RESOLUCIONES:

49. DEPÓSITO DE CUENTAS. SI LA SOCIEDAD PUEDE PRESENTAR BALANCE ABREVIADO, AUNQUE TENGA INSCRITO UN AUDITOR VOLUNTARIO, NO SE PRECISA SU INFORME. Resolución de 8 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de «El Rastro de Río Verde, S. L.».  Vinculante.

Similar a la de 6 y 10 de Julio de 2007, resumidas bajo los números 202 y 195  de esta web correspondientes al año 2007.

Lo fundamental en esta cuestión, como ya expresamos en nuestro comentario a la segunda de las resoluciones citadas, es que en la certificación de la Junta General, aprobatoria de las cuentas anuales conste que la sociedad puede formular balance abreviado y no está obligada a someter sus cuentas al informe de auditoría. Constando esto, es indiferente que la sociedad tenga inscrito un auditor de cuentas vigente y que este sea o no voluntario, pues en ningún caso se le puede exigir que deposite el informe de los auditores de cuentas. (JAGV)

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50. PRESENTACIÓN TELEMATICA. DENEGACIÓN DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN. INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE PRESENTACIÓN: NO IMPIDE LA PRACTICA DEL ASIENTO. CONTENIDO DEL INFORME DEL REGISTRADOR. EFICACIA VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES. Resolución de 11 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de Muro de Alcoy, doña María Laura Muñoz Alonso, contra la negativa del registrador de la propiedad de Cocentaina, a practicar asiento de presentación.

            Hechos: Se presenta telemáticamente en el Registro de la Propiedad una copia electrónica de una escritura de hipoteca autorizada cuatro días antes. Al parecer el día en que se autorizó la escritura se había intentado presentar telemáticamente, si bien,  fruto de un error informático, no fue posible, generando un aviso de error.

            La Registradora deniega la práctica del asiento de presentación al considerar presentada la copia electrónica fuera de plazo en base a los artículos 249.2 del Reglamento Notarial y 3 de la Instrucción DGRN 2-12-1996.

            La Notaria autorizante interpuso recurso contra la negativa a extender el asiento de presentación citando la Res 4-6-2007 de la que se deriva que el incumplimiento del plazo a que se refiere el art. 249-2 RN no es obstáculo para practicar el asiento.

            La DGRN, estima el recurso interpuesto y revoca la calificación del Registrador, pero antes de entrar en la cuestión de fondo, recuerda una serie de  premisas generales que se refieren al contenido del informe del registrador; a la eficacia vinculante de las resoluciones de este Centro Directivo cuando resuelve recursos frente a la calificación negativa y al carácter recurrible de las denegaciones de asientos de presentación.

               - Reitera su conocida doctrina acerca del contenido del informe del Registrador (“debe referirse a las cuestiones de mero trámite”), citando una serie de sentencias que apoyan este criterio (pero omitiendo otras muchas que siguen el criterio contrario, y en especial las dos publicadas en el BOE, como luego veremos)

               - Reitera también su doctrina sobre la eficacia vinculante para todos los Registradores de las resoluciones DGRN estimatorias, desde el momento en que se publican en el BOE -aunque no hayan ganado firmeza-, siempre que no hayan sido anuladas por resolución judicial firme. “El carácter vinculante de las resoluciones encuentra su fundamento en tres razones esenciales: primera, el carácter de funcionario público a todos los efectos del Registrador; segunda, su posición de subordinación jerárquica a esta Dirección General cuando ejerce su función pública; y, tercera y última, en la necesidad de dotar al sistema de seguridad jurídica preventiva de la necesaria predictibilidad, de modo que cualquier Registrador ante supuestos idénticos resuelva del mismo modo, para así evitar cualquier tipo de perjuicio a quien pretenda inscribir un acto o negocio jurídico en un Registro”.

               - La denegación del asiento de presentación -en línea con lo que se sostuvo en la Resolución de 4 de junio de 2007- es plenamente recurrible (artículos 249 y 258.4 de la Ley Hipotecaria), debiendo tramitarse tal recurso a través del procedimiento previsto en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria, pues nos encontramos ante una calificación en sentido estricto.

            En cuanto a la cuestión de fondo: La DGRN recuerda (cita al efecto la R. 4 de Junio de 2007) que el retraso en remitir la copia al Registro en ningún caso constituye una causa que impida la práctica del asiento de presentación, pues aunque el vigente artículo 249-2 Reglamento Notarial señala que la copia autorizada electrónica deberá expedirse y remitirse en el «plazo más breve posible y, en todo caso, en el mismo día de autorización de la matriz o, en su defecto, en el día hábil siguiente»,  el incumplimiento de ese plazo no invalida el título ni desde la perspectiva formal, ni desde la perspectiva material, puesto que el último párrafo de ese apartado segundo establece como única consecuencia la responsabilidad civil del notario, a la que debe adicionarse la disciplinaria.

            La DG  considera obvio que la resolución de 4-6-2007 se refería  no sólo al artículo 112.1 de la citada Ley como pretendía la Registradora sino también al 249.2 del Reglamento Notarial, y que por tanto el contenido de la misma vinculaba a la Registradora, al existir identidad de hechos

            Además la copia autorizada electrónica, una vez expedida, esto es, una vez firmada electrónicamente con expresión de la finalidad para la que se expide (apartado séptimo del artículo 17 bis de la Ley del Notariado) tiene una validez de sesenta días (párrafo tercero del apartado cuarto del artículo 224 del Reglamento Notarial), siendo así que el dies a quo es el de expedición; además, en ningún apartado de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, o de la Ley Hipotecaria, incluso con las modificaciones introducidas por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, o en la Ley del Notariado, se exige que la expedición y remisión sean actos simultáneos o consecutivos. Tal criterio es corroborado por el actual artículo 224 del Reglamento Notarial.

            Recuerda también la DG (como ya hiciera la citada Res de 4-6-2007 y la de 4-2-2008) los extremos a los que se extiende la calificación registral en estos casos.

            Y por último, descarta la aplicación analógica de la Instrucción de 2-12-1996 a la presentación telemática, ya que aquélla “se dictó en el marco de unas dudas que había suscitado la aplicación del Real Decreto 2537/1994, de 29 de diciembre que se refiere a un supuesto que nada tiene que ver con la presentación telemática. Y aún admitiendo a los solos efectos argumentativos que dicha Instrucción fuera todavía de aplicación al telefax, en circunstancia que debe negarse, ya que la nueva redacción dada por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, al artículo 249 del Reglamento Notarial no ha incorporado tal previsión, lo cierto es que la citada previsión contemplaba un supuesto distinto al de la presentación telemática”. Además, añade, en la presentación telemática lo que se presenta no es un extracto resumido de determinados extremos del título sino el mismo título, esto es, copia autorizada electrónica, que tiene el mismo valor y efectos que la copia en papel ex artículo 17 bis de la Ley del Notariado. Por tal razón no se precisa tal presentación física. Y un efecto como el de la invalidez de la copia autorizada electrónica a los efectos de causar asiento de presentación cuando existe dilación entre su expedición y presentación en un registro requeriría de una previsión normativa expresa y la misma no existe.

