anteriormente manifestado por la propia DG en otras resoluciones), y no dice ni palabra sobre la afirmación de que las resoluciones no vinculan al registrador que no ha sido parte en ellas. Con ello, a muchos les surgirá la duda de si la DGRN no tiene criterio claro ni uniforme al respecto, o si tal criterio depende del redactor material de la resolución, o si, quizá, ocurre algo más grave y preocupante: que sólo censura, veda y elimina los informes registrales motivados cuando no les gustan o no comparte su argumentación, y así se ahorra tener que rebatirla. (JDR) 153. CALIFICACIÓN DE PODERES. RESEÑA NOTARIAL Y JUICIO DE SUFICIENCIA. R. 28 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 20 de mayo de 2005. Vinculante Dejada sin efecto por la sentencia de 5-12-2006 de la Audiencia Provincial de Valencia (recurrida en casación) al existir cuando se dictó resolución desestimatoria firme por via de silencio administrativo (art. 327-10 LH). De nuevo censura y no transcribe el informe del registrador por contener motivación jurídica. En cuanto al fondo, reitera su nueva doctrina sobre no necesidad de reseñar contenido alguno de facultades. Dice que «para que pueda entenderse válidamente cumplido el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el Notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio, una calificación si se prefiere, acerca de la suficiencia de las facultades contenidas en el mandato representativo para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación a aquellas facultades que se pretendan ejercitar. Obviamente, las facultades representativas deberán acreditarse al Notario mediante exhibición del documento auténtico. Asimismo, el Notario deberá hacer constar en el título que autoriza que se ha llevado a cabo ese juicio de suficiencia; que tal juicio se ha referido al acto o negocio jurídico documentado o a las facultades ejercitadas; que se han acreditado al Notario dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación que deberá comprender, al menos, el nombre o denominación social del poderdante y del apoderado, el nombre del Notario autorizante, la fecha del documento, el número de protocolo y su vigencia. Las obligaciones para el Registrador son también palmarias puesto que deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado o las facultades ejercitadas y la congruencia de la calificación que hace el Notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título. Dicho de otro modo, deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste y de la calificación que hace el Notario congruente con el acto o negocio jurídico documentado. Por último, en el ejercicio de esa función calificadora el Registrador no podrá, en ningún caso, solicitar que se le acompañe el documento auténtico del que nacen las facultades representativas; o que se le transcriba facultades o que se le testimonie total o parcialmente contenido alguno de dicho documento auténtico del que nacen las facultades representativas; igualmente, no podrá acudir a ningún medio extrínseco de calificación. (JDR)
Este criterio es confirmado en casación por la Sentencia firme del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 2011, publicada en el BOE de 3-7-2012
154. SEGREGACIÓN, PROPIEDAD HORIZONTAL Y PRINCIPIO DE PRIORIDAD REGISTRAL. R. 30 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 20 de mayo de 2005. Se pretende la inscripción de una escritura antigua otorgada por todos los propietarios iniciales de una finca integrada por un edificio y un resto no edificado, en la que se segrega el solar o resto, pero no se inscribe. El inmueble se constituye más tarde en propiedad horizontal, se venden sus departamentos, y se inscriben las ventas. Años después, se pretende la inscripción de la primitiva segregación del solar, alegando que civilmente es válida, pues consintieron en su día todos los propietarios. La DGRN deniega la inscripción en aplicación del principio de prioridad registral, considerando que dicho título de segregación es incompatible con el de los que ya tienen inscrito su derecho, pues el terreno, según el registro, sería elemento común. En definitiva se necesita o acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios o demanda a los titulares registrales y resolución judicial. (AFS) 155. AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA POR RECTIFICACIÓN. TRASTEROS EN ELEMENTO COMÚN COMO ANEJOS DE USO EXCLUSIVO. CUÁNDO SE PRECISA CONSENTIMIENTO INDIVIDUAL DE LOS TITULARES REGISTRALES. OPOSICIÓN POSTERIOR DE PROPIETARIOS AL ACUERDO. R. 31 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 20 de mayo de 2005. Vinculante en parte. Anulada parcialmente por la Sentencia FIRME de 22-5-2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alicante ( publicada en el BOE), en cuanto a la descripción o identificación de los anejos, ya que, atendiendo a la propia doctrina de la DG (Res 23-11-1995) no aparecen debidamente descritos o identificados en el sentido exigido por la legislación hipotecaria y la DG. Confirma la resolución en cuanto a los defectos defectos 3 y 4.
