RESOLUCIONES DGRN MARZO-2007

**42. REPRESENTACIÓN: JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL. COMPLEMENTO DE FACULTADES REPRESENTATIVAS POR CERTIFICACIÓN PRIVADA. PRESUNCIONES DERIVADAS DE LA ESCRITURA PÚBLICA. R. 14 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 1 de marzo de 2007. Vinculante en parte.

Hechos: Se trata en la resolución de una escritura de préstamo hipotecario en la que el representante de la entidad financiera está facultado, según se transcribe en la propia escritura, para ejecutar y elevar a público cualquier clase de acuerdo aprobado por el Consejo de Administración, Comisión ejecutiva o cualquier Comisión Delegada del Consejo de administración, suscribiendo y otorgando al efecto cualquier documento público o privado en relación a una serie de actos de riguroso dominio entre los que se comprenden los documentados en la escritura...siendo suficiente para el ejercicio de dichas facultades la presentación de certificación expedida por quien haya dado la aprobación. Sobre esta base y tras el cumplimiento estricto, en cuanto a la reseña del documento, por el Notario autorizante del art. 98 de la Ley 24/2001, une a la escritura una certificación firmada por el Director General de la entidad con el Vto. Bº. del Presidente, y hace el pertinente juicio de suficiencia de dichas facultades para el acto de que se trata.

Dicha escritura presentada en el Registro es calificada con un doble defecto:

1. No se reseñan los datos identificativos del nombramiento del Director General, ni del Presidente que firman el documento que sirve de complemento al poder.

El Notario recurre y tras expresar que la calificación es una muestra palmaria de la contumacia en el incumplimiento de la Ley reitera que en la escritura aparece cumplido en su integridad el art. 98 de la Ley 24/2001 y que la escritura y su complemento constituyen una unidad a los efectos del juicio de suficiencia que no hubiera realizado si no conociera la autenticidad de las firmas y la vigencia de los cargos de los firmantes.

Doctrina: La DGRN, en una larga resolución por sus completos fundamentos de derecho, que realmente, como ahora veremos, poco tienen que ver con el supuesto planteado por la nota de calificación, revoca el primer defecto y confirma el segundo, aunque la confirmación de este segundo, como también veremos, queda en el aire, al menos a nuestro juicio, sobre si, pese a su no subsanación, la escritura debiera inscribirse. Lo verdaderamente importante de esta resolución es que al hilo de la misma, la DG, hace un estudio muy completo de las presunciones derivadas de la escritura pública y cómo esas presunciones inciden de forma directa en las competencias de otros funcionarios cuando entran en contacto con la misma.

Por ello esta resolución tiene dos partes muy claramente diferenciadas y sobre esa base haremos su resumen y comentario.

En la primera parte la DG reitera su conocida doctrina sobre el juicio de suficiencia notarial. Así en cuanto al primer defecto y tras expresar que la transcripción de facultades hoy día no es necesaria, y que el hecho de que se transcriban, no exime al Notario de hacer el juicio de suficiencia, añade que la calificación registral sólo llega en esta materia a lo que dice taxativamente en su redacción vigente el art. 98 de la Ley 24/2001, y que se equipara el juicio sobre la capacidad natural del otorgante, con el juicio de suficiencia de sus facultades representativas, juicio que comprende la existencia y suficiencia del poder, el ámbito de la representación legal u orgánica y, en su caso, la personalidad jurídica de la entidad representada, concluyendo, como es lógico, con la revocación del primer defecto de la nota de calificación. Es decir que aunque el poder se complemente por certificación expedida por personas ajenas al documento presentado en el registro y respecto de las cuales nada se diga sobre sus cargos o facultades, ello escapa de la calificación del Registrador y queda perfectamente cubierto por el juicio de suficiencia notarial. Por tanto el Notario hace un doble juicio de suficiencia o su juicio abarca un doble aspecto: La suficiencia de las facultades del compareciente y la suficiencia de las facultades y cargos de las personas que complementan el poder y ello aunque nada se exprese sobre las mismas en la escritura.

En cuanto al segundo defecto, falta de legitimación de firmas de la certificación incorporada, la DG, tras expresar que no existe inconveniente para que la formalización de operaciones jurídicas queda condicionada a la previa aprobación de las mismas por otro órgano de la entidad, especificando que ello es un acto interno de la entidad, recordando lo que supone la legitimación notarial de firmas, concluye que al formar la certificación del órgano de la entidad de crédito, parte del negocio jurídico que quiere realizar, el Notario debe legitimar las firmas, porque dicha legitimación implica un juicio acerca de la autoría de la certificación... que se extiende de modo natural a su contenido. Lo extraño es que después, de forma retórica, se pregunta la DG sobre si dicha falta de legitimación vicia el juicio de suficiencia, respondiéndose que de ninguna de las maneras porque la certificación no es el documento auténtico y por ello no hay incongruencia con su juicio acerca de las facultades del apoderado para concluir el negocio de que se trata. A la vista de ello y como ya adelantamos dudamos si para la inscripción del documento será necesaria o no esa legitimación de firmas, pues si el juicio de suficiencia del notario no queda afectado por la falta de legitimación de firmas, parece que ese juicio de suficiencia debe ser bastante para la inscripción del título y si las firmas fueran falsas o no auténticas, ello entraría en la órbita de la responsabilidad del Notario, sin afectar a la inscribibilidad del documento.

La segunda parte de la resolución la dedica la DG a hacer un estudio sobre determinadas presunciones que emanan de la escritura pública, siendo precisamente estas presunciones de las que derivan los efectos del juicio de suficiencia notarial, y las que le permiten revocar la nota de calificación del registrador.

Las presunciones que derivan de la escritura pública, según la DG, son las tres siguientes:

1ª. Veracidad, lo que implica que el documento se corresponde con la realidad extradocumental.

3ª. Legalidad que es una consecuencia de las dos presunciones anteriores y que supone que el contenido y efectos del documento están ajustados al ordenamiento jurídico.

Estas tres presunciones derivan, en opinión de la DG, no sólo del art. 1218 CC, sino también del art.1, 17 bis y 24 de la Ley del Notariado. Según estos preceptos, en especial el art. 17 bis y el art. 24, el Notario debe velar de que el otorgamiento se adecue a la legalidad y por ello las escrituras gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con esta y otras leyes. Igualmente deberán velar, no sólo por la regularidad formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice, debiendo negar su ministerio cuando la autorización suponga la infracción de una norma legal o no se hubiere acreditado al Notario el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos como previos.

En este contexto es donde opera el polémico tras su reforma, art. 143.4 del RN según la redacción dada por el RD 45/2007 de 19 de Enero. Es decir los efectos de la escritura pública son los que son y los mismos deben desplegarse frente a cualquier operador jurídico.

Ahora bien dependiendo del destinatario del documento, esos efectos de la escritura pública pueden ser negados o desvirtuados con distinto alcance.

Así para los Jueces y Tribunales tal posibilidad es innegable, intensa y se despliega sobre el documento notarial a cualquier efecto.

En cambio respecto de otras autoridades y funcionarios, para que tengan dicha posibilidad deben darse tres requisitos: Que tengan atribuida esa potestad por Ley, que lo hagan en el seno de un procedimiento con garantías y contradicción y finalmente con la extensión y finalidad legalmente prevista. Por ello, dice, el art. 143 es una norma de remisión, no atributiva de competencia y así resulta del inciso final del precepto:en el ejercicio de sus competencias.

Para ejemplificar lo expuesto pone la DG, dos casos: el de la administración tributaria y el de lo registradores.

La administración tributaria puede desconocer determinados aspectos del documento e incluso apreciar simulación, pero a efectos exclusivamente tributarios.

Por su parte los registradores podrán entrar a revisar la legalidad del documento a los solos efectos de admitir o negar la inscripción del mismo. Pero la negativa se proyecta sobre un título en el que ya ha existido un primer filtro, calificación o juicio de legalidad y, por tanto, dicha calificación registral se despliega respecto de un documento que se presume conforme al ordenamiento jurídico, y que documenta un acto o negocio que ya ha sido no sólo perfeccionado, sino casi siempre consumado.