            Observaciones a dos de las cuestiones “procedimentales”:

            1) Llama la atención que la DGRN persista en su doctrina según la cual el informe del Registrador debe referirse a cuestiones de mero trámite, precisamente cuando a primeros de año la propia DGRN publicó en el BOE una sentencia firme contraria a esa doctrina: Sentencia firme de 24-5-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén (PUBLICADA EN EL BOE de 2-1-2008)

            ¿Quizás ha pretendido aquí la DG explicar o justificar el por qué de su doctrina? De hecho afirma: “si esta DG sentó tal criterio fue porque era práctica generalizada....calificar sin exponer los fundamentos de derecho...o de forma ritual o formal, y luego en el informe fundar la calificación...”). Pero es que la propia resolución reconoce que el Registrador fundó adecuadamente su nota, aunque luego en el informe reiteró “en sentido extensivo” las razones por las que denegó el asiento (cosa que admite la Sentencia antes citada de Jaén).

            En cualquier caso, no parece lógico que la DG cite en apoyo de su doctrina una serie de sentencias y omita otras muchas que le son contrarias, y muy en especial las dos que se han publicado en el BOE (la antes citada de Jaén, y otra, la Sentencia firme de 21-12-2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badajoz (BOE de 3-7-2006) que llegó incluso a anular la resolución DG 14-10-2004 por falta de valoración del informe del Registrador.

            2) En cuanto a la doctrina de la DG sobre la eficacia vinculante para todos los Registradores de las resoluciones DGRN estimatorias, desde el momento en que se publican en el BOE -aunque no hayan ganado firmeza-, siempre que no hayan sido anuladas por resolución judicial firme (también publicada, dicen algunas resoluciones), la doctrina DG es la que es, pero debemos apuntar dos pronunciamientos judiciales que ven las cosas de otra manera: la Sentencia de 14-3-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona que marca claramente la diferencia entre las resoluciones singulares, y las del art. 103 de la ley 24/2001 (consultas vinculantes, que sí obligan a Notarios y Registradores), declaró la improcedencia de la doctrina DGRN sobre el alcance vinculante de las Resoluciones singulares que deciden recursos gubernativos que interpretan el art. 98 de la ley 24/2001, y que en la actualidad están pendientes de Sentencia Judicial, ya que –interpretando la expresión “vinculación para todos los Registros”- las resoluciones singulares vinculan únicamente al Registrador calificante y a los demás Registradores que hayan de calificar el mismo documento por afectar a varios Registros. Y la Sentencia más reciente de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22-1-2008 (que además anula de la Resolución DGRN 9-6-2006 por extemporánea) recuerda que “lo que a derechos civiles se refiere, no puede con arreglo a nuestra legislación política estar subordinado a la autoridad del orden administrativo, principio de salvaguardia judicial que acoge el artículo 1 LH, y por tanto la doctrina de la DG no puede ser de superior rango que la jurisprudencia dictada por la sala 1ª del TS”. Dicha sentencia también señala: “ha de recordarse que la Exposición de Motivos de la LH señala que los Registros deben estar bajo la dependencia exclusiva del Ministerio de Justicia y bajo la inspección de la autoridad judicial, siendo ésta únicamente la llamada a decidir las dudas y cuestiones que se susciten”....”si el asunto de fondo debatido se encuentra pendiente de resolución firme por los Tribunales y sujeto al control jurisdiccional, hasta tanto no se pronuncien definitivamente los Tribunales su vinculación no resulta pertinente”. (JCC)

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*51. HERENCIA: HABIENDO HEREDEROS NOMINADOS NO HAY QUE JUSTIFICAR LA INEXISTENCIA DE OTROS POSIBLES HEREDEROS INNOMINADOS.  Resolución de 31 de enero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Torredembarra don Ricardo Cabanas Trejo, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 7 de Barcelona a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. Vinculante.

             Hechos: Se otorga una escritura de herencia en la que la única hija se adjudica la herencia. Dicha hija había sido designada nominalmente en unos capítulos matrimoniales en los que la causante (junto con su esposo) instituía heredera (por sustitución) a la hija  así como a los demás hijos que pudiera  tener  en el futuro la testadora.

            El registrador considera que hay que acreditar el hecho negativo de inexistencia de otros descendientes en base al artículo 82 del Reglamento hipotecario, que exige acta notarial de notoriedad cuando no estén designados nominativamente los sustitutos. Además hace alguna elucubración sobre la posible existencia de otro hijo en base a una esquela funeraria.

            El notario contesta que el artículo 82 precisamente deja fuera de dicha acta los casos en los que haya herederos designados nominalmente, como en el presente. Considera también que no es competencia del registrador elucubrar sobre una esquela, cuyo sentido por otro lado es claro: el hijo que se cita es el hijo político, esposo de la hija y  heredera.

            La DGRN  señala que es doctrina reiterada la de que no hay que acreditar los hechos negativos en la herencia relativos a los herederos; es decir habiendo herederos nominados no hay que probar la inexistencia de otros posibles herederos innominados o herederos forzosos pues no lo exige ninguna norma. Finalmente califica de conjetura la argumentación del registrador sobre la esquela, y señala que ello está fuera del ámbito de la calificación registral.

            COMENTARIO: En definitiva, si se nombra heredero al  hijo X y a los demás que pueda tener en el futuro, y comparece luego en la escritura de herencia X diciendo que no hay más hijos no le será exigible el acta notarial. Por el contrario, si se nombra heredero a X, sustituido por sus descendientes, y premuere X habrá que acreditar por acta notarial quienes son esos descendientes innominados.(AFS)

PDF (2008/04263; 2 págs. - 102 KB.)

52. MODIFICACION DE PROPIEDAD HORIZONTAL Y TERCEROS. Resolución de 9 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Gesdesol Gestión y Consultoría, A.I.E., frente a la negativa del registrador de la propiedad de Majadahonda n.º 1 a inscribir una escritura de modificación de descripción de elementos de una propiedad horizontal.

            En una propiedad horizontal se pretende modificar por el propietario único la descripción de varios  elementos privativos, a los que se les incluye un anejo. La escritura no se inscribe en su momento por determinados defectos relativos a la descripción de los anejos; posteriormente aparecen inscritos terceros adquirentes de otros elementos privativos del inmueble. Ahora se vuelve a intentar la inscripción de la modificación combatiendo dichos defectos.

            La DGRN rechaza la inscripción de la modificación pues alega que es reiterada doctrina que habiendo terceros inscritos deben prestar su consentimiento a dicha inscripción, pues sus derechos pueden verse perjudicados; y ello aunque el acuerdo de modificación sea de fecha anterior a la inscripción de los terceros. (AFS)

PDF (2008/04264; 2 págs. - 102 KB.)

53. EL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER Y LA CALIFICACION REGISTRAL. Resolución de 13 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don Francisco Mata Botella, contra la negativa del registrador de la propiedad de Alcalá de Henares n.º 4, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

            Reitera una vez más el contenido de numerosas resoluciones en el sentido de que “el registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.”