Se pretende la inscripción de una escritura que contiene un acuerdo de la Junta General de Copropietarios de un edificio en propiedad horizontal en el que: 1º.- Se rectifica la descripción de la obra nueva del edificio, apareciendo una planta más bajo cubierta, en parte destinada a un espacio cubierto de trasteros y en parte a terrazas. Todo ello en base al certificado del técnico que asevera que se ajusta al proyecto y a la licencia. Previamente constaba otro certificado que sirvió de base a la inscripción del edificio en construcción diciendo que se ajustaba también a la licencia, pero sin mencionar esa planta bajo cubierta. Se alega que en su día, por error, se omitió consignar ese espacio, pero que no ha habido ampliación de obra y que estamos ante una mera rectificación de un error. El registrador no considera suficiente el certificado del técnico pues entra en contradicción con otro anterior y con la licencia inicial que no hablaban nunca de esa planta bajo cubierta. La DGRN resuelve que, efectivamente, hay contradicción entre ambos certificados, y que se requiere nueva licencia, pues considera que se trata de una nueva planta. 2º.- Se adopta el acuerdo en Junta, por unanimidad, de atribuir el uso exclusivo de los trasteros elemento común- de esa planta bajo cubierta, a las seis diferentes viviendas de la última planta del edificio. Los propietarios de estas viviendas prestan individualmente su consentimiento. El registrador considera que el uso exclusivo sólo puede recaer en elementos privativos si va ligado a una cuota privativa indivisa sobre el espacio destinado a trasteros, pero no puede recaer sobre un elemento común. La DGRN admite la posibilidad de que el uso exclusivo recaiga sobre un elemento común, y que se atribuya como anejo a un elemento privativo, pues ello supone en definitiva una vinculación ob rem, aunque para ello esas zonas tienen que estar individualizadas suficientemente. 3º.- La escritura la otorga el Presidente de la Comunidad y no todos y cada uno de los propietarios. El registrador exige el consentimiento individualizado de todos los titulares registrales. La DGRN diferencia entre actos Colectivos, adoptados en Junta, para los que no se requiere la acreditación del consentimiento individualizado, bastando el certificado y la actuación del Presidente, y aquellos que afectan al contenido esencial del derecho de propiedad de cada uno de los propietarios, para los que sí se exige el consentimiento individualizado. En el caso concreto considera que esa vinculación ob rem como anejos de determinadas zonas comunes es un acto colectivo, y por tanto rechaza que deban prestar su consentimiento fehaciente todos y cada uno de los propietarios. 4.- Hay varios propietarios que, notificados por el Registro, se oponen a los acuerdos y solicitan del registrador la no inscripción. El Registrador considera que el mero certificado de los acuerdos extendido por el Secretario que ha sido nombrado en dicha Junta de la que se certifica no puede suplir la voluntad individualizada de todos los propietarios, máxime si algunos han mostrado ya su oposición. La DGRN considera que los acuerdos de la Comunidad son ejecutivos desde que se asientan en el Libro de Actas, y habrá de presumirse la validez del certificado de dichos acuerdos. La notificación que se hace a los propietarios, vía el artículo 327 de la Ley Hipotecaria sólo es a efectos de que ejerciten los recursos oportunos pero no es defecto o causa que impida la inscripción. Nota: Causa extrañeza la referencia que hace la DGRN al art 327 LH porque la recepción del burofax es anterior a la nota de calificación, mientras que la notificación del art. 327 LH se refiere a la comunicación por parte del registrador de que se ha producido un recurso gubernativo contra su calificación. (AFS) 156. NOTA DE CALIFICACIÓN E INFORME DEL REGISTRADOR DESDE LA PERSPECTIVA ADMINISTRATIVA. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 1 de abril de 2005, DGRN. BOE del 20 de mayo de 2005. Vinculante (Se reproduce el comentario de la R. 21 de Febrero de 2005, que consta en el informe número 127, resolución 92 del informe, por cuanto se trata del mismo registrador que denegó y el contenido de la resolución es igual o similar). Reitera la doctrina contenida en las últimas resoluciones en orden a la calificación registral de los poderes y el juicio previo del notario: no es necesaria trascripción de las facultades del poder en la escritura, ni literalmente ni en relación, aunque sí un juicio concreto de suficiencia. Contiene una interesante doctrina desde el punto de vista administrativista, acerca de la fundamentación administrativa de las obligaciones del registrador en la nota de calificación y en el informe, su justificación, y su