RESOLUCIONES DGRN DICIEMBRE-2007

El BOE del 31 de diciembre publica tres Resoluciones revocadas por los Tribunales. A continuación se recogen los resúmenes publicados en su día.

1/2007. Resolución de 10 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que confirma la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 4, de Barcelona, que declaró la nulidad de la Resolución de 20 de julio de 2004.

11. REGISTRO BIENES MUEBLES: ARRENDAMIENTO FINANCIERO: DUDAS DE IDENTIFICACIÓN. R. 20 de julio de 2004, DGRN. BOE del 14 de octubre de 2004.

Presentado el citado contrato en el Registro de Bienes Muebles, se suspendió su inscripción porque Comunicada la presentación del contrato a la Dirección General de Tráfico, se ha informado por ésta que el bastidor del vehículo no existe en la base de datos de Vehículos de Tráfico.

La DG confirma el defecto, diciendo que si bien dicho número de chasis existe, como se deduce a la vista del testimonio expedido por la Jefatura Provincial de Tráfico, sin embargo sí se aprecia una divergencia entre el número de bastidor fijado en el contrato y el previamente apuntado. Ello implica que existan dudas sobre cuál es el número correcto a través del cual debe de identificarse el bien. Por tanto para que pueda practicarse la inscripción en el Registro de Bienes Muebles, el número de bastidor deberá ser coincidente con el de la Dirección General de Tráfico y en el contrato intervenido.

Es el interesado en la inscripción y la Jefatura de Tráfico quienes deben procurar esta rectificación, no pudiendo, el Registrador instar la misma dada la existencia del principio de rogación, y teniendo en cuenta que el Registro de Bienes Muebles, bajo ningún concepto, puede dar cobertura a un error de identificación. De lo contrario contravendría la propia seguridad jurídica que garantiza. (JDR)

2/2007. Resolución de 10 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, que revoca la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 7, de Valladolid, que declaró la nulidad de la Resolución de 20 de enero de 2005.

40. ADQUISICIÓN POR MINISTERIO DE LA LEY POR EL ESTADO DE UN INMUEBLE VACANTE INSCRITO: CABE INSCRIBIRLO POR CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA. Vinculante

En el presente recurso se plantea si cabe aplicar la certificación administrativa prevista en el artículo 206 de la Ley Hipotecaria a un supuesto de adquisición por ministerio de la Ley de un bien calificado por la administración como bien vacante, que figura inscrito en el Registro a favor de un titular registral (desconocido dice la DGRN si bien de la nota de calificación resulta claramente la identidad del titular registral), desde hace más de treinta años.

Dice la DGRN que no puede calificarse el supuesto del presente recurso como un caso de reanudación del tracto sucesivo interrumpido, pues como señala la Registradora, (y admite el recurrente) no existen transmisiones intermedias que no hayan tenido acceso al Registro.

Pero añade la DGRN que siendo una adquisición por ministerio de la Ley, la que se ha producido a favor del Estado conforme al artículo 17.2 de la Ley 33/2003, nada obsta que pueda practicarse su inscripción a través de la certificación del artículo 206 de la Ley Hipotecaria. Éste, no es sólo un medio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido, sino que además es un medio inmatriculador que cuenta con los elementos necesarios para evitar perjuicios a terceros, y se completa con el artículo 37.2 de la Ley 33/2003, con la exigencia de la publicación de edictos, y la suspensión de la fe pública registral durante dos años (artículo 207 de la Ley Hipotecaria). Garantías para el titular registral, que además se acreditan en el expediente administrativo tramitado con anterioridad a la expedición de la certificación, al practicar las notificaciones al mismo, en forma igual a la exigida para la reanulación del tracto sucesivo interrumpido. El asiento deberá practicarse a continuación del anterior, de modo que conste el historial jurídico completo de la finca.

COMENTARIO (JDR): Curiosa y confusa argumentación para permitir inmatricular lo ya inmatriculado o para reanudar un tracto interrumpido que reconoce que no está interrumpido por no existir transmisiones intermedias, incurriendo así en evidentes contradicciones internas.

Considero que la declaración de que el derecho de propiedad inscrito ha prescrito y el bien se ha convertido en vacante, (que es el presupuesto necesario para la adquisición por el Estado) precisa declaración judicial en juicio ordinario contra el titular registral (tenga o no su inscripción más de 30 años de antigüedad) pues el legislador, que ha sido muy generoso otorgando medios a la Administración para la inscripción de sus bienes en diversos supuestos (amplios en su variedad, pero excepcionales en su configuración), no lo ha hecho en este supuesto concreto, por lo que ha de seguirse la regla general que precisa sentencia declarativa.

Otra argumentación alternativa supuestamente congruente podría ser afirmar con claridad que sí que estamos ante un supuesto de interrupción del tracto sucesivo (pues la titularidad real no coincide con la registral aunque trae causa de ella en el sentido de que se ha producido una prescripción extintiva de la titularidad registral y una adquisición originaria consiguiente por parte del Estado, y falta inscribir ambos hechos jurídicos), por lo que la certificación administrativa con los requisitos del art 37.2 de la ley permitiría la inscripción a favor del Estado.

En cambio, la argumentación de la DGRN, a mi entender, (aunque conduzca a un resultado quizá asumible o razonable), resulta en sí misma absolutamente incongruente, pues carece de sentido destacar la virtualidad y garantías inmatriculadoras de la certificación administrativa cuando:

b.- tales garantías son claramente inferiores a las de la reanudación de tracto.