Finalmente termina la DG diciendo que el art. 143.4 del RN no ha ampliado función o competencia alguna, dado que es una norma reglamentaria que no tiene competencia para ello. La consecuencia es que la calificación del registrador no puede extenderse a lo que le está vedado como es el supuesto contemplado en el art. 98 de la Ley 24/2001.

Comentario: Dividiremos también nuestro comentario en dos partes: Una relativa a la calificación y otra la relativa al estudio del documento notarial como creador de presunciones jurídicas.

Calificación: En este punto creemos, con todo el respeto debido a la DG y al registrador calificante, que ninguno de ellos ha entrado en la verdadera naturaleza del poder concedido por la entidad bancaria.

Efectivamente el poder a lo que autorizaba al apoderado, según lo transcrito, era a elevar a público y ejecutar cualquier acuerdo del Consejo, Comisión ejecutiva o cualquier otra Delegada del Consejo. Este tipo de poder, frecuente hoy día en los RRM , aunque quizás con no tan defectuosa redacción del que es objeto de nuestro estudio, fue quizás una consecuencia de la resolución de la propia DG de 3 de Marzo de 2000 en la que vino a establecer la imposibilidad de que un poder se complementara con una certificación de carácter privado dada por el poderdante, pues esa participación del dominus negotii, en cuanto integra necesariamente y de manera tan decisiva la voluntad negocial de una de las partes del contrato, ha de revestir la fehaciencia que le confiere su documentación pública, sin que sea suficiente el mero documento privado con firmas legitimadas, por más que así haya sido admitido por el poderdante, toda vez que se está incidiendo en una materia, cual es la relativa a la organización y funcionamiento del Registro de la Propiedad de ius cogens, sustraída, por tanto, a la autonomía de la voluntad. Esta resolución provocó que no pocas entidades de crédito modificaran sus poderes, suprimiendo en unos casos la certificación complementaria y en otros dando facultades a sus apoderados para elevar a público los acuerdos del Consejo, en el sentido del art. 108.3 del RRM.

Por ello en mi opinión y respetando cualquier otra como la de la DG, el Notario o el Registrador calificante, lo que se debió hacer en la escritura calificada era la elevación a público del correspondiente acuerdo complementario del poder concedido y para esta elevación a público es obvio que dado que las facultades para la realización del acto jurídico comprendido en la escritura, emanan no del apoderado que solo puede elevar a público, sino del órgano que toma el acuerdo, el Notario debería haber reseñado, para cumplir en su integridad con el precepto del art. 98 de la Ley 24/2001, no sólo el documento público del que resulta el poder o la facultad de elevar a público, sino también la escritura de donde resultara el nombramiento del Director General y del Presidente del Consejo, sin perjuicio del problema que presenta esta certificación derivada de un órgano que no lo es de la sociedad y cuyas facultades en principio no están claras.

Efectivamente, el poder dice que el apoderado puede elevar a público acuerdos del Consejo o de otros órganos delegados. Y nos preguntamos ¿es el Director general de una entidad financiera un órgano delegado del Consejo -el Vto Bº del Pte. nada añade-, o es simplemente un apoderado con amplias facultades? Realmente para contestar a esta pregunta, con conocimiento de causa, habría que conocer los estatutos de la entidad financiera, pero en principio a nosotros no nos parece que el Director General pueda entrar en la categoría de comisión ejecutiva o cualquier comisión delegada del Consejo. Si ello fuera sí es claro lo siguiente:

1º. Que el apoderado compareciente carece de facultades para lo que realiza en la escritura y ello resulta de la propia transcripción del poder (ejecutar y elevar a público......suscribiendo y otorgando al efecto........siendo suficiente para el ejercicio de dichas facultades- elevar a público....-certificación expedida por quien haya dado la autorización).

2º. Que la certificación expedida por el Director General también es insuficiente pues como apoderado que es, sus certificaciones no pueden ser elevadas a público por el apoderado.

3º. Que como consecuencia de ello no existe congruencia entre las facultades, tal y como se transcriben, con lo realizado en el documento y por tanto no se puede dar por cumplido el art. 98 en el doble sentido que venimos sosteniendo, es decir en que había que haber reseñado el documento de donde resultan las facultades del Director general y Presidente y que el juicio de suficiencia debía haberse extendido a la facultades de ambos y ello sin perjuicio de la necesidad de comparecer en la escritura del Director General, pues en principio no parece que sea un representante orgánico de la entidad.

Problema distinto es el que plantea Pedro Ávila, en su resumen de esta resolución, en criterio que compartimos plenamente: Si la certificación, como dice la DG de forma reiterada, es un mero requisito a efectos internos de la entidad, de poco sirve que se legitimen sus firmas o incluso de que se inserte en la escritura, pues la entidad financiera quedará obligada frente al tercero con la simple comparecencia del apoderado y si dicha certificación no lo es a efectos internos, la misma deberá venir en documento público (Cfr. 1280.5º CC), siendo precisamente esto lo que se pretende, a mi juicio, con el poder transcrito, es decir evitar la sanción del 1280 CC a base de elevar a público la certificación por quien puede hacerlo que es precisamente el apoderado con facultades para ello, derivándose las consecuencias que hemos señalado anteriormente de este supuesto.

Presunciones: Dada la premura de tiempo que se dispone para estos comentarios y la profundidad y trascendencia de las afirmaciones que en este punto hace la DG, más bien para interpretar y aclarar el art. 143.4 del RN, que para fundamentar su acuerdo, limitaremos nuestro comentario simplemente a realizar algunas breves observaciones sobre las tres presunciones que derivan del documento notarial y las consecuencias que ello produce:

1. Parece que el punto de partida en toda esta cuestión, debe ser el art. 1218 del CC. Este artículo es claro: El documento público hace prueba, frente a tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de este. De todos son conocidas las declaraciones del TS sobre este precepto destacando aquí que los documentos públicos pueden ser tachados de falsedad o nulidad, que "el carácter público de un documento solo puede garantizar que las manifestaciones en él contenidas han sido hechas realmente por las partes, pero no garantiza su veracidad intrínseca", que en nuestro derecho vigente, no tienen los documentos públicos carácter de prueba plena, que los efectos en cuanto a los hechos que constan en el documento, es decir lo que el notario "ve, oye y percibe por los sentidos" (fecha, comparecencia, objeto de la escritura, y el hecho en si de las manifestaciones que ante él se hacen), hace prueba plena, con presunción de su veracidad "iuris et de iure", salvo que se declare la falsedad del documento. Y finalmente, en cuanto al contenido del acto o contrato, el notario hace constar las manifestaciones hechas ante él, pero no puede responder de su sinceridad, ya que ésta no puede percibirla por sus sentidos (Lessona, citado por Giménez Arnau). Sobre ellas existe una presunción "iuris tantum", destruible por los medios normales de prueba, sobre todo, por la simulación y que los efectos en cuanto a declaraciones del notario sobre la realidad o legalidad del acto, producen presunción iuris tantum, mientras que no se contradigan.

Este es el sentido y no otro que el que debe darse a las afirmaciones del art. 17 bis y 24 de la Ley del Notariado cuando expresan que: Los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes. y que Los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga.