vinculación jerárquica. Comienza la DGRN señalando que las obligaciones introducidas por la ley 24/2001 de 27 de Diciembre tuvieron como finalidad establecer unas mínimas garantías de los administrados en sus relaciones con los Registros, de forma paralela a lo que ocurre en otros ámbitos de la Administración cuando dictan un Acto Administrativo, pues los Registros son también Administración a estos efectos, y el registrador un funcionario público que presta una función pública. La primera consecuencia de esta reforma fue la de la necesidad de motivar suficientemente las notas de suspensión o denegación de inscripción, pues con la nota negativa se está negando un derecho a los ciudadanos, cual es el de la inscripción. Esta motivación suficiente tiene que tener dos características básicas: 1) Tempestividad. Es decir, debe realizarse en tiempo oportuno. Por tanto la nota de calificación tiene que tener ya todos los argumentos o motivos de denegación. Esta característica tiene su fundamentación en el derecho del ciudadano a la legítima defensa, a conocer desde el primer momento todos los motivos de la denegación, pues sólo así podrá ejercitar una adecuada defensa. Si los motivos no se expresan en la nota de calificación, sino que se añaden en el Informe, entonces el ciudadano queda indefenso frente a estos nuevos motivos contra los que no tiene ya oportunidad de defenderse. Por ello, en el informe, el registrador debe hacer referencia sólo a cuestiones de mero trámite, como fecha del recurso e incidencias. 2) Suficiencia. La nota debe estar suficientemente motivada, con sucinta relación de hechos y fundamentos de derechos, de forma paralela a lo que ocurre en otros ámbitos de la administración (artículo 54 de la ley 30/1992, que considera aplicable). Tiene su fundamento también en el derecho a la legítima defensa del ciudadano, pues sólo sabiendo los motivos jurídicos que fundamentan la decisión negativa del registrador puede ejercitar su derecho adecuadamente. Desde el punto de vista positivo esa suficiencia de la motivación exige la expresión de la ratio decidendi o motivos fundamentales de la decisión, aunque no hace falta un razonamiento exhaustivo y pormenorizado. Desde un punto de vista negativo, no es suficiente motivación la utilización de fórmulas convencionales, la invocación del interés público o general, o la cita de preceptos legales sin una adecuada interpretación o razonamiento. La falta de motivación tiene como consecuencia lógica la devolución del expediente al registrador, aunque, siempre que el expediente lo permita, y para evitar dilaciones innecesarias puede la DGRN entrar a resolver, según doctrina del T.S. Otra de las consecuencias de dichas reformas es el reforzamiento del principio de jerarquía administrativa y su aplicación a los registradores, ya que se encuadran dentro de una organización Administrativa, cuyo superior jerárquico es la Dirección General de los Registros. Ello se traduce: 1).- En el deber de obediencia o vinculación respecto de las resoluciones de la DGRN que estimen los recursos de los particulares. Efectivamente, la calificación del registrador bajo su responsabilidad no significa que al calificar pueda desconocer las opiniones de su superior jerárquico, por el citado principio de jerarquía administrativa (sólo los jueces son independientes, al formar parte del Poder Judicial) y porque una mínima coherencia exige que el registrador acate el criterio de la DGRN, y que todos los registradores sigan el mismo criterio, pues no es compresible para el ciudadano la disparidad de criterios ante el mismo hecho, todo lo cual crea inseguridad jurídica e ineficacia administrativa. 2).- En la imposibilidad de criticar, desconocer o comentar las Resoluciones de la DGRN en sus notas e informes. 3).- En la existencia de Consultas Vinculantes, para registradores y también para notarios. En el caso concreto del recurso, la DGRN, quizá como aviso para navegantes, anuncia la apertura de un expediente disciplinario al registrador, por mantener un criterio contrario a la DGRN, y por tergiversar un razonamiento de una resolución de la DGRN que ha sido suficientemente aclarado e interpretado por la propia Dirección posteriormente, aparte de otras deficiencias formales. (AFS) 157. SEGREGACION DE FINCA Y DOBLE INMATRICULACION. R. 2 de abril de 2005, DGRN. BOE del 20 de mayo de 2005. Se reproduce el comentario de la R. de 28/12/2004, que consta en el informe 125, número 28 del informe, pues son los mismos protagonistas y el caso es similar o idéntico en Fuerteventura (incluso es la misma finca matriz registral). HECHOS: ... En cuanto al fondo, se segrega una finca de otra finca mayor inscrita. En la realidad extrarregistral, se dice, la finca segregada es una entidad física independiente, perfectamente delimitada, con su referencia catastral. Como hecho relevante resulta que la segregación se realiza en base a una declaración de innecesariedad de licencia de segregación obtenida por la vía del silencio positivo, que no se cuestiona (al menos en la nota). El registrador tiene dudas de que la finca segregada coincida con otra finca registral diferente. Por ello suspende la inscripción de la segregación. De la doctrina sentada por la DGRN resulta que: 1.