Tampoco tiene sentido declarar expresamente que no hay interrupción de tracto y acudir a un medio para reanudar un tracto no interrumpido. (JDR)

Dejada sin efecto por Sentencia de 23-9-2005 del Juzgado de primera instancia nº 7 de Valladolid, al entender que no es aplicable a este caso el mecanismo prevenido en el art. 37-3 de la Ley de 3-11-2003, pensado para casos de tracto sucesivo interrumpido y que existen preceptos (306 RH) que regulan específicamente el supuesto de conflicto por existencia de inscripciones a favor de terceros.

La Sentencia FIRME de 19-9-2006 de la Audiencia Provincial de Valladolid, confirma dicha ineficacia aunque estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal (que no recurrió el fondo de la litis) únicamente en lo solicitado por él: que en la sentencia se incluya la disposición por la que se acuerde la remisión de copias de los asientos contradictorios a la autoridad que haya firmado las certificaciones, con indicación del procedimiento establecido en el art. 306 RH.

3/2007. Resolución de 10 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, que revoca la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 5, de Valladolid, que confirmó la Resolución de 22 de enero de 2005.

66. NOTIFICACIÓN DEL EJERCICIO DE OPCION DE COMPRA. R. 22 de enero de 2005, DGRN. BOE del 8 de marzo de 2005.

HECHOS: Se concede un derecho de opción de compra, a un tercero, por dos cónyuges, casados en régimen de separación de bienes, respecto de una vivienda que pertenece a ambos esposos concedentes por mitad, y en cuanto a un garaje que es propiedad privativa de la esposa.

En la escritura de constitución del derecho de opción, se ha pactado que la opción la pueda ejercitar, por sí solo el optante, a virtud de lo establecido en la escritura constitutiva (lo que en principio es admisible según la DG y TS, véase art 277 Compilación Catalana, constituto posesorio). Únicamente se exige, para caso de ejercicio unilateral por el optante, la notificación a ambos esposos concedentes.

El ejercicio unilateral de la opción por el optante se notifica en el domicilio familiar sólo al esposo, pero no a la esposa.

El Registrador rechaza la inscripción por entender que al estar casados los concedentes en régimen de separación de bienes, se precisa la notificación a ambos.

DIRECCION GENERAL: La DG desestima el recurso, apoyada en que, pese a que el art 68 c.c. establece la presunción de que ambos esposos viven juntos, y de que la notificación a uno de ellos, sería admisible en caso de que estuvieran casados en régimen de gananciales, sin embargo, al haberse pactado que la notificación se hiciera a ambos esposos, y así figura inscrito en el Registro de la Propiedad, se precisa que el ejercicio de la opción se notifique a los dos esposos concedentes.

COMENTARIO.- Se ratifica la posibilidad -ya reconocida por el TS (ss. 22-12-92 ó 14-02-97) y por la DG (Rs 07-12-78, 07-08-82, 19-07-91, 26-01-94, 27-10-99)- de ejercicio unilateral del derecho de opción por sólo el optante, sin intervención de los concedentes, con notificación a éstos de su ejercicio, y, de otro lado, prácticamente, se estima que, si los esposos concedentes están casados en régimen de gananciales, posiblemente sea suficiente la notificación del ejercicio de la opción a uno de ellos. (JLN)

263. EL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER Y LA CALIFICACION REGISTRAL. R. 8 de noviembre de 2007, DGRN. Notario de Madrid, Don José María Núñez Madrid - Registro de la Propiedad nº 19 de Madrid.

Contenido similar al de la número 234, de 29 de octubre de 2007 del anterior informe y que se transcribe a continuación:

HECHOS: Se formaliza una escritura de préstamo hipotecario, en la que la Entidad Prestamista se encuentra representada por un apoderado, cuyas circunstancias de identidad se especifican en la escritura, así como se recoge el poder que utiliza, con indicación del notario autorizante, fecha de otorgamiento, número de protocolo e inscripción en el Registro Mercantil, y estableciendo el Notario que de dicha copia (la del poder) que tengo a la vista, resulta tener el apoderado facultades suficientes, a mi juicio, para esta escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

REGISTRADOR: Suspende la inscripción ya que la escritura no puede inscribirse, puesto que en la dación de fe del notario sobre las circunstancias del poder, concurren dos defectos subsanables, que nacen de estos hechos:

1.- El Notario señala que el apoderado tiene facultades representativas suficientes para el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, pero no especifica cuáles son esas facultades, lo que impide que el Registrador califique la suficiencia del poder alegado en los términos que prevé la legislación hipotecaria.

2.- El notario tampoco justifica la congruencia del poder alegado con el contenido del negocio que se formaliza en la escritura.

Juicio de suficiencia: La constancia del juicio de suficiencia es una formalidad básica, pero ese juicio sólo produce sus efectos en el ámbito propio del contrato formalizado en la escritura, tal y como recogía la Rs de 12 de abril de 2002 (que exigió una somera o sucinta especificación de las facultades contenidas en el poder), la cual ha sido luego desvirtuada por las posteriores Rs de la DG. Ese juicio de suficiencia, tal y como se lleva a cabo en la escritura, impide que el Registrador pueda disentir del mismo, y de esta forma, los interesados quedan sin defensa ante las actuaciones de sus apoderados, ya que todo dependerá de la interpretación que dé el notario, escapando a la calificación registral, que es la que produce los efectos presuntivos de legalidad y fe pública erga omnes, de que carece la escritura.