Por todo ello y porque la base de la fuerza del documento público notarial está en el art. 1218 del CC, el cual no ha sido ni modificado ni alterado por la Ley 36/2006, ni por supuesto por el RD 45/2007, las facultades calificatorias del Registrador se extienden, con toda fuerza e intensidad, a todo lo que dice el art. 18 de la LH y por tanto a la validez de los actos dispositivos contenidos en la escrituras públicas por lo que resulte de ellas y del contenido del Registro. Por tanto es obvio que pese a la presunción de veracidad e integridad que se pregona del documento notarial, si del registro resulta- caso de doble venta, finca vendida como libre pero que estaba gravada, diferencias en cuanto a la descripción del objeto, o en el ámbito mercantil cuando del Registro resulta que el administrador respecto del cual se hace el juicio de suficiencia ya ha sido cesado, etc.- el registrador desconocerá esas presunciones y calificará en su globalidad el documento. Y lo mismo ocurre con la presunción de legalidad: Aquí, si del propio documento resulta que se ha infringido una norma legal, a juicio del registrador, es claro que esa pretendida presunción decae y previa motivación suficiente, se denegará el acceso del documento a los libros registrales y ello pese a lo que dice la DG de que el acto ya ha sido perfeccionado y casi siempre consumado.

En definitiva que por mucho control, calificación o juicio de legalidad que haga el Notario en el momento del otorgamiento de la escritura, dada la falibilidad humana, para que ese documento, a través de su inscripción en el registro, despliegue los fuertes efectos de legitimación y fe publica que se derivan del mismo, es obvio que debe estar sujeto a un segundo control de legalidad independiente que garantice, en la medida que ello es posible pues el registrador también es falible, la adecuación verdadera del documento al pleno ordenamiento jurídico. (JAGV).

43. ANOTACION PRORROGADA ANTES DE LA LEC. CADUCIDAD. R. 2 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 5 de marzo de 2007.

Se reiteran las Resoluciones, entre otras de 30 de noviembre de 2005 y de 16, 17, 18, 21 y 23 de febrero de 2006, que aclararon que las anotaciones preventivas de embargo prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC del 2000, se rigen por el antiguo art. 199.2 RH y que por tanto quedan sometidas a prórroga indefinida, de manera que no cabe su cancelación por caducidad, sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación. (MN)

44. INSTANCIA SOLICITANDO LA CANCELACIÓN: RATIFICACIÓN ANTE EL REGISTRADOR. R. 5 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 5 de marzo de 2007.

Por un lado se pretende cancelar una Anotación por caducidad presentando una instancia privada firmada por los interesados, alegándose por el Registrador que dicha instancia no está ratificada ante él. Defecto confirmado por la Dirección ya que el art. 207.2 RH expresamente determina que en los casos de caducidad, bastará solicitud del dueño del inmueble o derecho real afectado, pero que ha de ser ratificada ante el Registrador.

Por otro lado se pide la inscripción de la finca a nombre de los solicitantes acompañando una sentencia en la que se condena al titular registral a elevar a público un documento privado pero en la que expresamente se desestima dicha pretensión pues si se eleva a público el contrato privado éste tiene acceso directo al Registro de la Propiedad sin que sea necesaria ninguna actuación judicial, previa liquidación del impuesto a que hubiere lugar, al propio tiempo la parte actora no justifica a nombre de quien se encuentran en la actualidad en el Registro de la Propiedad pudiendo estar a nombre de un tercero el cual no ha sido llamado a este procedimiento. La Dirección también confirma el defecto pues la pretensión ha sido expresamente desestimada en la Sentencia. (MN)

45. LA CALIFICACION NOTARIAL DE PODERES. INTERPRETACION DEL NUEVO ART 143 DEL REGLAMENTO NOTARIAL. R. 20 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 5 de marzo de 2007. Vinculante.

HECHOS: Se formaliza una escritura de préstamo hipotecario en la que interviene un Apoderado de la Entidad Prestamista, que acredita su representación, mediante poder, complementado por una certificación privada de otro apoderado de ésta, con la firma legitimada. El Notario emite el juicio de legalidad y suficiencia en la escritura. (Según la escritura de poder, el apoderado no tenía facultades por sí mismo para conceder préstamos sino hasta 60.000 euros, ya que para sumas superiores, como era el caso, se precisaba el complemento de otra autorización previa emitida por alguno de determinados Órganos de la Entidad o de otro apoderado, a través incluso de una certificación privada).

El Registrador suspende la inscripción por falta de congruencia en el juicio de suficiencia del notario, ya que éste alude a los documentos auténticos exhibidos, cuando entre ellos aparece un simple documento privado con firma legitimada, sin que se acredite el carácter de apoderado de la persona que lo suscribe, ni se aporte el poder del mismo.

Aportada de nuevo, por el interesado, la escritura de préstamo que motivó el asiento de presentación, y vigente éste y pendiente de resolución el recurso que interpuso el notario contra aquella, se acompaña ahora a la escritura de préstamo calificada, testimonio de ambos poderes (el del apoderado firmante de la escritura y el del otro apoderado, firmante de la certificación privada, autorizando la operación de préstamo llevada a cabo), pero sin que el segundo apoderado, haya ratificado la escritura de préstamo (que era lo exigido por el Registrador), por lo que se insiste en la calificación negativa, exigiendo el documento auténtico por parte de ambos apoderados, o sea la ratificación notarial del préstamo, por parte del emisor del certificado con firma legitimada. (Parece que finalmente la escritura se inscribió en el Registro, posiblemente aceptando la exigencia del Registrador)

DIRECCION GENERAL: La DG admite el recurso del notario, y establece los siguientes puntos de vista, en relación con todo el tema anterior, introduciendo además, una interpretación auténtica del nuevo art 143 del Rto Notarial (quizá por la presión a que se está siendo sometida desde todos los ángulos):

1.- El hecho de que la Entidad Prestamista haya establecido un control interno, mediante la exigencia de aprobación por diversos Órganos de la Entidad, o la concurrencia de otro apoderado, incluso a través de una certificación privada de aquellos o éste, con firma legitimada, no desvirtúa el juicio de suficiencia del notario:

No existe obstáculo legal para que la formalización de un préstamo hipotecario, por un apoderado, quede subordinada, cuando exceda de determinada suma, a su aprobación por otros Órganos de la Acreedora u otro apoderado (incluso mediante certificación privada) que actúa a modo de control y que complementa el poder, ya que debe coordinarse la necesaria agilidad en el tráfico jco civil, con la posibilidad de que el dominus negotii establezca sus mecanismos de control interno, que le aseguren, primero una unidad de criterio en el giro o tráfico, y segundo, un adecuado control acerca de quien ejerce ese control. Por tanto la posibilidad admitida por la Entidad Acreedora de la intervención de otro apoderado, incluso a través de certificación emitida por éste, es algo que queda al juicio de la Entidad concedente del préstamo, y la valoración de su suficiencia es algo que compete únicamente al notario autorizante. El juicio del notario al referirse a documentos auténticos, no queda desvirtuada por más que se haga referencia a una certificación, que está plenamente admitida por la Entidad Acreedora, sin que exista indicio alguno incluido en el título que permita al Registrador establecer que la expresión del juicio notarial de suficiencia o la congruencia del mismo queden desvirtuadas por el contenido de la escritura.

2.- La calificación negativa, y la interposición de recurso por el notario, no impide la nueva calificación, e incluso la inscripción de la escritura, pero no suspende la tramitación del recurso:

Calificada negativamente una escritura e interpuesto recurso contra ella por el notario, la misma escritura puede ser calificada otra vez, e incluso inscrita, pero ello no exime de la obligación de resolver el recurso, no sólo porque no ha habido desistimiento por el recurrente, sino porque él mismo lo ha solicitado expresamente. El objeto del recurso contra la calificación, no es el asiento registral, sino el declarar si esa calificación fue o no ajustada a derecho, y ello es posible porque aunque el asiento se haya practicado, previa subsanación, y tiende a evitar que la carga o gravamen, impuesto por la incorrecta calificación, lo soporte el interesado o el notario autorizante de la escritura.

3.- Interpretación del nuevo art 143 del Reglamento Notarial: La Rs insiste en dar de nuevo (como ya ha hecho en la Rs de 14 de febrero 2007, BOE 1 de marzo 2007) una interpretación auténtica del nuevo art 143 del Reglamento Notarial, párrafo último que dice Los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario gozan de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro, de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Los efectos que el ordenamiento jco atribuye a la fe pública notarial, sólo podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias.