- Si el registrador encuentra defectos no expresados en la primera nota de calificación debe de expresarlos aunque sea de manera extemporánea en la segunda, aun a riesgo de corrección disciplinaria y de sus posibles responsabilidades, pues ha de prevalecer el principio de legalidad. 2.- Las dudas sobre la identidad de la finca son una cuestión de hecho que tiene su cauce específico de recurso ante la autoridad judicial, ex art. 306 R.H., y no ante la DGRN, lo cual debe de advertirse a los interesados tras la nota como modo de solventar el defecto planteado. Así pues, el Centro Directivo aplica por analogía a las segregaciones este procedimiento previsto en el Reglamento Hipotecario para las inmatriculaciones. COMENTARIO: Resulta sorprendente que la DGRN considere aplicable a la inscripción de una segregación de una finca inscrita el artículo 300 RH, relativo a las dudas del registrador de la identidad de la finca y su posible coincidencia con otra inscrita, ya que dicho artículo se encuentra en sede de inmatriculaciones. Sin embargo, no estamos propiamente ante una inmatriculación, pues dicho término se reserva a las primeras inscripciones de una finca que anteriormente no estuviera inscrita y ahora acceda por primera vez al Registro. La doble inmatriculación alegada no se produciría por la inscripción primera de la finca segregada, pues la finca segregada forma parte de una finca matriz ya inscrita, y por tanto la segregación es neutra respecto del fenómeno de la doble inmatriculación. La segregación de una finca inscrita es un acto de modificación hipotecaria por el titular registral, cuyas facultades nacen del propio registro (vía principio de legitimación del art. 38 LH) y de la misma forma que no se puede impedir la inscripción de una segunda transmisión de una finca (aunque se sospeche o se tenga la certeza acerca de la existencia de una doble inmatriculación), creo yo, no se puede tampoco negar la inscripción de una segregación por sospechas acerca de una doble inmatriculación, pues la doble inmatriculación ,de existir, ya existiría antes al estar inscrita la finca matriz. La posible solución al problema de las dobles inmatriculaciones se encuentra en el artículo 313 RH. Y dicho artículo no concede facultad alguna al Registrador para solventar el problema, (suspendiendo inscripciones, p.ej.) sin consentimiento de los interesados o de la autoridad judicial. La única explicación plausible que pudiera darse al planteamiento de la DG es el de contemplar aquellos casos en los que la segregación no es tal, al menos en su integridad, pues aunque formalmente se plantee como porción de la finca matriz, materialmente se extienda a otros espacios ajenos a la finca original. (AFS) * 158. EXTINCION DE COMUNIDAD DE LA NUDA PROPIEDAD. R. 4 de abril de 2005, DGRN. BOE del 20 de mayo de 2005. Vinculante Una finca pertenece en nuda propiedad a dos condominios, siendo uno de ellos usufructuario de la totalidad. Se otorga escritura en que ambos disuelven la comunidad que ostentan en la nuda propiedad, adjudicándola a uno de ellos, acompañada de otra aclaratoria de la anterior, haciendo constar que el usufructo le correspondía al otro con anterioridad, y en tal concepto le sigue perteneciendo tras la disolución. La Registradora suspende la inscripción por entender "que no existe una situación de comunidad sobre la nuda propiedad de la finca que permita liquidar únicamente dicho derecho; sin embargo, si existe una situación de comunidad sobre la totalidad de la finca, de manera que si lo que se pretende es disolver o modificar dicha comunidad, es preciso que queden perfectamente determinados que derechos y en qué proporciones corresponderán a cada uno de los comuneros". Señala la Dirección, en cuanto al fondo del asunto, que debemos examinar si existe comunidad de bienes sobre la nuda propiedad aunque uno de los condominios sea titular, no sólo de la nuda propiedad, sino del pleno dominio de su participación. Entiende que la respuesta debe ser positiva, ya que el titular del pleno dominio tiene todas las facultades del derecho de propiedad, tanto las que corresponderían al nudo propietario como al usufructuario, sin que por integrar el pleno dominio sea necesario diferenciarlas hasta el momento en que se realiza un negocio jurídico, bien sobre el usufructo, bien sobre la nuda propiedad, momento en que ya se distinguen conceptualmente usufructo y nuda propiedad por ser tal distinción imprescindible para conseguir el fin perseguido por el negocio. En consecuencia, es posible que los condueños disuelvan dicha comunidad adjudicando la