Para realizar estas afirmaciones, se basa en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sta Cruz de Tenerife de 22 de noviembre de 2006 (la cual llega a admitir la posibilidad de que una escritura de venta formalizada en Alemania, entre dos ciudadanos alemanes y ante Notario alemán, pueda ser inscrita en el Registro Español de la Propiedad), ya que la misma separa los efectos inter partes de la forma notarial, de la oponibilidad de los dchos reales frente a terceros que sólo se producen a partir de la inscripción y no con la escritura, y se apoya para ello en el art 1218 y 1257 c.c., que deja claro que los efectos de los contratos (se formalicen ante notario español o extranjero) sólo se producen entre los contratantes y sus herederos. De igual forma, se apoya en la ss. dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Parla de 19 de enero de 2007, y en la de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 octubre de 2006.

En cuanto a la congruencia: La ley 24/2001 contenía esta frase La reseña por el notario del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del notario. Aquí cabían dos posibilidades: 1.- o que la reseña por el notario se refiriera a las circunstancias identificativas del poder y además a las facultades conferidas por el poderdante; 2.- o bien que se refiriera solamente a las circunstancias identificativas del poder, puesto que las facultades de apoderamiento quedarían incluidas dentro del juicio de suficiencia. Y en este sentido la Rs de 12 de abril de 2002, se inclinó por la primera de estas interpretaciones, aunque posteriormente a partir de la ley 24/2005, esta postura se reinterpreta por la DG en el segundo sentido, es decir el juicio de suficiencia del notario, tiene alcance suficiente para imposibilitar la calificación por el Registrador (y ello se hace sin revocar en ningún momento la primitiva Rs).

El Registrador se apoya en la posibilidad de mantener la primera postura, en la dicción del actual art 98, que en su primera parte, se refiere exclusivamente a la actuación del Notario, y al documento público considerado en sí mismo y así ocurre desde la palabra reseña hasta el punto y seguido (La reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario). Por el contrario el inciso segundo desde El Registrador hasta el final del párrafo, se refiere a ambos, notario y registrador, y sitúa al documento en una fase posterior a su otorgamiento, es decir en la fase de que el documento una vez inscrito, puede producir efectos erga omnes (El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación).

De aquí que la congruencia debe entenderse referida, por un lado, al documento o al juicio de suficiencia que al mismo se hace, y de otra parte al documento presentado. El primero lo hace el notario, pero el art 98 se refiere también al segundo ámbito de congruencia, y por eso hace una referencia directa al Registro, puesto que es la que ha de calificar el registrador, a partir del momento en que se inicia el procedimiento registral y no antes de ese momento, ya que hasta entonces, el documento sólo produce efectos entre partes. La escritura agota sus efectos ante el Registro, para quedar sometida a la calificación del registrador.

NOTARIO: Para el Notario, que cita en su apoyo otra serie de sentencias, entre ellas la de la Audiencia Provincial de Valladolid de 30 junio de 2003 y 18 de marzo de 2004, la cuestión se limita a interpretar qué se entiende por reseña identificativa del documento y cuales son los particulares que en dicha reseña deben incorporarse, para que el registrador pueda llevar a cabo su función calificadora. En tal sentido las distintas Rs de la DG y diversas sentencias, como la indicada, reiteran los dos juicios del notario, el de legalidad (copia autorizada del poder tengo a la vista y juzgo suficiente para este acto) y el de capacidad (identifico al os comparecientes por su documento de identidad y juzgo, según intervienen, con la capacidad legal necesaria para esta escritura).

DIRECCION GENERAL: Interpuesto recurso por el Notario, la DG estima el recurso e insiste en la reiterada doctrina del Centro Directivo, en el sentido de que el Registrador debe calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento de que nace la representación y , de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jco documentado o las facultades ejercitadas y la congruencia de la calificación que hace el notario del acto o negocio documentado y el contenido del mismo título. Dicho de otro modo, el Registrador debe calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste y de la calificación del notario congruente con el acto o negocio jco documentado.

El Registrador no puede revisar el juicio del notario sobre capacidad natural del otorgante, tampoco podrá revisar la valoración que en la forma prevenida por el art 98 (ley 24/2001) haya realizado el Notario de la suficiencia de las facultades representativas de quien comparece en nombre ajeno que hayan sido acreditadas. El apartado 2º del art 98 al referirse en un mismo plano, a la narración de un hecho (reseña de los datos de identificación del documento) y a un juicio (valoración de la suficiencia de la representación), revela la especial eficacia que se atribuye a esta aseveración notarial sobre la representación harán fe por sí solas de la representación acreditada), de modo que además de quedar dicha reseña bajo la fe pública notarial, se deriva de ese juicio de valor una fuerte presunción iuris tantum de validez que será plenamente eficaz mientras no se revise judicialmente.

Existe en la interpretación del Registrador un error, que no se puede pasar por alto el Registrador no debe ni puede calificar la congruencia del poder alegado y exhibido con el contenido del negocio jco que se formaliza en la escritura calificada, sino que se debe limitar a comprobar que existe el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas acreditadas y que ese juicio emitido por el notario que no el poder- es congruente con el contenido del título. Por ello resulta evidente que la ley ha establecido que la suficiencia de dichas facultades representativas es valorada por el notario y no por el registrador.