Para la DG el juicio notarial de legalidad, al autorizar el documento público (art 17 bis.2a de la Ley Notarial y 145 RN) y registral de legalidad, éste en orden a practicar, suspender o denegar la inscripción, son funciones complementarias, tangentes y no secantes, y que actúan en momentos diferentes y para fines distintos y con efectos diversos:

El del Notario, en el momento de formalizar el documento, ya que es en ese momento cuando debe comprobar que los otorgantes actúan por ejemplo con suficientes facultades representativas; y el Registrador, al tiempo de la inscripción, cuando el acto se pretende inscribir y darle transcendencia erga omnes, y basado en lo que resulta de la escritura y de los asientos del Registro, y limitado a los efectos de la práctica de la inscripción. Al Registrador no compete calificar, como al Notario, el hecho de la escritura, sino la escritura objeto de la inscripción.

Estos diferentes aspectos del juicio de legalidad, se manifiestan, entre otros, en cuanto al Notario, en la calificación de la capacidad natural de los otorgantes y en el juicio de capacidad jca para intervenir en nombre ajeno. El Registrador no puede revisar el juicio del notario sobre la capacidad natural del otorgante, ni tampoco la valoración que, en la forma que exige el art 98 de la ley 24/2001, ha realizado el notario sobre la suficiencia de las facultades representativas, de quien comparece en nombre ajeno. El registrador debe limitar su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado.

El juicio notarial sobre la capacidad natural del otorgante y el de capacidad jca para intervenir en nombre ajeno, suponen veracidad, integridad y legalidad:

- Veracidad, implica que la narración de los hechos y contenido del acto o negocio, se corresponde con la realidad extradocumental.

- Integridad, supone que el documento no carece de ninguna de sus partes, en el sentido de que narra toda la verdad.

- La legalidad es la consecuencia de las dos anteriores. Que una realidad jca se presume conforme a la legalidad, implica que su contenido y efectos están ajustados al Ordenamiento Jco.

Al notario no se le exige una resolución a modo de acto administrativo, en que justifique su decisión, sino que se entiende que cuando autoriza o interviene un negocio, el mismo está ajustado a la legalidad. Ello es por lo que el Notario debe negar su función respecto de un acto, porque ejerce un pleno control de legalidad, a efecto de autorizar o denegar la autorización de un documento. Y esta presunción legal de veracidad, integridad y legalidad, no son una proclamación programática, sino que sólo puede ser negada por un procedimiento contradictorio, previa prueba en contrario, y aquí es donde opera el nuevo art 143 RN, cuya interpretación no puede ser desviada de lo antes dicho.

Sin embargo la distinta posición institucional de los destinatarios del documento público notarial, hace que las posibilidades de negar o desvirtuar los efectos de la fe pública son distintos:

- Para los jueces y tribunales, esa posibilidad es innegable, intensa y se despliega sobre el documento notarial a cualquier efecto.

- Respecto del resto de autoridades o funcionarios, esa posibilidad de negar o desvirtuar la fe pública, sólo puede darse, si se dan tres presupuestos: 1) que tenga atribuida esa potestad por una norma con rango de ley 2) que ello se produzca en el seno de un procedimiento con todas las garantías y 3) que lo sea con la extensión y límites expuestos en la norma atributiva de competencia.

- Por todo ello, el art 143 RN es sólo una norma de remisión, no atributiva de competencia, y la remisión lo es a una norma con rango de ley, que atribuya a tales autoridades o funcionarios esa competencia (eso es lo que quiere decir, en ejercicio de sus competencia).

- Por ello, por ejemplo la Administración Tributaria, esa competencia la tiene atribuida por la Ley General Tributaria, y se extiende sólo a los efectos de desconocer la forma o denominación que los interesados hubieren dado al acto o negocio jco, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez (arts 13 y 16 LGT).

- Y en cuanto a los Registradores, su potestad está prevista en el art 18 LH , y su extensión se limita a los efectos de permitir o denegar la inscripción del título, puesto que un registrador no puede declarar la nulidad de un acto o negocio jco. El procedimiento por el que se desenvuelve esta potestad es el de la calificación a través de dos medios: lo que resulta del título y de los asientos del Registro, no pudiendo acudir a medios extrínsecos, ni existiendo en el procedimiento registral contradicción o posibilidad para proponer o practicar pruebas, incluso de oficio, como correr por ejemplo en el tributario. El Registrador no puede revisar la veracidad del documento, y su revisión en cuanto a la legalidad del mismo, lo es al solo efecto de admitir o denegar su inscripción. En tal sentido el art 18 LH al hablar de la validez de los actos dispositivos contenidos en la escritura no le atribuye una función jurisdiccional, sino tan sólo revisar si ese negocio jco es, desde la exclusiva perspectiva registral, inscribible. Por último, en ningún caso puede extenderse esa calificación a nada que otra norma con rango de ley no le haya atribuido.

- En definitiva, el art 143 RN no ha ampliado función o competencia alguna, como no la hubiera podido menoscabar, ya que es una simple norma reglamentaria, no atributiva de competencia a autoridad o funcionario distinta de la que ya tuviera. (JLN)

Recurrida esta resolución por el Registrador, el recurso es desestimado por la Sentencia de 19 de Septiembre de 2008 del Juzgado de Primera instancia de Barcelona por falta de legitimación del recurrente. E interpuesto contra esta sentencia recurso de apelación, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1-12-2009, lo desestima igualmente por el mismo motivo, sin, por tanto, entrar en el fondo de la cuestión.

La Audiencia, que previamente recoge los argumentos a favor (prevalencia del articulado frente a la exposición de motivos, principio de tutela judicial efectiva, principio poro actione...) o en contra de dicha legitimación (evolución legislativa, exposición de motivos de la ley 24/2005, defensa de la legalidad registral que comparte el Registrador en sus distintos estadios jurídicos con la DGRN, dependencia jerárquica...), se decanta por la tesis restrictiva. Se basa para ello en una interpretación del artículo 328-4 LH y en particular de la expresión derecho o interés de que sea titular- basada en los antecedentes históricos y legislativos (el que la ley 53/02 atribuyera legitimación al registrador en modo alguno puede considerarse como un indicio de que éste es el sentido de la nueva ley; al contrario, la comparación del antecedente legislativo demuestra manifiestamente un cambio de orientación del legislador) y en su espíritu y finalidad (a tal efecto se fija en la exposición de motivos de la ley 24/2005, como instrumento de utilidad a la hora de fijar el sentido y alcance de la norma cuando su sentido literal s confuso). Cita con extensión la Resolución DGRN 13-11-2006, que sigue el mismo criterio.

La sentencia insiste en la anomalía que supone que el órgano administrativo inferior (por más libertad de que disfrute el registrador a la hora de su función calificadora) pueda oponerse al criterio superior en base a intereses claramente generales como es el de la vigilancia de la legalidad de la función registral.

Considera que esta posición restrictiva de la legitimación no infringe el principio pro actione, dado que es una carga del actor el acreditar ese interés o derecho a que se refiere la ley, y en el presente caso, los invocados por el Registrador no le legitiman, pues equivaldría a vaciar de contenido la norma modificada por la reforma de 2005. Señala, por lo demás, que sí existen situaciones en las que el Registrador puede ser titular de un derecho o interés en mantener su calificación negativo revocada, como serían los supuestos contemplados en los artículos 296 y ss LH, supuestos en los que él mismo puede tener un claro interés en postular la procedencia y legalidad de su calificación negativa. (JCC)

*46. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER Y AUTOCONTRATACIÓN. PRESUNCION DE LEGALIDAD DE LA ESCRITURA PÚBLICA. R. 28 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 13 de marzo de 2007. Vinculante.