nuda propiedad de la totalidad a uno de ellos: si el titular del pleno dominio puede vender, donar o incluso hipotecar, bien el usufructo, bien la nuda propiedad, puede igualmente extinguir el condominio que afecte a la nuda propiedad o al usufructo. Además dicha extinción de la comunidad en la nuda propiedad puede realizarse exclusivamente por los titulares de ésta sin necesidad de consentimiento o intervención del usufructuario. (MN) 159. SEGURO DECENAL. VIVIENDA UNIFAMILIAR PARA USO PROPIO: ES NECESARIA MANIFESTACION. R. de 5 de abril de 2005, DGRN. BOE de 20 de mayo de 2005 Se presenta escritura de declaración de obra nueva consistente en una vivienda unifamiliar. Se acompaña licencia de obras, compareciendo al acto de otorgamiento de la escritura el arquitecto director de la obra, que manifiesta que la misma ha sido concluida conforme al proyecto para el que fue concedida licencia. El Registrador suspende la inscripción por no acreditarse la constitución de las garantías del seguro decenal. Añade que puede subsanarse este defecto: o bien por acreditar fehacientemente la constitución del seguro, o bien por declaración de los otorgantes de que son autopromotores individuales de la vivienda para uso propio, en cuyo caso se inscribirá con limitación de la Disposición Adicional Segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación: es decir, en el caso de producirse transmisión inter vivos, el autopromotor, salvo exoneración del comprador, quedará obligado a la contratación de la garantía por el tiempo que reste para completar los diez años. El Notario autorizante recurre por entender que no es necesaria tal manifestación, sino que ésta se deduce de la propia escritura. La Dirección, interpretando la ley de acuerdo con la Resolución-Circular 3 de diciembre 2003, señala que para la exoneración del seguro es necesario un doble requisito: subjetivo-que se trate de un autopromotor individual-, y objetivo-que se trate de una única vivienda unifamiliar para uso propio-. Señala que el concepto de autopromotor no debe interpretarse de modo excesivamente rigorista, que puede ser tanto una persona física como jurídica, y que el concepto de autopromotor individual ha de interpretarse en contraposición al promotor colectivo. Además, a efectos de excluir la necesidad del seguro, es necesario acreditar que tal vivienda es unifamiliar y para uso propio, al menos mientras no se transmita. Por lo que se refiere al concepto de vivienda destinada a uso propio, señala que debe entenderse toda aquella que tienda a ese uso por parte del autopromotor, siendo indiferente que se trate de primera o segunda vivienda, y aunque se trate de una residencia meramente temporal. Pues bien, lo que no queda acreditado en la escritura calificada es que vaya a destinarse a un uso propio, ya que tal circunstancia precisa manifestación de los titulares, sin que pueda pretenderse que tal declaración se supla por las deducciones o interpretaciones de la Registrador al calificar. La circunstancia de que la vivienda se va a destinar a un uso propio queda suplida por la simple manifestación de las partes, en cuanto que se trata de acreditar un hecho futuro; pero precisará de su constancia, por cualquier medio admitido en derecho, si se pretende la enajenación en los términos de la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación. (MN) 160. SEGURO DECENAL. VIVIENDA UNIFAMILIAR PARA USO PROPIO: ES NECESARIA MANIFESTACION. R. 6 de abril de 2005, DGRN. BOE del 20 de mayo de 2005. El supuesto de hecho es idéntico a la resolución 6 de abril, si bien en este caso la otorgante que declara la obra nueva, es una sociedad. El Registrador suspende la inscripción, porque no consta la fecha de presentación de la solicitud de de la licencia, y por tanto, si es o no anterior a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación; además, en los fundamentos de derecho, aclara que no es aplicable la excepción de la Disposición Adicional Segunda en razón de su destino - vivienda unifamiliar para uso propio-, ya que la falta de cualquier manifestación sobre el uso privativo impide aplicarle la excepción que se añadió en la reforma por la ley 53/2002, de 30 de diciembre. La Dirección, reitera el criterio de las anteriores resoluciones, en el sentido de que el informe del Registrador no es el momento procedimental idóneo para exponer nuevas razones en que funde su decisión; no obstante, visto el expediente del recurso, entiende que procede resolver el fondo de la cuestión, si bien sin tener en consideración el contenido del informe del Registrador. En cuanto al fondo del asunto, y basándose en la Resolución del mismo Centro Directivo de 8 de febrero de 2003, señala que la interpretación del concepto de autopromotor individual no debe hacerse de modo excesivamente rigorista, de tal manera que deben entenderse comprendidos en dicho concepto tanto las personas físicas como las personas jurídicas; pero al igual que en la Resolución de 5 de abril, mantiene que si deberá contener la debida referencia al uso propio a que se pretende destinar, para poder excluirse la obligación de garantía; y a tal efecto, ha de entenderse que dicho requisito queda suficientemente cumplido mediante la mera manifestación en cuanto no sea contradicho por el contenido de la licencia.(MN)