En relación con alguna manifestación del registrador de que es éste quien realmente protege a los terceros (opinión que es compartida por la S de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife 391/06 de 22 de noviembre de 2006) la DG hace una manifestación importante para el Notariado:

1.- El notario interviene no sólo para salvaguardar el interés de los contratantes, sino también de los terceros, ya que los efectos de la escritura se producen no sólo entre las partes, sino además como dice el art 1218 c.c.- en contra de tercero. La tercivalencia de la escritura, obliga al notario a adoptar numerosas cautelas a favor de los terceros, como dejar inutilizados los títulos del transferente, y muchas otras (notificación al arrendatario, verificación de la licencia de segregación de un terreno, inclusión de la finca en las áreas de retracto a favor del Ayuntamiento etc..) y entre los terceros protegidos por la actuación notarial, se encuentran las propias Administraciones Públicas, especialmente el Fisco (remisión de información a los Ayuntamientos, Catastro, o Administraciones Autonómicas o Estatal).

2.- Y esta labor que el Notario debe desplegar le es encomendada por el Legislador con independencia de que preste su función en régimen de libre concurrencia y libertad de elección por el particular. Esa libertad de elección es un modo de organizar del servicio público que según demuestra la práctica es óptimo para asegurar la ágil y eficiente prestación del mismo, sin que ese criterio organizativo empañe en modo alguno el ejercicio de dicha función pública.

De cualquier forma ese juicio de legalidad que emite el Notario, está sometido como es lógico a revisión jurisdiccional en el procedimiento adecuado.

Como el notario, el Registrador realiza una función de control de la legalidad, en el ámbito respectivo, que no queda empañada por los criterios de organización del servicio público antes referido, y de modo que su actuación en caso de eventual incorrección puede ser impugnada por los terceros que se consideren perjudicados. (JLN)

264. EL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER Y LA CALIFICACION REGISTRAL. R. 7 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 4 de diciembre de 2007. Notario de Madrid, Don Fernando José Rivero Sánchez Covisa - Registro de la Propiedad nº 19 de Madrid. Vinculante.

265. EL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER Y LA CALIFICACION REGISTRAL. R. 8 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 4 de diciembre de 2007. Notario de Madrid, Don Ignacio Gomá Lanzón - Registro de la Propiedad nº 19 de Madrid. Vinculante.

266. ANOTACIÓN PRORROGADA ANTES DE LA LEC: NO SE CANCELA POR CADUCIDAD. R. 16 de octubre de 2007, DGRN. BOE de 5 de diciembre de 2007. Particular-Registro de Gérgal

Reitera el criterio mantenido en la Instrucción de 12 de diciembre de 2.000, y posteriormente en RR de 33/11/02; 16,17,18,21 y 23 /2/06; 4/3/06; 20/10/06 y 2/02/07, (en contra de la decisión aislada del propio Centro Directivo, adoptada en la R. de 21/07/05) según el cual las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor del nuevo art. 86 de la L.H. (redacción dada por la LEC, Ley 1/200, de 7 de enero), quedan sometidas a prórroga indefinida en los términos del artículo 199.2 del R.H., de manera que no cabe la cancelación por caducidad de las mismas, sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación (MN)

267. EL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER Y LA CALIFICACION REGISTRAL. R. 8 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 5 de diciembre de 2007. Notario de Madrid, D. Valerio Pérez Madrid - Registro de la Propiedad nº 19 de Madrid. Vinculante.

268. EL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER Y LA CALIFICACION REGISTRAL. R. 12 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 5 de diciembre de 2007. Notario de Madrid, D. Rafael Bonardell Lenzano - Registro de la Propiedad nº 19 de Madrid. Vinculante.

269. EL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER Y LA CALIFICACION REGISTRAL. R. 12 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 5 de diciembre de 2007. Notario de Madrid, D. Ignacio Saez de Santamaría y Vierna - Registro de la Propiedad nº 19 de Madrid. Vinculante.

270. EL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER Y LA CALIFICACION REGISTRAL. R. 8 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 6 de diciembre de 2007. Notario de Madrid, D. Angel Sanz Iglesias - Registro de la Propiedad nº 19 de Madrid. Vinculante.

271. EL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER Y LA CALIFICACION REGISTRAL. R. 14 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 6 de diciembre de 2007. Notario de Madrid, D. Norberto González Sobrino - Registro de la Propiedad nº 19 de Madrid. Vinculante.

272. INADMISIÓN DE RECURSO CONTRA CALIFICACIÓN POSITIVA. R. 18 de octubre de 2007, DGRN. BOE de 7 de diciembre de 2007. Sociedad interesada Registro n. º 37 de Madrid.

Hechos: se practicó una anotación preventiva de embargo en virtud de mandamiento judicial a favor de una comunidad de propietarios.

El Procurador representante de la sociedad (se supone que titular registral) solicitó la nulidad del asiento de anotación practicado alegando que, al no resultar de los libros del Registro la existencia de la Comunidad de Propietarios referida, tal Comunidad no existe jurídicamente.

La DGRN inadmite el recurso, pues éste sólo cabe frente a las calificaciones negativas, totales o parciales, suspensivas o denegatorias del asiento solicitado. Una vez practicado el asiento, el mismo queda bajo la salvaguarda de los tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud. Para rectificar un asiento practicado es preciso que medie el consentimiento de todos los interesados o resolución judicial. (JFME)

273. DEPÓSITO DE CUENTAS: NO CABE SI PENDE RESOLUCIÓN SOBRE NOMBRAMIENTO DE AUDITOR A INSTANCIA DE LA MINORÍA, CONFORME AL ART. 205.2 TRLSA. R. 8 de Noviembre de 2007, DGRN. BOE de 13 Diciembre de 2007. Sociedad Olis del Penedés. S.A.Mercantil Barcelona XII.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad anónima que se suspende por estar pendiente de resolución un nombramiento de auditor a instancias de la minoría (Cfr. Art. 205.2 TRLSA). La sociedad recurre alegando que la aprobación de las cuentas fue anterior a la fecha en que se recibió la notificación del Registro Mercantil relativa a la solicitud.