            Pero añade, ante la afirmación del registrador de que la suficiencia de uno de los poderes había sido constada mediante consulta telemática del Registro Mercantil, que: en los supuestos en que el Registrador achaque al título la omisión de ese juicio notarial sobre suficiencia de las facultades representativas acreditadas o la incongruencia del mismo con el contenido del título, únicamente podrá subsanarse ese defecto mediante un nuevo juicio notarial sobre la suficiencia de las facultades representativas de que se trate… Pero en ningún caso podrá ser suplida esa valoración notarial por la que eventualmente pretendiera llevar a cabo el Registrador por el hecho de que voluntariamente se le exhibiera el documento auténtico de apoderamiento con el que se pretenda acreditar la representación, ni mediante la correspondiente consulta telemática de los asientos del Registro Mercantil pues, como ha quedado expuesto, se trata de una valoración que es ajena a la responsabilidad del Registrador y también a su calificación. (MN) 

Anulada por la Sentencia FIRME de 13 de Mayo de 2009 de la Audiencia Provincial de Madrid.

            Esta extensa sentencia, de 63 folios, discrepa de la interpretación que hace la DGRN del artículo 98 de las leyes 24/2001 y 24/2005. Remarca que el artículo 18.1º de la Ley Hipotecaria está vigente en materia de calificación registral de poderes para poder practicar válidamente un asiento y que la interpretación del artículo 98, ha de hacerse desde una perspectiva constitucional y de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico y respetuosa con el art. 18-1 LH

            La sentencia considera que el Notario debe hacer un juicio de suficiencia motivado o fundamentado a través de la reseña –aunque sea sucinta- de las facultades representativas tal como resulten del poder, para que el Registrador pueda calificar este juicio, en cuanto que éste, como todo juicio de valor, no es vinculante y puede ser desvirtuado en el procedimiento registral.

            Considera que el art. 98-1 establece un doble requisito (reseña y juicio de suficiencia), que no puede subsumirse en uno: la reseña ha de ser una narración sucinta de los hechos que sirven de motivación y fundamento al juicio notarial de suficiencia. Todos los funcionarios públicos –y el Notario también lo es- han de motivar suficientemente los actos que realicen, de modo que no es concebible efectuar un juicio de suficiencia sin motivación alguna. Dicha narración sucinta no puede referirse exclusivamente a los datos de intervinientes, autorizante y fecha de escritura de poder sino que ha de incluir una transcripción o relación suficiente (aunque sea sucinta) de las facultades representativas  tomadas directamente del poder (sin que basten  fórmulas genéricas o lacónicas), por tratarse de hechos, en los que después ha de basarse (motivación) el juicio notarial de suficiencia, y no de valoraciones –juicio o interpretación- del Notario. La reseña de los datos identificativos se refiere a un hecho pero el juicio de suficiencia es una valoración y el Notario debe manifestar el fundamento del cual se deriva su juicio o conclusión. De otro modo se confundiría la reseña de hechos con el juicio de las facultades.

            Es necesario que del propio título resulten los elementos necesarios para que el Registrador pueda cumplir su función calificadora, para que pueda comprobar si existe congruencia entre la valoración notarial de la suficiencia de las facultades representativas y el contenido de la escritura, por lo que resulte de ella y de los asientos del Registro.

            La sentencia recuerda:

            a)      los distintos efectos y grados de la fe notarial (la dación de fe como prueba plena (que solo puede desvirtuarse por querella de falsedad), que determina las presunciones de veracidad y de integridad y que se refiere a los hechos que el Notario percibe por sus sentidos) y los juicios de valor, que no son incontrovertibles y no tienen valor vinculante para otros procedimientos, pudiendo ser desvirtuados en cualquier procedimiento en que se planteen y concretamente también en el registral;

            b)      los distintos efectos de la dación de fe notarial y de la inscripción registral,  “que dan lugar a los dos requisitos previstos por el ordenamiento: el juicio notarial de suficiencia, junto a la reseña, para la formalización de la escritura, y el juicio del Registrador o control de legalidad registral derivado de la calificación como requisito imprescindible para que se pueda practicar cualquier asiento registral”. La dación de fe se refiere a la forma del acto, modo de exteriorización de las declaraciones de voluntad del acto o negocio jurídico, y en cambio la inscripción registral se refiere a la publicidad, como exteriorización de los derechos reales inmobiliarios y demás situaciones jurídicas registradas; la dación de fe se refiere a los actos entre las partes contratantes y la calificación registral, como requisito del asiento registral y de la publicidad registral se refiere a los efectos respecto a terceros; la actuación notarial se refiere a la prueba de las obligaciones y la publicidad registral a la oponibilidad de los derechos reales respecto a terceros; La prueba de las obligaciones del documento público se refiere exclusivamente al hecho del otorgamiento y a su fecha y respecto a terceros sigue tratándose de una cuestión de prueba de obligaciones, no de derechos reales inmobiliarios, pues la oponibilidad y la prueba de estos respecto a terceros se produce a través de la inscripción, lo que requiere la previa calificación registral como requisito de forma ineludible del asiento. Por tanto, concluye, “los ámbitos y efectos de la forma notarial y de la publicidad registral son diferentes y de ahí que sea perfectamente considera compatible que, una vez apreciada por el Notario la suficiencia de la representación, en su caso, se precise el juicio o control de la calificación registral para determinar si a efectos de la práctica del asiento registral, dicho juicio, teniendo en cuenta la reseña de hechos realizada por el Notario, es suficiente a efectos de la publicidad registral, sin perjuicio de los recursos existentes contra la misma”.

            Por lo demás, la sentencia profundiza en cuestiones de gran relieve como el alcance del juicio verbal ex art. 328 LH, que entiende más bien plenario y no sumario, o  la legitimación del Registrador para impugnar las Resoluciones de la DGRN, que considera indudable, con cita de numeras sentencias, entendiendo que el interés a que se refiere el art. 328 LH no es "interés personal" del Registrador, sino "el de la propia función registral, el cumplimiento del principio de legalidad desde la labor de calificación que el ordenamiento jurídico le asigna”. (JCC)

PUBLICADA LA ANULACIÓN EN EL BOE.

PDF (2008/04265; 5 págs. - 190 KB.)

54. ANOTACION: PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO. Resolución de 14 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por «Alimentació Vacuna S. L.», contra la negativa del registrador de la propiedad de Balaguer, a la anotación preventiva de una querella.  

            Se plantea si puede anotarse la interposición de una querella que se dirige contra unas personas físicas en su cualidad de representantes de una sociedad, estando las fincas inscritas a nombre de otra sociedad que no ha tomado parte en el procedimiento. El recurrente asevera que los querellados son también los únicos representantes de la sociedad titular registral.

            La Dirección confirma la calificación en el sentido de que el principio de tracto sucesivo (art. 20 LH y 24 C.) impide la práctica de la anotación si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha seguido el procedimiento. Y que, si bien es cierto que del último párrafo del art. 20 LH se deriva que en los procedimientos criminales se exceptúa de la regla general el hecho de que, a juicio del Juez o Tribunal, existan indicios racionales de que los verdaderos titulares son los querellados, tal conclusión (que sólo puede ser formulada por la autoridad judicial) no resulta de la documentación presentada. (MN)

PDF (2008/04584; 2 págs. - 84 KB.)