RESOLUCIONES DE MERCANTIL: 147. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. OBJETO SOCIAL. CERTIFICADO DE INGRESO BANCARIO: SU FECHA. R. 11 de abril de 2005, DGRN. BOE del 19 de mayo de 2005. Vinculante en parte Hechos: Se suspende la inscripción de una sociedad limitada por un doble defecto: 1. Con relación al objeto se considera que la utilización de expresiones bien sea y/o hacen que sea confuso y reiterativo. Su referencia a bienes muebles e inmuebles lo hacen omnicomprensivo y algunas de las actividades como explotación, gestión o arrendamiento no pueden tener por objeto presas y embalses. 2. Con relación al certificado de ingreso bancario, que acredita el desembolso del capital, se exige que conste la fecha en que se ha efectuado el depósito pues, en la certificación bancaria incorporada a la escritura, sólo aparece la fecha de la propia certificación. Debemos aclarar, para la comprensión de la nota, que el objeto reflejado en los estatutos sociales era tremendamente farragoso y confuso, haciendo referencia a una multiplicidad de actividades y actos jurídicos relacionados con la construcción o con otras actividades como hoteles, supermercados, tiendas, boutiques, explotaciones agrícolas, forestales y ganaderas, restaurantes, bares, discotecas, etc, etc, etc. Doctrina DGRN: La DG confirma el primer defecto y rechaza el segundo por las siguientes razones: 1.Respecto del objeto de la sociedad, tras decir que su determinación precisa y sumaria es esencial, concluye que el objeto contemplado no cumple con esos requisitos aunque sin dar más razones sobre su no admisibilidad, salvo apuntar que no pueden formar parte del objeto los actos jurídicos necesarios para su realización y a que más que ser un objeto omnicomprensivo lo que ocurre es que su exhaustividad lo hace confuso. 2. Respecto del ingreso considera que, pese a la dicción del art. 189 del RRM que hace referencia a la fecha del depósito, si no consta esta, si no solo la de la certificación, ello supone que en esa fecha, la de la certificación y sea cual sea la fecha del depósito, se ha renovado el mismo y por tanto es esa la fecha que se tiene en cuenta a los efectos del cómputo de los dos meses de vigencia de la certificación. Comentario: La solución adoptada por la DG, ante los dos problemas que planteaba el recurso, nos parece correcta. La primera porque deben evitarse objetos como el de la escritura calificada que más que expresar con claridad la actividad o actividades que va a desarrollar la sociedad, la complican u oscurecen pues con su afán de omnicomprensividad, pueden realmente no expresar la actividad realmente querida por las partes y además para la persona que se enfrente con dicha sociedad le será realmente difícil enterarse cual es la verdadera actividad u objeto social. Es más, para mí el objeto, al aludir a una multiplicidad de actividades y actos jurídicos en relación a bienes muebles e inmuebles me parece claramente omnicomprensivo pese a la afirmación de la DG de que más que omnicomprensivo lo que era el objeto, es confuso por su exhaustividad. La solución adoptada ante el problema de la fecha de la certificación también nos parece adecuada. Efectivamente, las certificaciones bancarias acreditativas del desembolso del capital social pueden ser de dos clases: Aquellas que expresan la fecha en que se ha efectuado el depósito y la fecha en que se expide la certificación y aquellas otras que sólo expresan esta última fecha. Pues bien ambas certificaciones son admisibles. La primera obviamente siempre que la fecha del depósito no sea anterior en más de dos meses a la fecha de la escritura de constitución de la sociedad o a la fecha del acuerdo- que no de la escritura- de aumento de capital. Y las segundas porque hay que presumir, como hace la DG, que si no se expresa fecha de depósito este se ha efectuado en la misma fecha en que se expide la certificación. En definitiva que en esta materia no podemos ni debemos ir más allá de lo que nos permite el art. 19 de la LSRL, complementado y aclarado por el art. 189 del RRM. En lo que no tiene razón la DG es cuando afirma en su fundamento de derecho segundo que lo importante del depósito es que realmente se efectúe y que esté a disposición de la sociedad, cuando menos (el subrayado es nuestro) dos meses anteriores a la fecha de la constitución o de ampliación de capital. Aparte del lapsus de decir cuando menos cuando debe ser como máximo dos meses antes, la referencia que se hace a la ampliación de capital, dando a entender que en ésta también