Se trata de una escritura de partición de herencia de viudo y dos hijos, en la que el viudo está representado por uno de los hijos en virtud de poder. El notario autorizante emite el juicio de suficiencia del poder, pero no dice expresamente nada sobre la posible autocontratación (en realidad y más precisamente conflicto de intereses) en la partición del apoderado con el viudo.

El registrador califica que existe autocontratación no salvada sin más especificaciones (se supone que en el poder) y deniega la inscripción.

La DGRN, siguiendo el criterio de la R. 26 de Noviembre de 2006, revoca la calificación y ordena la inscripción entendiendo que la calificación supone una revisión del juicio de suficiencia del notario sobre el poder y facultades del apoderado, contraria a su reiterada doctrina sobre este punto. Por ello considera que el notario al emitir el juicio de suficiencia no necesita mencionar expresamente que en el poder se salva la autocontratación, sino que basta que el juicio de suficiencia sea coherente con el documento autorizado. Aunque no se dice expresamente, se presupone que el notario ha debido de valorar esta circunstancia previamente en orden a la emisión del juicio de suficiencia, y que una vez emitido es ya suficiente.

Aprovecha la DGRN para aclarar que su doctrina sobre el juicio de suficiencia de los poderes se basa en que el documento notarial goza de tres presunciones: veracidad (es decir, que recoge fielmente la realidad extradocumental, la capacidad y voluntad de las partes, y los elementos esenciales del negocio jurídico querido), integridad (que recoge todo lo querido por las partes y no queda fuera nada), y como consecuencia de las anteriores la de legalidad (adecuación material y formal de la escritura al ordenamiento jurídico). Y ello es así porque el notario es un funcionario, especialmente habilitado, que controla la legalidad del documento, su adecuación formal y material, es decir su encuadramiento pleno dentro del ordenamiento jurídico. La actividad notarial no conlleva sin embargo un juicio expreso de legalidad, con sus fundamentos, sino que desemboca en la autorización del documento, autorización que presupone tácitamente su juicio positivo de legalidad.

Estas presunciones en las que se sintetiza la normativa vigente sobre la actuación notarial, hacen que solo puedan ser revisadas totalmente por los tribunales o parcialmente por los funcionarios en el ámbito y en ejercicio de sus competencias. En el caso de los registradores, la calificación negativa del documento notarial no destruye esas presunciones, sino que sólo impide su acceso al Registro, pues la función del registrador no es jurisdiccional,, lo cual además exigiría un juicio contradictorio.

En el caso concreto de los poderes, el registrador no puede revisar el juicio positivo del notario -salvo en limitados supuestos de incongruencia palmaria-, pues la DGRN equipara el juicio de suficiencia notarial (en definitiva de capacidad jurídica del apoderado) al juicio de capacidad natural. Es más, el registrador no puede siquiera suplir el juicio de suficiencia de los poderes, atribuido en exclusiva al notario, y su falta conllevará un defecto del documento en orden a su inscripción. Se matiza pues que la falta del juicio de suficiencia no le niega el carácter de documento público a la escritura, como parecía deducirse de otras resoluciones, sino solo de su cualidad de inscribible. (AFS)

47. SEGREGACION NO INSCRITA Y POSTERIOR VENTA DE LA FINCA MATRIZ. R. 9 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 20 de marzo de 2007.

De una finca matriz se practica una segregación, que no accede al Registro. Posteriormente la finca matriz se vende a un tercero, sin reserva ni mención alguna sobre la existencia de la segregación previa. Ahora el titular de la finca segregada, pero no inscrita, pretende inscribirla en el Registro de la Propiedad siendo el titular registral de la finca matriz un tercero que no intervino en la segregación.

La DGRN aplica el principio registral de tracto sucesivo del articulo 20 LH para denegar la inscripción de la segregación, al no constar en la finca matriz registrada que estaba pendiente esa segregación. Se necesitará por tanto el consentimiento del titular registral actual para inscribir la segregación. (AFS)

48. INDETERMINACIÓN DEL OBJETO EN UNA RESOLUCIÓN DE CONTRATO. R. 13 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 20 de marzo de 2007.

Se plantea la inscripción de una escritura de resolución de un contrato de compraventa, otorgada por vendedor y comprador, en la que se hace constar que con relación a determinada finca, dado que se han vendido algunas participaciones indivisas consistentes en semanas a terceras personas, la resolución se refiere exclusivamente a las restantes participaciones indivisas no transmitidas a terceros. El Registrador suspendió parcialmente la inscripción respecto de dicha finca registral, por ser contrario al principio de especialidad o determinación registral.

La DGRN confirma la calificación registral, diciendo que el principio de especialidad impone una delimitación precisa de los derechos que pretenden su acceso al Registro, así en sus elementos subjetivos y objetivos como en cuanto a su alcance y contenido () En el supuesto concreto la escritura indica que la resolución tiene lugar respecto de las «participaciones indivisas no transmitidas a terceros». Lógicamente una estipulación así impide al Registrador una concreción de las participaciones objeto de resolución ya que de los libros del Registro solo resulta las participaciones indivisas que se han transmitido a terceros y que han sido objeto de inscripción, pero no el resto de participaciones transmitidas a terceros y que no han accedido al Registro.

Y añade: Cuestión distinta es que en el título se hubiese resuelto la venta tan sólo en cuanto a la totalidad del dominio que resulte inscrito a favor de la entidad y no las participaciones indivisas o semanas cuya transmisión constase en el Registro ((JDR)

**49. EL REGISTRO LIMITA LAS FACULTADES DE AUTOTUTELA DE LA ADMINISTRACIÓN. INSCRIPCIÓN DE CESIÓN OBLIGATORIA DE TERRENOS Y DE CONVENIOS URBANÍSTICOS. R. 22 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 20 de marzo de 2007.

Hechos: Entre una sociedad y un ayuntamiento se firma un complejo convenio urbanístico en el que, en una de sus cláusulas, la empresa promotora se compromete, a ceder al Ayuntamiento 200 m2 de locales comerciales terminados, para uso municipal; las escrituras públicas de transmisión del promotor al Ayuntamiento de Granada, se llevarán a cabo previa concesión de la licencia de obras.

Lo que se presenta para inscribir es una escritura otorgada unilateralmente por un representante de la Gerencia de Urbanismo y Obras municipales del Ayuntamiento, en la que se procedió a elevar a público un expediente administrativo, relativo a la adjudicación, en vía de ejecución forzosa, del pleno dominio de una finca registral, en cumplimiento del citado Convenio Urbanístico.

El Registrador, en una extensísima nota de calificación (5 folios del BOE) suspende la inscripción solicitada porque considera que no cabe utilizar el trámite de ejecución forzosa previsto para los actos administrativos en los artículos 95 y SS de la LRJAP, para conseguir el cumplimiento unilateral y coactivo de obligaciones de entrega de bienes inmuebles resultantes de convenios urbanísticos, no derivadas de cesiones obligatorias, en los casos en que surgen discrepancias entre las partes.

Recurre el representante de la Gerencia alegando que no cabe calificar lo formalizado como contrato privado, tratándose de una relación jurídico-administrativa; que procede la ejecución subsidiaria y sustitutoria en aplicación de los 95, 96 y 98 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, y que es aplicable el artículo 30.2 del Reglamento Hipotecario en materia de Urbanismo.

La DGRN confirma la calificación. Parte, para ello, de una importante aseveración, interpretando el artículo 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común (relativo a la ejecución forzosa de los actos administrativos): la singular protección que el Registro de la Propiedad otorga al titular inscrito constituye un límite importante a las facultades reivindicativas y de autotutela de la Administración que resulta obligada a impugnar judicialmente la presunción de legitimidad que deriva de la inscripción en el Registro. Basa su doctrina fundamentalmente en interpretar la excepción «la ley exija la intervención de los Tribunales», poniéndola en relación con los artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria, al sancionar que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud, protección judicial de la que goza el titular registral.