Doctrina: La DGRN confirma la nota de calificación pues, si existe petición de un socio minoritario de nombramiento de auditor, no es posible el depósito de las cuentas si no vienen acompañadas del pertinente informe del auditor nombrado. No es óbice a esta doctrina el hecho de que las cuentas se hubiesen aprobado antes de la notificación del RM, pues si la petición de auditoría finalmente prosperase, dichas cuentas deberían aprobarse nuevamente y presentarse, junto al informe de auditoría emitido por el auditor designado por el RM, para que su depósito puede tenerse por efectuado.

Comentario: Se trata de resolución confirmatoria del criterio sostenido por la DG en supuestos análogos. Sólo destacar que, como apuntó el Registrador Mercantil en su acuerdo calificatorio y reitera la DG, en estos casos, si las cuentas se aprueban antes del nombramiento de auditor, y este nombramiento finalmente se produce, es necesaria una nueva aprobación de las cuentas formuladas por el órgano de administración a la vista del informe de auditoría, en su caso, emitido. (JAGV)

274. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA Y CALIFICACION REGISTRAL .R. 15 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 13 de diciembre de 2007. Notario de Madrid don Norberto González Sobrino - Registro n.º 19 de Madrid. Vinculante.

275. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA Y CALIFICACION REGISTRAL. R. 15 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 13 de diciembre de 2007. Notario de Madrid don Norberto González Sobrino - Registro n.º 19 de Madrid. Vinculante.

276. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA Y CALIFICACION REGISTRAL . R. 16 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 13 de diciembre de 2007. Notario de Madrid don Santiago Mora Velarde - Registro n.º 19 de Madrid. Vinculante.

277. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA, SU CONGRUENCIA, Y CALIFICACION REGISTRAL. HIPOTECA EN GARANTÍA DE DEUDA AJENA CON LIMITACIONES DE LA JUNTA GENERAL DE LA SOCIEDAD. R. 16 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 13 de diciembre de 2007. Notario de Zaragoza don Francisco de Asís Sánchez-Ventura Ferrer - Registro n.º 35-I de Madrid. Vinculante.

Los administradores de una sociedad constituyen una hipoteca en garantía de una deuda ajena. Consta en la escritura un acuerdo de Junta General poniendo límites cuantitativos a la actuación de los Administradores que se consideran sobrepasados, a juicio del registrador. El notario emite el juicio notarial de suficiencia sobre la representación de los Administradores que el registrador califica como incongruente con dicha limitación.

La DGRN recuerda su doctrina reiterada según la cual, en el ámbito extraprocesal son válidos todos los actos de los administradores, incluso los neutros o polivalentes, excepto los que sean claramente contrarios al objeto social, por lo que las limitaciones de la Junta General al Administrador han de calificarse de a efectos meramente internos. En definitiva, teniendo en cuenta la doctrina anterior, el juicio notarial es congruente y suficiente, por lo que revoca la calificación del registrador. (AFS)

*278. SEGURO DECENAL: NO ES NECESARIO EN UNA AMPLIACION DE LOCAL GARAJE, DE UN EDIFICIO DE VIVIENDAS, DIVIDIDO EN PROPIEDAD HORIZONTAL. R. 17 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 18 de diciembre de 2007. Notario de Ribadeo doña María del Rocío de La Hera Ortega - Registro de Ribadeo. Vinculante.

HECHOS: Se declara la obra nueva y división horizontal de un edificio compuesto de cinco plantas: una baja, en el que se encuentra un local-garaje y una vivienda y cuatro plantas más destinadas a viviendas. La licencia obtenida es de 4 de octubre de 1999, y la escritura de 1 diciembre de 1999; por tanto al haberse formalizado la misma con anterioridad a la Ley de Ordenación de la Edificación (en vigor desde 5 de mayo de 2000), no hizo falta obtener el seguro decenal.

Después en escritura de 11 de octubre de 2006, se procede a modificar la anterior división horizontal, ampliando el local garaje, pero sin modificar realmente la estructura del edificio, ya que se hace añadiendo o ampliando, sobre el terreno el local garaje bajo anterior, y concediendo al piso primero, el derecho de disfrute de una terraza (precisamente el techo de la porción de garaje ampliado). Se ratifica la obra por todos los propietarios del edificio, y se aporta licencia municipal de edificación y certificado del Arquitecto Director de la Obra, manifestando la concordancia de lo realizado con la licencia obtenida.

REGISTRADOR: Suspende la inscripción, por entender que no se ha obtenido el seguro decenal, ni acreditarse que se da algunos de los supuestos de exoneración del mismo. Y ello en base a que según la LOE dicha garantía es exigida respecto de todos los edificios cuyo destino principal sea la vivienda.

NOTARIO: Alega que la nueva estructura de lo edificado es independiente de la estructura general del edificio; que es imposible obtener dicho seguro respecto de un edificio construido con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE y respecto del que no se obtuvo dicho seguro; que la ampliación realizada es realmente una obra nueva independiente, y no es preciso el seguro, ya que se trata de un bajo comercial.