el depósito debe ser anterior, como en la constitución de la sociedad, es falsa. En las ampliaciones de capital lo normal y lógico es que el ingreso y por tanto la certificación sean posteriores al acuerdo pues nadie ingresa a favor de una sociedad una cantidad de dinero sin que exista acuerdo de aumento de capital o antes de que este se produzca. Lo que ocurre, y por eso el art. 189 del RRM permitió la anterioridad máxima de dos meses de la fecha del depósito a la del acuerdo en los aumentos de capital es que, como consecuencia de la estructura de nuestras sociedades que por lo general tienen escaso número de socios y con profundas relaciones entre ellos, lo normal era que se hicieran ingresos a favor de la sociedad antes incluso de estar tomado el acuerdo de aumento de capital. Pues bien, para evitar que esos ingresos hubieran de encauzarse a través de un aumento por compensación de créditos, más complicado y con más requisitos que por ingreso en efectivo, es por lo que el RRM permitió que, incluso en aumento de capital, el ingreso pudiera ser anterior al acuerdo. Por tanto con su frase la DG se equivoca en un doble sentido y consideramos que ello debería ser objeto de rectificación para evitar la confusión de considerar que lo importante en el aumento de capital es que el ingreso se haga antes del mismo. (JAGV) Enlace: BOE **148. DENOMINACIÓN SOCIAL NO ADMISIBLE POR RAZONES DE IDENTIDAD. R. 12 de abril de 2005, DGRN. BOE del 19 de mayo de 2005. Hechos: Se suspende la inscripción de una sociedad con la denominación de Rioja Vivienda Ocasión por constar en el mismo Registro otra inscrita con la denominación de Vivienda Ocasión y estimar el Registrador, a la vista de los artículos citados en su nota, el 407 y 408 del RRM, aunque ello no resulta claramente de la nota de calificación, que dichas denominaciones son idénticas y que no existe autorización, por parte de la sociedad inscrita, para la utilización de parte de su denominación. Doctrina de la DGRN: La DGRN confirma la nota de calificación, explicando en su fundamento de derecho primero que la negativa del Registrador se basa en la falta de autorización de los representantes legales de la sociedad Vivienda Ocasión para el uso de su denominación y por tanto incide en riesgo de confusión. La DGRN por su parte aclara que la negativa a la utilización de una concreta denominación puede derivarse de la existencia de una coincidencia total y absoluta o bien por la existencia de una aproximación objetiva, semántica o conceptual. Pues bien esta aproximación es la que se produce, según la propia DGRN, en este caso, pues a la denominación existente simplemente se le agrega un topónimo de escasa relevancia identificadora. Comentario: Pese a su simplicidad y escasez de fundamentación jurídica, tres comentarios podemos hacer a esta resolución: 1ª. Que, aunque de forma indirecta, la DGRN cita el informe del Registrador en su primer fundamento de derecho, pues, como antes hemos apuntado, el Registrador en su nota de calificación se limitaba a citar los artículos del RRM- 407 y 408- que, a su juicio, consideraba aplicables al caso y es después en el informe, no pudo ser en otro momento, cuando le da a conocer al Centro Directivo que el concreto defecto estaba en la falta de autorización de la entidad inscrita para la posible utilización de su denominación, tal y como prevé el art.408.2 del RRM. Realmente la nota de calificación del Registrador pecaba de concisa, pero la DGRN, si fuera congruente con su criterio, debería omitir en sus resoluciones todo dato que conduzca a la posible consideración del informe del Registrador, pues al hacerlo lo único que provoca es desorientación y dudas sobre lo que debe o no debe incluir el informe. Como consejo de andar por casa, y ante estos vaivenes de nuestra DG, pudiéramos aplicar la concisión en aquellas notas que por su claridad y escasa posibilidad de recurso, no merezca la pena dar más explicaciones y por el contrario extendernos algo más en aquellas otras notas que pensemos puedan ser objeto de recurso. Sé que ello complica el trabajo diario y que en alguna ocasión nos podemos llevar alguna sorpresa, pero no veo otra forma de dar entrada a la doctrina de la DGRN sobre el informe. No obstante encontramos algo positivo en esta doctrina de la DGRN: En el anterior régimen la interposición de un recurso suponía para el Registrador un trabajo añadido al tener que elaborar un estudio completo en defensa de su nota de calificación. Ahora, aunque el trabajo se puede complicar inicialmente, interpuesto el recurso, lo dejamos en manos del Centro Directivo pues, como vemos, cuando aprecia la no inscribibilidad de algo le es indiferente la forma como se haya redactado la nota y resuelve, como debe ser, en justicia. 2ª.