55. PRESENTACION TELEMATICA, LIQUIDACIÓN PREVIA DE IMPUESTOS y CALIFICACION  DEL REGISTRADOR. Resolución de 16 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Luis Prados Ramos, notario de Lleida, contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Les Borges Blanques a inscribir una escritura de adjudicación de herencia. Vinculante.  

            Se presenta telemáticamente una escritura de herencia, en la que el heredero es una Orden Religiosa, sin liquidar de impuesto de sucesiones.  Se pide expresamente en la escritura que el Registrador aprecie de oficio la no sujeción al Impuesto de Sucesiones por ser el heredero una persona jurídica.

            El Registrador suspende la calificación por cuanto no se le acredita la presentación a liquidación fiscal del citado documento, conforme al artículo 255 de la L.H. y así lo comunica al notario.

            La DGRN resuelve las dos cuestiones planteadas por el notario en el recurso:

            1.- En cuanto al tema de si la nota de suspensión de la calificación –en tanto no se liquide el impuesto- es o no una verdadera  calificación, la DGRN argumenta que SI, que es una verdadera calificación,  y que por tanto hay que expresar en ella todos los defectos, también los de fondo. Si el registrador sólo alega cuestiones fiscales para la denegación,  cuando éstas se subsanen,  ya no cabrá plantear nuevos defectos de fondo. Esta es la interpretación que considera más acorde del artículo 255 L.H.  –a pesar de la dicción literal de dicho artículo- de acuerdo con los tiempos actuales (y la presentación telemática).

            2.- En cuanto al tema de la valoración de oficio por el registrador de la no sujeción al impuesto correspondiente del acto, concluye la DGRN que SI, que el registrador puede apreciar de oficio los supuestos de no sujeción al impuesto, sin necesidad de nota de la oficina liquidadora. Sin embargo NO podrá entrar en esa valoración en los demás casos de sujeción y exención del impuesto.

            COMENTARIO.- En conclusión, los registradores tendrán que emitir una calificación completa cuando se haga la presentación telemática sin acreditación de la liquidación de impuestos. Sin embargo, en aquellos casos de no sujeción del acto al Impuesto correspondiente no será necesario acudir a la oficina liquidadora, pues el Registrador lo tiene que apreciar de oficio.

            Por ello, no se entiende bien cómo, después de sentar ese criterio con carácter general, la DGRN no lo aplica al presente caso, pues, en mi opinión, claramente es un supuesto de no sujeción y no de mera exención, ya que el sujeto pasivo del Impuesto de Sucesiones tiene que ser una persona física y si no lo es la adquisición está no sujeta. (AFS)

PDF (2008/04586; 3 págs. - 128 KB.)

Revocada por la Sentencia de 28-7-2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Lleida y en apelación por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 30-10-2009.

            Ambas sentencias -que, por otra parte reconocen la legitimación del Registrador (1) para recurrir la resolución- declaran conforme a derecho la suspensión de la calificación efectuada por el Registrador por falta de pago del impuesto o justificación de su exención o no sujeción. (2)  

PUBLICADA LA ANULACIÓN EN EL BOE.

56. HIPOTECA. RESPONSABILIDAD MAXIMA POR INTERESES ORDINARIOS Y DE DEMORA. Resolución de 18 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Salamanca don Julio Rodríguez García, contra la negativa del titular del Registro de la Propiedad número 1 de Badajoz, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario. Vinculante.

            Se otorga una escritura de préstamo hipotecario en la que se garantizan los intereses ordinarios y lo demora y se fija una cantidad máxima de responsabilidad por cada uno de dicho conceptos “a los efectos de lo dispuesto en la Ley Hipotecaria”.

            La hipoteca se inscribe en 4 registros (hay 5 fincas), pero no en el 5º,  pues el registrador considera que este límite lo es solo a efectos de terceros, pero no se fija cuál es la responsabilidad hipotecaria entre partes.

            Contesta la DGRN que estamos ante una hipoteca de seguridad, pues la obligación está indeterminada en cuanto a su cuantía (intereses ordinarios) y aun en su misma existencia (intereses de demora) por lo cual  no procede diferenciar límites entre partes como respecto de terceros, como ya reiteradamente tiene declarado, pues basta con fijar una cantidad máxima de responsabilidad.

            Considera también que casos como el presente justifican el principio de jerarquía al que deben de someterse todos los registradores, en orden a aplicar los criterios de la DGRN, que sí han aplicado 4 registradores, pero no el 5º (por 2 veces) ni el registrador sustituto, que calificó alternativamente, pues esos diferentes criterios causan un evidente daño al interesado y al principio de seguridad jurídica preventiva. (AFS)

PDF (2008/04588; 4 págs. - 178 KB.)

57. EXCESO DE CABIDA. DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA. Resolución de 19 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José Luis Cánovas Jiménez, contra la negativa del registrador de la propiedad número 1, de Cartagena, a inscribir un exceso de cabida.

            El Registrador suspende la inscripción de un acta de manifestaciones por la que se pretende la inscripción de un exceso de cabida que se justifica mediante una certificación catastral, por dudar de la identidad de la finca.

            La Dirección confirma la calificación porque un exceso de cabida stricto sensu es la rectificación de dato registral referido a la descripción de una finca, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior y que la superficie que ahora se pretende constatar es la que debió reflejarse en su día, por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados. En otro caso se estaría encubriendo el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para ello el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral. Por todo ello el art. 53.8 de la Ley 13/1996 exceptúa de la inscripción del exceso, la existencia de esa duda de identidad de la finca, por lo que actúa correctamente el Registrador al suspender la inscripción. (MN)

PDF (2008/04589; 2 págs. - 95 KB.)

*58. PRESENTACIÓN TELEMÁTICA POR EL NOTARIO.  PRESENTACIÓN POSTERIOR DE COPIA EN PAPEL. CARÁCTER UNITARIO DE LA CALIFICACIÓN INCLUYENDO LA FALTA DE PAGO DEL IMPUESTO. Resolución de 27 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Nelson Rodicio Rodicio, notario de Santiago de Compostela, contra la negativa del registrador de la propiedad de Arzúa, a inscribir una escritura de declaración de obra nueva.

            Hechos: Se trata de una escritura de declaración de obra nueva presentada telemáticamente en el Registro.

            El Registrador suspende la calificación del documento por falta de liquidación del impuesto, en base al artículo 255 LH, y, una vez acreditado este extremo, suspende la inscripción por existir dudas sobre si las edificaciones que se declaran se ajustan o no a la licencia municipal concedida, debiendo acreditarse la conformidad del Ayuntamiento con el contenido escriturado.

            Además considera que la escritura presentada no expresa con la suficiente claridad cuántas viviendas se han construido sobre cada parcela y no contiene manifestación alguna sobre la existencia y depósito del libro del Edificio a disposición de los usuarios.

            Remitida telemáticamente por el mismo Notario una escritura de aclaración, el Registrador suspende la inscripción por el primer defecto antes señalado.

            El Notario autorizante interpuso recurso tanto en cuanto a los aspectos formales o procedimentales como el fondo de la calificación.