DIRECCION GENERAL: La DG estima el recurso del Notario, en base a estos argumentos:

- la obra realizada consiste en una ampliación de la planta baja, la cual no está destinado a vivienda, sino a garaje.

- los elementos privativos de la PH destinados a vivienda no han sufrido modificación. Ni tan siquiera el de la planta primera, ya que lo único que se hace es atribuirle el uso exclusivo de una terraza, situada encima de la porción de garaje ampliada.

- En definitiva, la exigencia del seguro decenal en materia de reforma o ampliación debe entenderse, al igual que en caso de nuevas construcciones, referido a obras de reforma o ampliación de viviendas y no de locales, por mucho que se realicen en edificios destinados también a viviendas, de manera que no será exigible, cuando la modificación de obra no afecte a la habitabilidad de una o varias viviendas. (JLN)

279. PARTICION POR HEREDEROS DE LOS DOS CONYUGES SIN PREVIA LIQUIDACION DE GANANCIALES. R. 19 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 18 de diciembre de 2007, DGRN. BOE de 18 de diciembre de 2007. Notario de Madrid don Fernando-José Rivero Sánchez-Covisa -Registro Madrid nº 9. Vinculante.

Figurando inscrita una finca con carácter ganancial, la Registradora se opone a la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia en la que los tres hijos y únicos herederos de los titulares registrales se la adjudican por partes iguales, por no haberse llevado a efecto al mismo tiempo la liquidación de la sociedad de gananciales de los difuntos esposos.

La Dirección resuelve que aún cuando, con carácter general, para determinar el haber hereditario es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales ya que solo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible y hacer inventario de los bienes, hay casos en los que concurriendo todos los herederos de los causantes a dar cumplimiento a una disposición testamentaria, no resultaría necesario, aunque el bien que se pretenda inscribir aparezca inscrito como ganancial, determinar previamente mediante la liquidación de la sociedad de gananciales, qué participación del mismo correspondería a una u otra herencia, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que unido al ámbito de autonomía de la voluntad art. 1255 CC, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales, concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la fijación de las cuotas recibidas por cada uno de los hijos y herederos, para que la titularidad global quede fielmente reflejada. (MN)

280. PROCEDIMIENTO CONTRA HERENCIA YACENTE DEL TITULAR REGISTRAL: INDEFENSION. R. 20 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 18 de diciembre de 2007. Particular-Registro Zamora nº 1.

Se pretende inscribir un testimonio de sentencia, dictada en rebeldía, recaída en un juicio declarativo seguido contra la herencia yacente del titular registral, en la que se declara el dominio del actor por prescripción.

La Dirección, confirmando la calificación, estima que no cabe entender que la herencia, siendo ignorados los llamados a aceptarla, como masa patrimonial carente transitoriamente de titular, haya sido parte en el proceso, al haberse omitido el procedimiento legalmente establecido que prevé la adopción de disposiciones para la seguridad y administración de la herencia, en espera de un heredero definitivo, designando un administrador que la represente con quien sustanciar entretanto el procedimiento, sin que la falta de ese cargo pueda entenderse suplida por la demanda y citación genéricas de los causahabientes desconocidos del causante. Además sostiene que no se trata de una tramitación defectuosa (que no compete al Registrador calificar), sino de una inadecuación entre la resolución y el procedimiento previsto, una incongruencia entre resolución y procedimiento que sí es materia objeto de calificación registral, -art. 100 RH-. En resumen, y reiterando su propia doctrina -Cfr. R. 24/02/2006-: la demanda dirigida contra los herederos desconocidos de una persona fallecida no garantiza una adecuada defensa de los intereses de la herencia aun no aceptada, si no se adoptan las oportunas medidas de administración y garantía de ese patrimonio de titular transitoriamente indeterminado.

También confirma la calificación del Registrador en cuanto a las consecuencias de haberse dictado en rebeldía: De acuerdo con los arts. 83 LH, 207.2 y 524.4 LEC para poder practicar una cancelación por resolución judicial es necesaria la firmeza, firmeza que requiere que no quepa recurso alguno y una sentencia dictada en rebeldía, aunque haya devenido firme, mientras no hayan transcurrido los plazos para ejercitar la acción de rescisión, no es hábil para inscribirse en el Registro, sino tan solo anotarse preventivamente. (MN)

281. EL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER Y LA CALIFICACION REGISTRAL. R. 7 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 19 de diciembre de 2007. Notario de Madrid, Don Norberto González Sobrino - Registro de la Propiedad nº 19 de Madrid. Vinculante.

282. EL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER Y LA CALIFICACION REGISTRAL. R. 14 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 19 de diciembre de 2007. Notario de Madrid, Don José Luis Martínez-Gil Vich - Registro de la Propiedad nº 19 de Madrid. Vinculante.

283. OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL. POSIBLES IMPRECISIONES EN CERTIFICADO TÉCNICO Y ESCRITURA. NOTIFICACIÓN DE DEFECTOS MEDIANTE FAX. R. 14 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 19 de diciembre de 2007. Notario de Madrid, D. Norberto González Sobrino - Registro de la Propiedad nº 19 de Madrid. Vinculante.

Reitera que el telefax no es medio idóneo de notificación de la calificación negativa al Notario, salvo que éste hubiese formulado una manifestación al respecto, de la que quedase constancia fehaciente, aceptando. No obstante el vicio queda sanado, al haber reconocido el mismo que la calificación fue emitida por el Registrador y no le ha impedido interponer el recurso en condiciones que implican el pleno conocimiento en tiempo oportuno del contenido de la calificación.