A lo anterior tan sólo reconoce como contraexcepciones: los deslindes de costas (artículo 13 de la Ley de Costas) y de cauces públicos (artículo 87 de la Ley de Aguas dice la Resolución, aunque parece que es el 95), así como aquellos otros supuestos de autotutela expresamente admitidos por la Ley.

Seguidamente pasa a estudiar los casos de inscripción de cesiones unilaterales de terrenos, siendo para ello el texto fundamental el artículo 307.2 de la Ley del Suelo de 1992 que permite la inscripción de las cesiones de terrenos con carácter obligatorio en los casos previstos por las leyes. En desarrollo de ese precepto, los arts 30.2 y 31 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio recogen la posibilidad de inscribir, sin necesidad de consentimiento del titular registral, las superficies delimitadas como de cesión obligatoria por instrumentos de planeamiento. Sin embargo, el caso estudiado no es de cesión obligatoria prevista por la ley, sino consecuencia de un convenio urbanístico, por lo que no resulta posible su aplicación.

Para que un convenio urbanístico sea inscribible, uno de los requisitos es que su objeto sea susceptible de inscripción conforme al artículo 2 de la Ley Hipotecaria. En este caso, tan sólo hay un compromiso de transmitir si se cumplen determinados requisitos, no una transmisión en sí, no estando, además debidamente determinada la ubicación de los 200 metros cuadrados comprometidos. De todo ello se deduce que no se ha producido una mutación jurídico real inmobiliaria. (JFME)

50. RECURSO: REPRESENTACIÓN Y NECESIDAD DE ACOMPAÑAR LOS DOCUMENTOS CALIFICADOS .R. 8 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 22 de marzo de 2007.

Se plantea como cuestión de fondo si es posible una anotación de denuncia, pero la Dirección, sin entrar en el fondo, inadmite el recurso porque:

1.- El recurrente no acredita la representación y, reiterando Resoluciones de 25.10.1973 y de 27.02.1999, sostiene que la representación derivada de la simple presentación de los títulos en el Registro que admite el art. 39 RH no es suficiente a los efectos de interponer el recurso gubernativo;

2.- No se acompaña, original o por testimonio, el documento que sirvió de base a la calificación, como se exige en el art. 327 LH. (MN)

51. SE SOLICITA LA INMATRICULACIÓN DE FINCA YA INSCRITA. R. 12 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 22 de marzo de 2007.

Hechos: Se solicita la inmatriculación de una finca aportando para ello escritura de compraventa.

El registrador suspende la inscripción porque la finca no es inmatriculable al encontrarse inscrita a favor de tercera persona. Procede reanudación de tracto sucesivo de la misma.

El interesado recurre alegando que se debería haber precisado cuál es la finca ya inscrita coincidente con la del título.

La DGRN confirma la calificación. Respecto al aspecto formal alegado, considera que la nota de calificación es escueta pero suficiente, si bien debería de haber concretado el Registrador la finca registral afectada.

En cuanto al fondo, para inmatricular una finca es preciso que no se halle previamente inscrita. Aunque el Registrador no especifica los datos registrales de la finca ya inmatriculada que impide la inscripción del título, estos datos se pueden obtener por publicidad formal de la finca y, si el recurrente sigue discrepando del criterio del Registrador, puede acudir al procedimiento judicial de identificación de la finca previsto en el artículo 306 del Reglamento Hipotecario (al que remite el 300) o cualquier otro que sea procedente. (JFME)

52. LA ANOTACIÓN CADUCADA NO TIENE EFICACIA CANCELATORIA; SÍ LA TIENE CUANDO LA ADJUDICACIÓN SE PRESENTA EN PLAZO. R. 15 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 22 de marzo de 2007.

En una ejecución se aprobó un auto de adjudicación durante la vigencia de la anotación de embargo, pero se presentó, junto con el mandamiento de cancelación, una vez caducada aquélla. Ahora mediante una instancia se solicita la cancelación de las cargas posteriores.

La Dirección, confirmando la calificación, señala que la simple instancia no es título hábil para la cancelación de anotaciones, sino que debe presentase el correspondiente Mandamiento Judicial arts. 83 LH, 175.2 del Reglamento en relación con el 674 LEC- Pero señala que, aun cuando se presentara dicho mandamiento, la caducidad de los asientos que nacen con duración predeterminada se opera de modo radical y automático una vez llegado el día prefijado, aún cuando todavía no se haya cancelado el asiento, lo que determina (tratándose de una anotación preventiva de embargo) la pérdida de prioridad de ésta, y la mejora de rango de las anotaciones posteriores, no siendo posible por ello, desde el momento de la caducidad, proceder a la cancelación de estas en virtud del mandamiento previsto en el art. 175.2 RH. Sin embargo aclara que si el testimonio del auto de adjudicación se hubiera presentado dentro del plazo de vigencia de la anotación preventiva de embargo, aunque el mandamiento de cancelación de cargas se hubiera presentado en un momento posterior (incluso ya caducada y cancelada la anotación), hubiese desplegado su eficacia cancelatoria ya que como ha declarado también este Centro Directivo con la inscripción de la enajenación judicial subsiste registralmente la preferencia del proceso de ejecución y sus consecuencias últimas sobre las cargas posteriores. (MN)

53. PRINCIPIOS DE CLARIDAD Y DETERMINACION. R. 19 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 22 de marzo de 2007.

Se plantea si cabe practicar una cancelación ordenada por una sentencia que literalmente se limita a ordenar la nulidad de la inscripción registral de la finca 70.259 en todo aquello que contradiga la inscripción de la finca 66.261.

La Registradora deniega la cancelación por no concretar la sentencia los términos en debe llevarse a cabo la cancelación ordenada.

La Dirección, invocando los principios de claridad y determinación de los asientos registrales y la competencia registral -art. 101 RH- para calificar si se expresan, con la claridad suficiente, todas las circunstancias que según la Ley y el propio Reglamento deba contener la inscripción bajo pena de nulidad -art. 98 RH-, concluye que en el mandamiento presentado no se cumplen los requisitos de claridad y determinación necesarios de acuerdo con las exigencias legales y reglamentarias, ya que no permite conocer exactamente el ámbito, extensión y alcance de la cancelación ordenada, no siendo suficiente, a estos efectos, expresiones genéricas o indeterminadas. (MN)

54. DUDAS SOBRE LA EXISTENCIA DE CIERTOS HEREDEROS NOMBRADOS EN EL TESTAMENTO Y PARTICION DE LA HERENCIA POR LOS DEMÁS. R. 23 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 22 de marzo de 2007.

En un testamento la testadora, además de a otros herederos debidamente identificados, designa herederos a don X y don Y, hijos de su hermano Z (fallecido hacía más de 15 años antes del testamento en Venezuela). Se acredita en la escritura por una serie de medios que el hermano falleció sin descendientes, por lo cual los restantes herederos consideran inexistentes a los citados X e Y y se adjudican la herencia.

La duda surge porque, según un acta notarial aportada, X e Y eran hijos de una señora con la que el hermano Z convivía esporádicamente en Venezuela, aunque al parecer no eran hijos del hermano.

El notario recurrente alega que es doctrina reiterada de la DGRN la innecesariedad de demostrar la inexistencia de otros herederos forzosos, en este caso de hijos del hermano, y en que cree suficientemente acreditado que el hermano Z no tenía hijos, y por lo tanto que era errónea la designación testamentaria de dichas personas.

La DGRN considera que su doctrina relativa a los hechos negativos no es aplicable al presente caso, pues una cosa es que no sea necesario probar la inexistencia de otros legitimarios cuando el heredero ha sido designado en el testamento y otra es que pueda prescindirse de las personas designadas expresamente en el testamento (don X y Don Y); de los documentos aportados no solo no aparece suficientemente acreditada su inexistencia, sino antes al contrario se prueba que dichos señores existen, aunque no sean hijos del hermano, y hay que recordar que la institución de heredero vale, aunque haya error en algunas de las circunstancias, siempre que el heredero quede suficientemente identificado (ex art. 773 CC). (AFS)

55. SOCIEDAD ANÓNIMA: REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS. IMPOSIBILIDAD SI HAY BENEFICIOS EN EL BALANCE TENIDO EN CUENTA. R. 28 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 22 de marzo de 2007.