            La DGRN estima el recurso y revoca la calificación registral, pero dedica a la cuestión de fondo tan sólo unas breves líneas. Se centra más bien en lo que llama “aspectos de procedimiento registral” y parece pretender dictar instrucciones generales.

            1) La resolución repasa la actuación registral en caso de presentación telemática: (artículos 112 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, y  artículo 248 de la Ley Hipotecaria):

            a) Acuse de recibo digital: Contenido mínimo: identificación del registro que lo expide; referencia al título presentado, número de entrada (que deberá corresponderse con el Libro de Entrada), y fecha, con expresión de la unidad temporal precisa de presentación del título, así como una imputación de autoría que permita conocer que el mismo proviene del registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles en donde el título público, o en los casos en que ello es legalmente posible, privado, se presentó telemáticamente. Aunque el Libro de Entrada y consecuente recibo digital no sea el asiento de presentación, sí sirve para advertir a cualquier consultante de tal mismo de la existencia de títulos que se han presentado, relativos a un bien o derecho inscribible, así como la constancia por el presentante de que el título se ha presentado telemáticamente, pues a partir de ese momento se despliega el procedimiento registral consistente en la práctica o la denegación del asiento de presentación, calificación positiva e inscripción, o calificación negativa.

            Reprocha al Registrador que los acuses de recibo que obran en el expediente carecen de mención alguna del título presentado y carecen de una mínima imputación de autoría, por lo que “dicho extremo deberá corregirse, bajo la responsabilidad personal del Registrador”

            b) Práctica del asiento de presentación y notificación al presentante

               - si el título se hubiera presentado dentro de horas de oficina, el registrador procederá en el mismo día a practicar el asiento de presentación.

               - si el título se presentara fuera del horario de oficina, deberá practicarse asiento correlativo por el exacto orden en que haya tenido ingreso, debiendo extenderse en el día hábil siguiente atendiendo, igualmente, al orden riguroso de presentación de aquel, de conformidad con el sellado temporal

            Notificación al presentante: Insiste en que la práctica del asiento de presentación y su notificación al presentante del título, en este caso el Notario, como presentante «ex lege», es una actuación personalísima del registrador, y exige del mismo una valoración jurídica, ya que la decisión de si un título reúne los requisitos para causar asiento de presentación implica una calificación recurrible (artículos 249 y 258.4 LH), y considera –de nuevo advirtiendo al Registrador de que incumple sus obligaciones en otro caso-, que la tal decisión de practicar o no el asiento ha de ser no sólo adoptada, sino notificada bajo firma electrónica reconocida del registrador (y no por un mero servidor del registro) en el mismo día hábil si el título se presentó en horas de oficina, o en el día siguiente si se hubiera presentado fuera de horas de oficina, a salvo lo dispuesto en el apartado primero del artículo 417 RH, para el primer supuesto, sin que sea aplicable el plazo de 10 días del artículo 58.2 LRJPAC, ya que la LH no remite en ningún caso al régimen administrativo general como, sí lo hace, en cambio cuando se trata de la notificación de la calificación negativa (párrafo segundo del artículo 322 LH).

            En el caso que motiva el recurso, considera la DG que la comunicación registral de asiento de presentación carece de valor jurídico, pues ni tan siquiera está firmada por el Registrador, no surtiendo ningún efecto, sin que las mismas cumplan las previsiones legales expuestas. Y que la notificación registral fehaciente (sí firmada por el Registrador) no distingue entre el acto en sí mismo -práctica o denegación del asiento- y su notificación.

            Advierte al Registrador que “deberá proveer las modificaciones informáticas precisas a fin de dar cumplimiento a lo ordenado”.

            c) Rechaza la pretensión del Registrador de tener por desistido y concluido el procedimiento de inscripción telemático por el sólo hecho de haberse presentado con posterioridad copia en papel, por lo que Registrador ha de practicar al Notario autorizante las notificaciones contempladas en el art. 112-2 de la Ley 24/2001 bajo la sola premisa de que se haya producido la presentación telemática del título. Y ello porque en virtud del párrafo primero del mismo artículo, el Notario tiene la condición de presentante «ex lege» (opción del legislador distinta a la que dimana del art. 6 LH), cuya obligación jurídico pública, dado por supuesto que el interesado opte por inscribir, sólo quedaría excepcionada si el propio interesado, exime expresamente al notario de su deber de presentar telemáticamente el título.

            La finalidad de la norma queda clara a la vista del contenido del párrafo tercero del mismo artículo, que permite al interesado tener constancia de la inscripción del título otorgado, en la propia copia del mismo. Copia que no puede ser suplantada ni sustituida por otros documentos como certificaciones registrales.

            Ordena al Registrador de la Propiedad que en lo sucesivo dé estricto cumplimiento a las notificaciones preceptuadas por el art. 112 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre.

            2) En cuanto al alcance y significación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, considera que la expresión «suspensión de plazo de calificación e inscripción» no puede interpretarse en el sentido de admitir diversas calificaciones, una para poner de manifiesto la ausencia de la acreditación del pago del impuesto, o no sujeción o exención, y otra para examinar o calificar el negocio documentado. El Registrador debe al tiempo de la presentación del título, y aun cuando no se hubiera acreditado el pago del impuesto, exponer la totalidad de los defectos que aquejen al título e impidan su inscripción.

            Por tanto, la calificación registral ha de ser unitaria, aunque uno de los defectos sea la falta de liquidación del Impuesto, sin que el documento se pueda someter a sucesivas calificaciones parciales.

            Se basa –con cita de resoluciones anteriores- en  los artículos 74-1 y 75-1 de la LRJPAC, en la necesidad de agilidad y seguridad del tráfico, y en la interpretación más favorable al administrado

            Añade que al día de hoy la aplicación de los preceptos de la LRJPAC y de las reformas introducidas en el procedimiento registral exige que los artículos 254 y 255 LH se interpreten sistemáticamente, no pudiendo admitirse una interpretación literalista que ampare un perjuicio para el interesado.

            En cuanto al fondo de la cuestión la DG se limita a señalar que “a la vista de la documentación obrante en el expediente, la cuestión ni tan siquiera debiera haberse planteado: El hecho de que la licencia de edificación se haya concedido para cuatro viviendas, y sólo se hayan ejecutado y declarado tres, no puede ni lógica, ni jurídicamente, constituir un obstáculo a la inscripción registral”

            Y agrega “Basta para revocarlo, aparte de un mínimo razonamiento lógico, la falta absoluta de fundamentación jurídica de que la nota adolece en este punto”.

            Comentario. Nueva resolución polémica de la DG que dedica unas breves líneas a la cuestión de fondo, que paradójicamente es la que debiera ser su objeto (mantenimiento o revocación de defectos), y en cambio se extiende profusamente en varios folios sobre otras cuestiones que parece claro debieran ser objeto más bien de una Instrucción, con sus correspondientes garantías.

            Es curioso que la DG critique al Registrador por la “absoluta falta de fundamentación jurídica” de su nota de calificación, y luego resuelva de manera tan escueta la cuestión de fondo.