En cuanto a la cuestión de fondo, la DG estima el recurso y revoca la calificación registral que objetaba ciertas imprecisiones tanto en la escritura (descripción de los elementos y posibilidad de desvinculación) teniendo en cuenta que el título ha de ser analizado e interpretado en su conjunto, arts. 1283, 1284 y 1285 CC, y que la disposición estatutaria ha de ser interpretada en el sentido más adecuado para que produzca efecto, art. 1284 CC-, como en el certificado técnico (alegaba el Registrador que el técnico debe certificar que se ajusta al proyecto no la obra sino la descripción de la misma, pero ello resulta, dice la DG en otros lugares de la escritura, en la que comparece el Arquitecto certificante). (JCC)

284. EXPEDIENTE DE REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO INTERRUMPIDO. R. 21 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 19 de diciembre de 2007. Particular Registro de Lerma. Vinculante.

Hechos: Se presenta en el Registro testimonio del Auto dictado en cuya parte dispositiva se acuerda «estimar la solicitud formulada por los promotores del expediente y declarar justificado el dominio de la finca descrita..., ordenando la inscripción en el Registro de la Propiedad de Lerma de la escritura de división de cosa común .

Defecto 1. Por falta de congruencia del mandato con el procedimiento en el que se ha dictado, porque, dice, no resulta congruente con la finalidad del expediente de dominio que el auto que pone fin al mismo ordene la inscripción de una escritura pública de división de cosa común pues si la misma fuera directamente inscribible su inscripción rectificaría el registro no siendo necesario promover un expediente al objeto de proporcionar una titulación supletoria para conseguir dicha rectificación.

La DGRN revoca este defecto, diciendo que es evidente que el objeto del Expediente de Dominio es la declaración de acreditarse tal dominio a favor de una o varias personas, pero el hecho de que la parte dispositiva del Auto declare que se estima tal dominio acreditado y que se inscriba la escritura que se expresa no es contradictorio con tal finalidad, pues lo que se comprende con facilidad es que el Juez declara que los titulares de la escritura referida han acreditado el dominio en la forma que de dicha escritura resulta.

Defecto 2: la falta de notificación a dos titulares registrales. La DGRN también lo revoca diciendo que según resulta del Antecedente de hecho 4.º fueron citados los herederos de tales titulares.

Defecto 3: la falta de expresión del título de adquisición de la finca. Revocado por la DGRN, pues tal título adquisitivo aparece expuesto en la escritura de división que se acompaña.

Defecto 5. Falta la constitución del régimen de propiedad horizontal. También revocado por la DGRN, pues, dice, La escritura repetida, que se denomina de división de cosa común, expresa la cuota de cada elemento privativo y declara que son elementos comunes los referidos en el artículo 396 del Código Civil, con lo que se está refiriendo, de manera indubitada, al régimen de propiedad horizontal.

Defecto 6. La escritura de división de cosa común no puede ser objeto de inscripción por no estar la finca inscrita en el registro a nombre de los otorgantes de la misma. También revocado por la DGRN pues precisamente el hecho de que los titulares registrales de la finca no sean los otorgantes de la escritura de división es la causa de que se haya tenido que recurrir al expediente de dominio para reanudar el tracto. (JDR)

285. FECHA DE PRESENTACIÓN: ASIENTO VERSUS ESTAMPILLA. R. 23 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 19 de diciembre de 2007. Volkswagen Finance, S. A Registro de Orihuela número 1.

En el presente recurso no se plantea ningún tema jurídico, sino una simple cuestión de hecho: La fecha de presentación de un mandamiento, que el recurrente afirma ser un día lo que justifica con una estampilla hecha constar por el Registro y el Registrador mantiene ser del día siguiente, como resulta del asiento de presentación.

La DGRN dice que Los asientos del registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales, por lo que producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud (cfr. artículo 1, párrafo 3, de la Ley Hipotecaria). Por ello, existiendo discordancia entre un asiento de presentación y una simple estampilla, que ni siquiera está amparada bajo la firma del Registrador, es de todo punto indudable que debe prevalecer el asiento. (JDR)

286. ACTA NOTARIAL DE JUNTA. INSCRIPCIÓN EN EL LIBRO REGISTRO DE SOCIOS. DUDAS SOBRE LA TITULARIDAD DE DETERMINADAS ACCIONES. R. 26 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 19 de diciembre de 2007. Particular y Explotaciones Granjeras, S.A.Registro Mercantil de Sevilla 1. Vinculante..

Hechos: Se trata de una acta notarial de Junta de una sociedad anónima en la que se procede al nombramiento de un nuevo Consejo de Administración, y a la que figuran unidos una serie de documentos relativos al Libro Registro de Socios (sic) y a determinadas transmisiones de acciones y de ejercicio del derecho de preferente adquisición establecido en los estatutos.

1. No consta acreditada la inscripción en el libro registro de accionistas de las acciones de parte de los socios que concurren a la Junta.

2. No se acredita por documento fehaciente la convocatoria judicial de la Junta.

3. Vulneración de un artículo de los estatutos relativo al ejercicio del derecho de suscripción preferente en la transmisión de acciones.

Se recurren los defectos 1 y 3, considerados por el registrador como insubsanables, en un extenso escrito de recurso, más propio de una demanda ante los Tribunales que de un recurso contra una calificación registral, en el que en esencia se alega que el Registrador se extralimita en su calificación, pues ni el Libro Registro de acciones nominativas es de obligatoria reseña en el acta notarial, ni la transmisión de acciones es algo sujeto a la calificación registral.