Hechos: Se trata de una escritura de reducción de capital social por pérdidas en una sociedad anónima, resultando del balance, que no es el de cierre del ejercicio, aprobado y verificado por el auditor nombrado por el Consejo de Administración, que junto con las pérdidas que se quieren compensar existe una partida de ganancias o beneficios que absorben totalmente aquéllas. El Registrador en su nota lo hace notar, pidiendo aclaraciones y citando en apoyo de su nota la RDGRN de 17 de Abril de 2000. Se recurre alegando que al no ser un balance de cierre del ejercicio esos beneficios pudieran desaparecer precisamente a la fecha de cierre.

Por su parte la Notario autorizante dice que se han cumplido escrupulosamente todos los preceptos legales y que a la nota del registrador le falta fundamentación jurídica.

Doctrina: La DGRN, a la vista de su resolución de 17 de Abril de 2000, citada expresamente por el registrador, confirma la nota de calificación, estableciendo que dada la función de garantía, entre otras, que tiene el capital social, hay que ser muy escrupuloso en todo acuerdo de reducción de capital social y que si bien los beneficios no son reservas, tienen en esencia su misma naturaleza, y su presencia veda la posibilidad de compensar pérdidas, si antes no se compensan con esos beneficios, de forma que esos beneficios no puedan ser distribuidos libremente entre los socios, sin que las pérdidas de la sociedad queden debidamente compensadas.

Comentario: Lógica y acertada resolución que tiene un claro antecedente en la previa del año 2000. Ello obliga a los registradores, no sólo a calificar la existencia de todos los requisitos legales para el acuerdo de reducción de capital por pérdidas, sino también a examinar el balance para comprobar, debidamente, si ello no resulta del informe del auditor, que las pérdidas existen y que las misma no pueden ser compensadas con reservas existentes en ese balance o con beneficios que todavía no han pasado a reservas o como exige el art. 213.2 de la LSA, a compensar pérdidas de ejercicios anteriores. Ni que decir tienen que esta doctrina debe ser aplicable, como también lo ha hecho la DG, a cualquier otro acuerdo de sociedad anónima o limitada, fundamentalmente a aumentos de capital por transformación de reservas o beneficios, que tengan en cuenta un balance de la sociedad. Por último indicar, en contra de lo alegado por la notario informante, que el acuerdo calificatorio del registrador sí contenía fundamentación jurídica al citar la resolución de la DG en que se basaba, pues así además lo establecía el art. 62.3 del RRM, el cual, bastante antes de la Ley 24/2001, imponía que en su calificación el registrador expresara la disposición legal en que se funda su calificación o la doctrina jurisprudencial en que se ampara. (JAGV)

56. ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO CONTRA UNA MASA HEREDITARIA. REQUISITOS PROCESALES. SENTENCIA EN REBELDÍA. R. 21 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 28 de marzo de 2007.

Se reclama en juicio la propiedad por usucapión de un inmueble contra los desconocidos e inciertos herederos de un titular registral.

El registrador deniega la inscripción de la sentencia estimatoria por varios motivos de índole procesal, que se someten a debate, y que la DGRN confirma.

1.- Hay que nombrar un Administrador de la masa de la herencia cuando los herederos son desconocidos, para que defienda dicha herencia. Aun cuando la calificación del registrador es muy limitada tratándose de documentos judiciales, entiende la DGRN que aquí sí cabe puesto que el registrador debe de calificar si el titular registral ha sido emplazado, aunque el modo de realizar el emplazamiento corresponde en todo caso al Juez.

En definitiva, no habiéndose nombrado Administrador de la masa de la herencia no ha habido emplazamiento de dicha masa y del titular registral, y ello es un defecto calificable por el registrador.

2.- Hay que esperar el paso del plazo de 16 meses (art. 502 LEC) desde la notificación de la sentencia para que caduque la acción rescisoria de la sentencia que corresponde al demandado en rebeldía, que por fuerza mayor no ha podido comparecer. Entiende que éste es el plazo aplicable en el presente supuesto, y no el de 4 meses previsto para el caso de la notificación no personal de la sentencia (por edictos). No obstante, se podría tomar anotación preventiva (art 524 LEC).

3.- Hay que especificar en la sentencia los datos personales exigidos por el Reglamento Hipotecario de las personas designadas propietarias por la sentencia.

4.- No es necesario, sin embargo, expresar el estado de arrendamientos de la finca, pues en el presente caso al tratarse de una adquisición por usucapión no procede el derecho de retracto del arrendatario. (AFS)

57. SOCIEDAD ANÓNIMA: REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PERDIDAS. IMPOSIBILIDAD SI EXISTEN BENEFICIOS EN EL BALANCE TENIDO EN CUENTA. R. 1 de marzo de 2007, DGRN. BOE de 28 de marzo de 2007.

Su contenido es similar a la Resolución de 28 de Febrero de 2007, resumida bajo el número 55 de este informe. (JAGV)

58. VENTA DE UNA FINCA RUSTICA SIN LA VENTA CONJUNTA DE UNA PARTICIPACIÓN INDIVISA EN UNA FINCA COMUNAL. R. 2 de marzo de 2007, DGRN. BOE de 28 de marzo de 2007. Vinculante.

Se vende una finca rústica, pero, quizá por error, no se vende conjuntamente una participación indivisa de otra finca registral comunal integrada por caminos, estanques, etc que no aparece vinculada ob rem en el registro con la primera.

El registrador suspende la inscripción, pero la DGRN revoca el defecto pues para que sea exigible la venta conjunta es necesario que exista una vinculación ob rem que conste en el Registro de la Propiedad, vinculación que nunca puede presumirse, o que exista una ley que así lo declare. (AFS)

59. RECAUDADOR MUNICIPAL EMBARGA INMUEBLES DE OTRO MUNICIPIO. R. 6 de marzo de 2007, DGRN. BOE de 28 de marzo de 2007.

Se presenta al Registro mandamiento de embargo del Recaudador Municipal de un Ayuntamiento por impago de determinadas tasas e impuestos municipales. Los inmuebles embargados están situados en otro término municipal.

El Registrador deniega la anotación por falta de competencia del Ayuntamiento al carecer de jurisdicción para trabar bienes en actuaciones de recaudación ejecutiva situados fuera del territorio de su corporación.

La DGRN confirma la calificación, ratificando el criterio señalado en Resoluciones anteriores, pues el artículo 8 de la Ley Reguladora de las Haciendas locales expresamente recoge que las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva entidad local en relación con los ingresos de derecho público propios de ésta deberán ser practicados por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado según los casos, previa solicitud del presidente de la Corporación. (JFME)

60. COMPRA MATRIMONIO EXTRANJERO: REGIMEN MATRIMONIAL. R. 7 de marzo de 2007, DGRN. BOE de 28 de marzo de 2007. Vinculante.

El Registrador suspende la inscripción por estimar que no se precisa el régimen matrimonial de los adquirentes (matrimonio de nacionalidad polaca).