            Sobre la interpretación del artículo 255 LH (recordemos “No obstante lo previsto en el artículo anterior, podrá extenderse el asiento de presentación antes de que se verifique el pago del impuesto; mas, en tal caso, se suspenderá la calificación y la inscripción u operación solicitada y se devolverá el título al que lo haya presentado, a fin de que se satisfaga dicho impuesto”) resulta difícil encontrar otra interpretación diferente a la que se deduce del propio precepto (“se suspenderá la calificación”) si no es de lege ferenda.

            No debe olvidarse que esta norma de suspensión de la calificación registral, viene impuesta por una razón de orden público: la necesidad de impedir que el particular ante una posible negativa a la inscripción, prescinda de pagar el impuesto, pues los impuestos deben exigirse "prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a la validez y eficacia del acto o contrato liquidable" (artículo 13 de la LGT y concordantes, art. 2-1 TRITPAJD). (JCC)

PDF (2008/04835; 5 págs. - 72 KB.)

59. HIPOTECA: ANALISIS DE DIVERSAS CLAUSULAS. Resolución de 22 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Marbella, don Antonio Ruíz-Clavijo Laencina, contra la negativa de la registradora de la propiedad n.º 4 de Marbella a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

            Idéntica a la R. de 21 de diciembre de 2007, a cuyo resumen nos remitimos (nº 12 del informe de enero)

PDF (2008/05056; 6 págs. - 220 KB.)  

Anuladas las resoluciones de 22 de Febrero, 28 de Febrero, 29 de Febrero y 15 de Marzo de 2008 por extemporáneas, por la Sentencia de 21-9-2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga, y en apelación por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Málaga de 15-12-2010 (publicada ésta en el BOE de 14-10-2011)

La Sentencia de instancia 1) reconoció a la Registradora legitimación para recurrir las resoluciones revocatorias de sus calificaciones, entendiendo que la expresión del artículo 328 LH “derecho o interés del que sea titular” ha de interpretarse conforme al principio pro accione y el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 CE, guiándose por un criterio de amplitud y flexibilidad; 2) anuló las resoluciones de 22 de Febrero, 28 de Febrero, 29 de Febrero y 15 de Marzo de 2008 por extemporáneas, argumentando: a) que el plazo legal de tres meses marcado por el artículo 327 de la LH es un plazo de caducidad, lo cual determina que transcurrido el mismo sin que la DGRN haya resuelto, la calificación del Registrador deviene firme, pues los plazos de caducidad no admiten interrupciones; b) que no resulta aplicable la ortodoxia administrativa en materia de silencio al procedimiento registral, que, si bien comparte principios con el procedimiento administrativo común, obedecen ambos a la articulación de intereses absolutamente diversos. La Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia de 15-12-2010 (publicada en el BOE de 14-10-2011) desestima el recurso de apelación contra la sentencia de instancia (JCC)

60. LEGÍTIMA EN DERECHO COMUN: PARS BONORUM. NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DE TODOS LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. Resolución de 25 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Ana Maria y doña Amaya Arauca Apráiz, contra la negativa de la registradora de la propiedad n.º 6, de Bilbao, a la inscripción de una adquisición por sucesión hereditaria.

            Hechos: Se presentan en el Registro un testamento acompañado de la escritura de aceptación de herencia y adjudicación. En el testamento, la testadora nombra herederas por iguales partes a dos de sus tres hijas, afirmando que a su tercera hija le donó una finca, con lo que quedó satisfecha su legítima. En la escritura de adjudicación las dos instituidas se adjudican todos los bienes por mitad en proindiviso.

            La Registradora suspende la inscripción por falta del consentimiento de la legitimaria conforme al artículo 1058 del Código Civil, que exige unanimidad de los herederos, entre los cuales hay que considerar incluidos a los legitimarios, ya que aunque no se trate de herederos en sentido estricto, su derecho a una «pars bonorum» los hace cotitulares del activo hereditario aunque sea en proporción indeterminada, dependiente de las colaciones. Esta condición de condueños hace imprescindible su participación en la partición convencional.

            Las interesadas recurren alegando que no estamos ante una partición realizada por los herederos, sino por el testador, por lo que no es necesaria la intervención de la legitimaria.

            La DGRN desestima el recurso y confirma la nota de la Registradora, ya que la testadora evidentemente no realizó partición o adjudicación concreta de bienes sino institución de herederos. La especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia, para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (art. 1057.1 CC), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos.

            La legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales o derechos forales, como el catalán) se configura generalmente como una «pars bonorum», y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o “pars valoris bonorum”. De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legitima, son operaciones en las que ha de estar interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima. (JCC)

PDF (2008/05057; 2 págs. - 87 KB.)  

61. RECTIFICACIÓN DE PERTENENCIA DE UNA FINCA A UNA URBANIZACIÓN. CARÁCTER NO ACCESORIO. Resolución de 23 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Isidro Cabello Medina, contra la negativa del registrador de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 3 a rectificar una inscripción.

            Hechos: Se presenta por el propietario de una finca una instancia en la que se solicita del Registrador la cancelación de la expresión «en la Urbanización Rio Cofio» que consta en la descripción de dicha finca.

            El Registrador suspende la rectificación solicitada además de por otros defectos (no recurridos) porque la pertenencia a la Urbanización no es un dato accesorio sino esencial en su descripción, ya que tiene consecuencias tanto urbanísticas como civiles, por lo que la pretensión de suprimir de la descripción la referencia a su pertenencia a dicha Urbanización puede tener consecuencias para los demás propietarios de parcelas y precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial, que en el presente caso habrá de ser en procedimiento seguido contra la entidad representante de dicha Urbanización (artículos 1-3 y 40 LH y Res DGRN 14-3-2007)

            El interesado recurre alegando que nada acredita la pertenencia de su finca a la urbanización expresada, por lo que debe eliminarse dicha expresión y que es la Entidad Urbanística de dicha urbanización la que ha solicitado su inclusión en la misma.

            La DG desestima el recurso interpuesto acogiendo todos los argumentos que expresó el Registrador en su nota:

            La pertenencia de una finca a una urbanización tiene consecuencias de índole urbanístico; pero también de carácter civil, por cuanto conlleva un conjunto de facultades, derechos, cargas y obligaciones propter rem con respecto de los demás propietarios. Por ello, la pretensión de suprimir de la descripción la referencia a su pertenencia a dicha urbanización puede tener consecuencias para los demás propietarios de parcelas.

            Es por ello por lo que la rectificación pretendida precisará el consentimiento de esos propietarios o, en su defecto, resolución judicial (arts. 1.3 y 40 LH) que en el presente caso habrá de ser en procedimiento seguido contra la entidad representante de dicha urbanización 

            La resolución de 14 de marzo de 2007 ya trató el tema y, además, sobre la misma urbanización. (JCC)

PDF (2008/05107; 2 págs. - 85 KB.)

62. LA EXISTENCIA DE DERCHO REAL DE GOCE NO IMPIDE LA TRANSMISIÓN DEL DOMINIO. Resolución de 25 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Miguel de la Roca Berenguer, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Torrelaguna a la inscripción de una finca como consecuencia de su adjudicación en una escritura de disolución y liquidación de una sociedad mercantil. Vinculante.

            Se plantea si puede inscribirse una finca por disolución y liquidación de la sociedad propietaria cuando del registro resulta que dicha entidad es la titular, pero existen inscritos con imprecisión unos derechos de uso y disfrute de parte de la misma a favor de distintas parcelas.