Doctrina: La DG, en los extremos recurridos, revoca la nota de calificación.

El primer defecto porque el libro registro de acciones nominativas tiene una función legitimadora, pero no constitutiva de forma que la sociedad puede reputar accionista a quien no esté inscrito en dicho libro. Además es el presidente de la Junta el que debe declarar que la misma está válidamente constituida, determinando los accionistas presentes y representados y proclamando el resultado de las votaciones.

El tercer defecto también es revocado pues el objeto de la inscripción en el RM no es la transmisión de acciones. Lo que se inscribe es el acuerdo social relativo al nombramiento de administradores. Y es que el registrador, como es obvio, carece de funciones judiciales que le permitan revisar determinados negocios jurídicos en contra de las declaraciones que hace la persona que por su cargo viene llamada legalmente a realizarlas. Todo ello no impide, como es lógico, que los que se consideren con derecho a cuestionar la validez de los nombramientos, ejerciten la correspondiente acción de impugnación de acuerdos sociales, cuyo reflejo, incluso con suspensión de los acuerdos adoptados, es posible en la hoja abierta a la sociedad.

Comentario: De la resolución resumida resulta claro que el Registrador debe limitar su calificación a lo que es estrictamente contenido del acta y a todo aquello que, relacionado con la convocatoria de la Junta, pueda viciar de nulidad a la misma. Pero en ningún caso puede extender su calificación a documentos que si bien estrechamente relacionados con los acuerdos adoptados, no forman parte de los mismos.

Por ello lo aconsejable en estos casos para las sociedades es que, aunque se haya levantado acta notarial de la Junta, para la inscripción, se expida certificación de los acuerdos correspondientes por persona legitimada para ello (vid. Art.109 y 111 del RRM), omitiendo en dicha certificación todo aquello que no sea necesario para la calificación registral, ni transcripción literal de los acuerdos adoptados (art. 97,99,112 y 113 RRM), evitando de esta forma que el registrador, a través del conocimiento de los documentos unidos, innecesarios para la inscripción, y en principio no calificables, pueda llegar a dudar de la validez de la Junta o a tener escrúpulos sobre la misma, rechazando la inscripción solicitada. En estos casos y como el acta notarial no requiere la aprobación de la Junta, al expresar que el acta fue aprobada, el certificante se remitirá al acta notarial celebrada con expresión de su fecha, notario autorizante y número de protocolo. Así resulta claramente del art. 103 del RRM que nos dice que el acta notarial se transcribirá en el Libro de Actas de la sociedad y es precisamente de este libro del cual se puede certificar, tanto para elevar a público los acuerdos sociales (Cfr. 107 RRM), como para expedir certificaciones que sean inscribibles con la sola legitimación de la firmas de las personas autorizadas para ello (Cfr. 143 RRM). (JAGV)

287. EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y CONCURSO. R. 28 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 19 de diciembre de 2007. Interesado - Registro de Castellón de la Plana número 2. Vinculante.

Se debate en este recurso si es posible inscribir un testimonio de un auto de adjudicación y un mandamiento de cargas dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, cuando consta registralmente la declaración de concurso.

El artículo 56 de la Ley Concursal, establece la paralización de ejecuciones de garantías reales en caso de concurso. No obstante, se exceptúan de esa suspensión las actuaciones en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

En el supuesto de hecho, la adjudicación producida en el procedimiento de ejecución hipotecaria es anterior y por tanto no queda por tanto afectado por la declaración del concurso, ya que ésta tiene lugar después de iniciada aquélla.

Y, revocando la calificación registral, añade la DGRN que La cuestión de si se trata o no de bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad (que son los únicos a los que la suspensión de la ejecución pudiera afectar), es una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la calificación registral, pues no consta registralmente tal afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor, por lo que la valoración va a depender de factores extrarregistrales cuya consideración sólo puede apreciarse en vía jurisdiccional, en base a posibles recursos interpuestos por la administración judicial que no se han producido. (JDR)

288. HIPOTECA DE FINCA VINCULADA A PARTICIPACIÓN INDIVISA DE OTRA. R. 29 de noviembre de 2007, DGRN. BOE de 19 de diciembre de 2007. Caja España Registro de Olmedo. Vinculante.

Hechos: Se trata de una escritura de hipoteca sobre una vivienda unifamiliar que tiene registralmente vinculada ob rem una participación indivisa de otra finca. En la parte expositiva se alude a la vinculación al describir la vivienda, pero no se describe la segunda finca. En el otorgamiento se expresa como objeto hipotecado «la finca descrita en expositivo primero de la escritura».

El Registrador estima que tan sólo se hipoteca la vivienda sin la cuota indivisa a que está vinculada y, en consecuencia, suspende la inscripción porque no es inscribible ningún acto de disposición o gravamen que recaiga sobre la vivienda sin hacerlo simultáneamente sobre la cuota de la finca con que se ha vinculado, ni sobre ésta sin aquélla, y que vivienda y cuota sólo serán hipotecables conjuntamente y sin distribución de responsabilidad entre ellas.

El representante de la Caja alegó que se hacía referencia a la vinculación en la parte expositiva.

La DGRN interpreta que lo que se ha querido hipotecar es la vivienda unifamiliar conjuntamente con la participación indivisa que tiene vinculada, por lo que revoca la nota. Apunta que la solución hubiera sido otra si en la descripción de la vivienda en la parte expositiva no se hubiese hecho alusión alguna al elemento vinculado. (JFME)

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