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación, diciendo que Cuando se trata de adquisiciones realizadas por cónyuges extranjeros, la doctrina de este Centro Directivo, () consiste en que no es exigible la determinación del régimen matrimonial, pues resulta más eficaz diferir tal determinación para el momento de la enajenación. Por ello, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario establece que, en este caso, la inscripción se hará a favor de los adquirentes «con sujeción a su régimen matrimonial». El mismo artículo permite que se haga la inscripción, pues sólo exige que se exprese el régimen en el Registro si el mismo constare. (JDR)

Confirmada por la Sentencia de 18-3-2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Guadalajara, que transcribe en buena parte la Resolución de 5-3-2007 (que recoge la misma doctrina que la ahora impugnada pero en la que se reconoce que no se aplicaría a supuestos más complejos como el caso en que cada cónyuge tuviera distinta nacionalidad, caso en que sí es necesaria una mayor aclaración) y entiende que la referencia utilizada por el Notario al autorizar la escritura (para su sociedad conyugal) cumplía con los requisitos del art. 92 RH, sin precisar ninguna aclaración o subsanación, pues no era necesario que los compradores expresaran en el momento de su adquisición la clase y contenido de su régimen económico matrimonial, la ley aplicable ni tampoco fijar participaciones indivisas en su adquisición. La Sentencia de 12-11-2008 de la Audiencia Provincial de Guadalajara desestima el recurso de apelación. Ambas sentencias reconocen la legitimación del Registrador para recurrir la resolución. En concreto la segunda lo funda en cuanto el Registrador es titular de un interés en velar por la legalidad y la tutela registral". Añade que el reconocimiento de la legitimación del Registrador en el art. 328 LH ha obtenido favorable crítica en la doctrina, por el interés del registrador en defender su criterio, debiendo permitírsele el ejercicio del derecho correspondiente, sin posible suplantación por el criterio divergente que hubiera sostenido la DGRN, porque no existe causa bastante de subordinación para ello, ya que la resolución o la sentencia adversa a la calificación denegatoria pudieran dar origen a una pretensión de responsabilidad civil.

61. RECAUDADOR MUNICIPAL EMBARGA INMUEBLES DE OTRO MUNICIPIO. R. 9 de marzo de 2007, DGRN. BOE de 28 de marzo de 2007.

62. SEGURO DECENAL: SOLO EXIGIBLE EN OBRAS TERMINADAS, NO EN CONSTRUCCIÓN. R. 10 de marzo de 2007, DGRN. BOE de 28 de marzo de 2007. Vinculante.

La DGRN se remite a su Instrucción de fecha 3 de diciembre de 2003, según la cual «No se exigirá por tanto la prestación de la garantía en las escrituras de declaración de obra nueva en construcción, lo cual es coherente por otro lado con la inexistencia de bien asegurable de daños mientras no existe edificación. Si bien sí deberá hacerse constar al pie del título el carácter obligatorio de la constatación registral de la finalización de la obra, momento en el que procederá la exigencia de tales garantías; siendo obligación del Registrador de la Propiedad, por tanto, al inscribir la obra nueva en construcción, la de advertir sobre la futura exigencia de la prestación del seguro en la inscripción de la declaración de terminación de obra ()

Por otro lado, si se celebraren compraventas, hipotecas u otros negocios jurídicos sobre inmuebles en construcción, Notarios y Registradores de la Propiedad advertirán expresamente y harán constar al pie del título, respectivamente, la circunstancia de no constar registralmente la finalización de obra ni la prestación de las garantías exigidas a los efectos de los artículos 19 y 20 y la Disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre». (JDR)

*63. OBRA NUEVA: FECHA DE TERMINACIÓN DE LAS OBRAS. PROCEDIMIENTO REGISTRAL. R. 31 de enero de 2007, DGRN. BOE de 29 de marzo de 2007. Vinculante.

Hechos: se presenta una escritura de declaración de obra nueva terminada. Se trata de una vivienda unifamiliar de 235 metros cuadrados, sobre una parcela de 140 metros. Se afirma que la obra es de 1984, testimoniándose licencia municipal y aportándose certificado catastral descriptivo y gráfico en el que figura como año de construcción el de 1984 (pero no coincide la descripción: superficie de parcela de 177 metros cuadrados y una superficie construida de 275). Como documento complementario se aporta certificación del Arquitecto director de la obra en la que se recogen descripción y licencia, indicando que está finalizada y que la descripción de la obra se ajusta al proyecto para el que fue concedida la licencia.

Parece ser que el título no se había autoliquidado antes de su presentación y que por parte del Registro hubo una comunicación verbal inicial de defectos.

. La Registradora suspendió la inscripción porque en el certificado del Arquitecto que se acompaña, no consta la fecha de finalización de la obra (art. 52 del R.D. 4-7-97).

La interesada recurrió alegando que en la certificación catastral consta como fecha de construcción la de 1984 y que de la certificación del arquitecto se deduce que ya estaba finalizada en la fecha de su expedición: el 28 de junio de 2004.

La DGRN revoca la calificación. Separemos los aspectos formales de los de fondo:

Aspectos formales: Confirma sus siguientes criterios sobre el procedimiento registral:

- La calificación ha de tener carácter unitario, incluyéndose en ella todos los defectos existentes en el documento. Aunque exista falta de liquidación fiscal ha de entrarse en el examen de la posible existencia de otros defectos.

- La calificación se ha de sujetar a una estructura propia de acto administrativo: ordenada en hechos y fundamentos de derecho y con pie de recurso, motivada si es negativa y sujeta a procedimiento.

- La calificación es el único momento procedimental en el que el Registrador ha de exponer todas las razones que motiven su decisión. En el informe no se pueden alegar nuevas razones y, si se alegan, no han de ser tenidas en cuenta por el Centro Directivo.

Fondo del asunto: Si que parece que hubiera considerado defecto (de haberse puesto):

- La idoneidad de la certificación catastral incorporada a la escritura para cumplir el requisito establecido en el apartado a) del artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio. (Es de suponer que por no coincidir las descripciones.)

- La certificación del Arquitecto como documento que acredite el cumplimiento del requisito que para la inscripción del título establecen los artículos 46.3, en relación con el 49.3, del referido Real Decreto. (Puede que sea por faltar nombre del Notario autorizante, fecha del documento y número del protocolo).

Seguidamente revoca la escueta calificación de esta no menos escueta manera: Por todo ello, no puede negarse la inscripción solicitada habida cuenta de la calificación impugnada, en los estrictos términos en que ha sido formulada.

- En cuando a la forma: La calificación unitaria que exige la DGRN para los casos en los que no se haya verificado el pago del Impuesto, si lo devenga el acto o contrato, choca con la dicción literal del artículo 255 de la Ley Hipotecaria: No obstante lo previsto en el artículo anterior, podrá extenderse el asiento de presentación antes de que se verifique el pago del impuesto; mas, en tal caso, se suspenderá la calificación y la inscripción u operación solicitada y se devolverá el título al que lo haya presentado, a fin de que se satisfaga dicho impuesto.

- Respecto al contenido del Informe, considero totalmente razonable que en él no quepa incluir nuevos defectos, pero irrazonable que en él no quepa argumentar. Aunque he de reconocer que la drástica postura de la DG puede haber tenido efectos positivos incentivando que nuestras notas de calificación sean más cumplidas, sin embargo, puede derivarse de ella graves consecuencias si se extiende el criterio ya sustentado en alguna sentencia, de que, al no tenerse en cuenta el informe en la Resolución como de modo expreso se afirma en la presente- pudiera ser considerado como vicio de procedimiento que podría anular la decisión adoptada.

- El procedimiento registral se separa del procedimiento administrativo común en aspectos tan esenciales como que la jurisdicción competente para conocer de los asuntos derivados de él es la civil y no la contencioso- administrativa.

Si la DG critica a la Registradora lo escueto de su nota, tendría que predicar con el ejemplo y no ser tan escueta en la contestación del fondo del asunto.

En cuanto al fondo, considero que el hecho de que exista licencia y certificado técnico (modo normal de cumplimentar las declaraciones de obras nuevas) no impide que se pueda acudir al procedimiento de otras construcciones previsto en el artículo 52. En sede de dicho artículo hubiese sido muy conveniente que la DG hubiera interpretado la expresión la terminación de la obra en fecha determinada. Ahora bien, fecha había -1984, como tarde el 31 de diciembre de ese año-, aunque no en el certificado del Arquitecto, por lo que considero correcta la revocación, al no suspenderse por falta de coincidencia del certificado catastral con el título o por no constancia de todos los datos exigidos por el 49.3. (JFME)

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