            La Dirección revoca la nota porque la sociedad disuelta aparece como titular, sin que pueda deducirse de la inscripción que las parcelas que tienen derecho al uso del terreno inculto y calle peatonal tengan el pleno dominio de tales partes de la finca, las cuales, por otro lado, no ocupan todo el terreno de la misma, por lo que la interpretación más correcta del asiento es la de considerar que el derecho que tienen las parcelas segregadas sobre la finca resto es un derecho real de goce limitativo del dominio que no impide que tal dominio pueda inscribirse a favor del adjudicatario. (MN)

PDF (2008/05108; 2 págs. - 90 KB.) 

*63. LA PROHIBICIÓN DE DISPONER POR PRESTAMO CUALIFICADO NO IMPIDE INSCRIBIR UNA ULTERIOR HIPOTECA. Resolución de 26 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 6 de Valladolid a la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca. 

            Se plantea si la prohibición de disponer inscrita en una vivienda, como consecuencia de haber obtenido un préstamo cualificado impide la inscripción de una ulterior hipoteca, al no haberse devuelto los subsidios y subvenciones recibidos.

            La DGRN dice que la finalidad de la restricción impuesta es impedir un enriquecimiento injustificado de quien, beneficiándose de una financiación favorecida por la ayuda estatal, pretenda obtener plusvalías con la rápida enajenación de la vivienda. Por tal motivo, el propio precepto prevé la posibilidad de obtener la autorización de la Administración para la transmisión siempre que, al propio tiempo, se reintegren las ayudas económicas recibidas, con sus intereses. En tal sentido, parece claro que la constitución de una nueva hipoteca sobre la misma vivienda objeto de financiación cualificada no está comprendida en el ámbito de la prohibición legal: no constituye un acto de transmisión del dominio ni de cesión del uso de la vivienda, ni, por tanto, permite al propietario enriquecerse injustamente a costa de las ayudas recibidas de la Administración. No cabe alegar que, en cuanto el derecho de hipoteca otorga a su titular el derecho de realizar el valor del bien hipotecado en caso de impago de la deuda, supone indirectamente la posibilidad de una futura transmisión, para lo cual bastaría con que el deudor dejara voluntariamente de atender los pagos correspondientes. No cabe ahora plantearse las consecuencias de un hecho futuro e incierto, como la posible ejecución hipotecaria dentro del plazo de la prohibición, ni el posible fraude de ley en que el deudor incurriría si, voluntariamente, dejara de satisfacer la deuda para provocar una transmisión contraria a la prohibición legal de disponer. Por ello, dice que la ulterior hipoteca podía inscribirse a pesar de la prohibición.

            Por ello, la DGRN acuerda estimar el recurso interpuesto, revocando la calificación. (JDR)

PDF (2008/05109; 3 págs. - 120 KB.) 

D** 64. SOCIEDADES PROFESIONALES: SU ADAPTACION A LA LEY 2/2007. DELIMITACIÓN DE SU OBJETO SOCIAL. CERTIFICADO COLEGIO PROFESIONAL. RELACION DE SOCIOS Y SUS PARTICIPACIONES. Resolución de 1 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por «Uribe Sánchez S.L.», contra la negativa de la registradora mercantil de Cantabria, a inscribir una escritura de adaptación de dicha sociedad a la Ley de Sociedades Profesionales.  Vinculante en parte.

            Hechos: Se trata de una escritura de modificación de estatutos de una sociedad limitada para su adaptación a la Ley 2/2007 de sociedades profesionales. Para ello se modifican exclusivamente los art. 1, relativo a la denominación de la sociedad, el art. 2, relativo a las normas por las que se rige, y el art. 3, relativo al objeto social. Este art. 3 se redacta de forma enunciativa, es decir mediante una enumeración, que pretende ser exhaustiva, de las actividades propias de los profesionales que componen la sociedad, en el presente caso un economista y un titulado mercantil. La registradora califica el documento con los siguientes defectos:

            1. Se opone a la inscripción del objeto, tal y como se ha redactado, pues, a su juicio, parte de las actividades enumeradas o son expresión de la capacidad de obrar de la sociedad, o son específicas de la persona jurídica en sí misma considerada, o son propias de otros ámbitos profesionales, o pueden ser llevadas a cabo por profesionales distintos de los que actualmente componen la sociedad. En definitiva lo que propugna la registradora es que la expresión del objeto se limite a reflejar simplemente la clase de profesional de que se trate.

            2. No se incorporan a la escritura los certificados de los respectivos colegios profesionales. Sólo consta la manifestación de que se le han exhibido al notario y de que de los mismos resulta el número de colegiado y su habilitación actual para el ejercicio de la profesión.

            3. No consta la manifestación de los socios profesionales de que no son incompatibles y de que están actualmente habilitados para el ejercicio de la profesión de que se trate.

            4. No consta en la escritura la relación de socios con las participaciones que corresponden a cada uno de ellos a los efectos de acreditar que las ¾ partes del capital social sean de socios profesionales.

            5. No se regulan las prestaciones accesorias a cargo de los socios profesionales.

            De los defectos anteriores se recurren el 1, el 2 y el 4. Respecto del 1º se defiende la enumeración de actividades pues todas ellas forman parte del estatuto profesional de los economistas y titulados mercantiles. Respecto del 2º se deja constancia de que en la escritura consta  que los certificados se le han exhibido al Notario y este da fe de los datos requeridos. Y finalmente recurre el defecto 4 pues si bien en la actualidad parece ser que la sociedad no cumple el requisitos de que las ¾ partes del capital pertenezca a socios profesionales, ello sólo será causa de disolución de la sociedad si transcurren 3 meses sin que se recomponga la composición del capital y de ello deduce  que dicha relación de socios y de participaciones que a cada uno de ellos pertenece no es necesario reflejarla en la escritura.

            Doctrina: La DG, en una importantísima resolución, no sólo por la doctrina que contiene, sino por el momento en que se dicta, muy próximo al límite que para la adaptación de sus estatutos tienen las sociedad profesionales, da cumplida respuesta a todas las cuestiones planteadas por la nota de calificación y por el recurrente. Veamos:

            1. Respecto de la formulación del objeto de las sociedades profesionales, de forma clara y con lujo de argumentos, confirma la nota de calificación, estableciendo que por la importancia  y trascendencia del objeto social y  por la finalidad perseguida por la Ley 2/2007, “no puede ser admitida” una enumeración de actividades para la formulación del objeto de las sociedades profesionales. Por ello el objeto debe expresarse con las palabras que la ley utiliza, es decir “el ejercicio en común de una profesión determinada” y por tanto, expresada dicha profesión, sobrarán todas las enumeraciones que de las actividades que el profesional pueda desarrollar, se pretendan incluir en el objeto social.

            2. En cambio el segundo defecto recurrido, no incorporación a la escritura de los certificados del colegio profesional, no es confirmado. Se basa para ello la DG en que no existe norma legal ni reglamentaria, al contrario de lo que sucede en otras muchas ocasiones, que obligan a dicha incorporación y de que si el Notario da fe de que se le exhibe el certificado y reseña suficientemente los datos que del mismo resultan y que son necesarios para la inscripción de la sociedad, ello queda cubierto por la presunción de veracidad e integridad del propio documento notarial.