- Nos llama la atención que la DGRN considere como palabra de escasa significación diferenciadora el topónimo de Rioja. En el Registro Mercantil Central cuando a alguien le cuesta trabajo encontrar una denominación libre, le aconsejan, lo sé de primera mano, que le agreguen a la denominación utilizada un topónimo, por ejemplo, el del lugar en donde la sociedad desarrolla sus actividades. A partir de ahora habrá que tener especial cuidado al dar este consejo pues ya vemos que no es posible la inscripción de sociedades a las que se les haya agregado un topónimo para diferenciarlas de otras. Otro problema que plantea la resolución es, ¿cuando un topónimo es suficientemente diferenciador y cuando no?, pues alude en su fundamentación jurídica a que en este caso es de escasa relevancia. Pues bien ¿cuándo será el topónimo de la suficiente relevancia para ser auténticamente diferenciador? Difícil es de saber y será un nuevo problema añadido a la calificación de las denominaciones sociales, tanto por el Registrador Mercantil Central, como por los Notarios, -curiosamente la DG no los cita como controladores de las denominaciones sociales, aunque les puede constar por notoriedad la existencia de una denominación igual sin topónimo (Cfr. art.407.2 RRM)-, como por los Registros Provinciales. Mi opinión en este punto se separa del criterio de la DGRN y estoy con el consejo que el Registro Mercantil Central da a los solicitantes de denominaciones: Un topónimo es suficientemente diferenciador de la denominación adoptada. Además existe otro hecho relevante que debemos tener en cuenta y que no es nimio, ni baladí: Si la sociedad de autos, en lugar de intentar su inscripción en el Registro Mercantil de la Rioja, lo hubiera intentado en el Registro Mercantil de Navarra, limítrofe pero en el que no existía otra sociedad con la denominación supuestamente idéntica, se hubiera inscrito sin dificultades. Por ello esta doctrina de la DGRN debe tomarse con reservas y con las lógicas limitaciones que resultan de estos comentarios. 3ª.- Por último y al hilo de las consideraciones anteriores, recuerdo una famosa resolución de nuestra DGRN, de los años ochenta, aunque no puedo precisar más por la rapidez con que se deben hacer estos comentarios para que sean útiles, en que admitió, con el antiguo Registro General de Sociedades, como denominaciones diferentes y por tanto admisibles las de Movite y Movitex por estimar que el agregar a la denominación una letra de especial significado y pronunciación es suficiente para no confundir dos sociedades. Si en su día admitió estas dos denominaciones, y las mismas deben seguir inscritas en algún Registro, con más razón, pienso yo, deben admitirse las denominaciones diferenciadas por el lugar de situación de la sociedad o por cualquier otro nombre geográfico. (JAGV) Enlace: BOE. D*161. SOCIEDAD LIMITADA. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS: NO CABE SI HAY PÉRDIDAS EN EL BALANCE. R. 9 de abril de 2005, DGRN. BOE del 20 de mayo de 2005. Hechos: Se suspende la inscripción de un aumento de capital de una sociedad limitada, con cargo a reservas libres, pues, del balance aprobado y tenido en cuenta en la ampliación, resultan pérdidas que superan las reservas capitalizadas. Se recurre alegando que la sociedad, fuera del caso de las reservas legales, es totalmente libre para aplicar sus reservas en la forma que tenga por conveniente. Doctrina DGRN: La DGRN confirma la nota de calificación sentando los siguientes principios en esta materia: 1.- Sólo es posible capitalizar reservas de libre disposición. 2.- Las reservas son partidas de fondos propios afectas al riesgo de pérdidas. 3.- La reserva legal debe cubrir las pérdidas, pero después de las reservas voluntarias. 4.- La función esencial de las reservas es la absorción de pérdidas independientemente de la voluntad de la sociedad. De todo ello saca la conclusión de que no tendría sentido agotar las reservas legales para compensar pérdidas, dejando intactas las voluntarias, y por ello al no ser estas reservas libremente disponibles no reúnen los requisitos del art. 74.4 de la LSRL. Comentario: Acertada resolución de nuestra DG que, aparte de explicar con claridad las funciones de las reservas dentro de las sociedades de capital, incide una vez más, tal y como también hicieron las resoluciones de 24-9-1999 y 18-10-2002, en la necesidad de calificar los balances de las sociedades cuando los mismos son tenidos en cuenta para la adopción de acuerdos sociales. Esta calificación, a nuestro juicio, se refuerza en el caso de las sociedades limitadas, pues, salvo en el supuesto de compensación de pérdidas, los balances que se toman en consideración en diversos acuerdos sociales, no necesitan ser auditados, salvo que la sociedad esté obligada a ello en virtud de otras normas legales. A la vista de esta resolución volvemos a insistir en nuestra opinión relativa a la necesidad o conveniencia de incluir un tema en las oposiciones sobre contabilidad e interpretación de balances. (JAGV)
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