            3. Finalmente confirma el tercer defecto recurrido de la nota pues si bien es cierto lo que alega el recurrente, también lo es que el cambio de socios debe reflejarse en el Registro mercantil y por tanto para que ello sea posible, tanto en la constitución de la sociedad, como en la transformación de otras sociedad en sociedad profesional o en la propia adaptación, deberá constar quienes son los socios y el número de participaciones que tiene cada uno.

            Termina la DG no accediendo a la inscripción parcial solicitada, pues es obvio que no pueden inscribirse los art. 1 sobre denominación y el 2 sobre normas por las que se rige la sociedad, pues la misma no puede considerarse adaptada a la Ley 2/2007 y hasta que no lo sea no podrá tener el término profesional en su denominación social. Y también deniega la anotación por defecto subsanable pues la prórroga del asiento de presentación por recurso ya cumple la finalidad de dicha anotación.

            Comentario: Trascendental resolución de la DG, no sólo para el caso concreto contemplado en la misma, sino en general para clarificar el régimen de inscripción y adaptación de las sociedades profesionales a la vigente ley.

            De ella extraemos las siguientes conclusiones:

            1. El objeto social de las sociedades profesionales debe expresarse  diciendo  simplemente que el mismo será   “el desarrollo de la actividad propia del profesional de que se trate”.

            2. Ello es obligatorio no sólo para la constitución de la sociedad, sino también, como resulta de la resolución, para la adaptación de la misma. Por tanto uno de los acuerdos adaptatorios deberá ser el de la adecuación del objeto social a la nueva Ley pues será difícil que en las sociedades pseudo profesionales ya inscritas en el Registro Mercantil el objeto se exprese con la concisión requerida.

            3. No es obstáculo, como muy bien expresa la DG en su fundamento de derecho primero, el expresar que el objeto social pueda desarrollarse por medio de profesionales en general, pues resulta claro de la Ley que el objeto se realizará a través de profesionales pero éstos no tienen forzosamente que ser socios de la sociedad, pudiendo ser personas extrañas a la misma y ello sin perjuicio de las prestaciones accesorias obligatorias que los socios profesionales tienen que realizar.

            4. No es necesaria la incorporación de los certificados del colegio profesional respectivo a la escritura por la que se constituya o adapte una sociedad profesional a la Ley 2/2007. Basta que el notario de fe de que se le exhibe el certificado reseñando los datos que son necesarios para la escritura y la inscripción, es decir el colegio al que pertenece el profesional, su número de colegiado y su habilitación actual para el ejercicio de la profesión. Todos los demás datos de dicho certificado, personas que los expiden, su autenticidad, fecha del mismo, identificación del profesional, etc son de apreciación notarial.

            Quizás en este punto lo conveniente sea que en la futura regulación reglamentaria de la sociedad profesional, que suponemos llegará algún día, se regule todo lo relativo al certificado del colegio profesionales, pues dada la tremenda importancia que los fundadores tienen en esta forma social es indudable que dicho certificado se constituye en una de las piezas esenciales del sistema. Por tanto será muy conveniente regular sus requisitos y sobre todo su vigencia pues no parece que estos certificados, a los efectos del otorgamiento de escritura de constitución o adaptación de una sociedad a la Ley 2/2007, deban tener una duración indefinida por el riesgo que implica el que se haya producido cualquiera cambio en la situación del profesional al que se refieren. Por tanto será dicha regulación reglamentaria la que deberá precisar dichos extremos así como la incorporación o no a la escritura, que por todos los casos citados por la DG existentes en la LSA, en la LSRL y en el RRM, su solución debiera ser distinta a la que adopta, pues no recordamos en principio -aunque no descartamos que exista-, ningún supuesto en que acreditándose por documento externo cualquier circunstancia al notario autorizante este documento no deba quedar incorporado a la escritura, incluso por la propia seguridad del mismo notario autorizante.

            5. Es necesario en la adaptación de las sociedades a la Ley 2/2007, incluir en la escritura o en la certificación de los acuerdos sociales, una relación tanto de socios profesionales, como no profesionales con las participaciones que a cada uno corresponden.

            6. Finalmente llama la atención que en la nota de calificación no se haga referencia a la necesidad de modificar otros artículos de los estatutos vigentes de la sociedad para que la misma queda adaptada a la Ley 2/2007. Aunque sin conocer dichos estatutos es imposible precisar este punto, y damos por supuesto que fueron debidamente calificados sin que en ellos hubiera nada contradictorio con la Ley 2/2007, estimamos, no obstante, que es realmente difícil que una sociedad limitada pueda mantener sus estatutos sin alteración, tras su adaptación a la nueva Ley. Son tantos los aspectos que toca la Ley 2/2007, que sólo si se trata de unos estatutos mínimos (cfr. Art. 13 LSRL), no chocará alguna de sus normas con las exigencia de la Ley 2/2007. A este respecto reseñamos la nueva causa de disolución del art. 4 de la Ley, la forma y condicionamientos de la transmisión de participaciones de los socios profesionales del art. 12, las causas de separación del art. 13, la exclusión de socios profesionales del art. 14, transmisiones forzosas y mortis causa del art. 15, el régimen de aprobación de reparto final de beneficios del art. 10.2, etc, normas todas ellas que deberán tenerse en cuenta si estas materias, o algunas de ellas, como es casi lo habitual en todos los estatutos de las sociedades limitadas, tienen regulación propia en los estatutos inscritos de la sociedad. Incluso en el caso de estatutos mínimos, aparte de la denominación y del objeto, quizás la redacción del artículo relativo al capital social deba acomodarse al carácter profesional o no profesional de las participaciones sociales, aunque también puede estimarse que no es estrictamente necesario si ello resulta de la escritura o de los acuerdos sociales. (JAGV)

 PDF (2008/05115; 7 págs. - 251 KB.)  

**65. VENTA DE VIVIENDA POR CASADO FRANCES. REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL. ART. 91 RH. ACREDITACION DEL DERECHO EXTRANJERO. Resolución de 26 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Ángel Sanz Iglesias, notario de Madrid, contra la negativa del registrador de la propiedad número 6, de dicha localidad, a inscribir una escritura de compraventa por no expresarse el régimen económico matrimonial del vendedor.

            Hechos: Se presenta en el Registro escritura por la que un ciudadano de nacionalidad francesa vende una vivienda, que fue adquirida en estado de soltero, y así consta en la inscripción, manifestando en la escritura estar ahora casado, pero sin expresar su régimen económico matrimonial.

            El Registrador suspendió la inscripción por no indicar bajo qué régimen económico matrimonial está casado. Y, dependiendo de cuál sea, -acreditándolo documentalmente si fuera necesario-, deberá manifestar: -o que la finca que se quiere transmitir no constituye su domicilio conyugal, o en otro caso, -la esposa deberá comparecer y consentir esta transmisión. Art. 1320 CC, 91 RH. Art. 1333 CC.

            El Notario autorizante interpuso recurso considerando que el art. 1320 CC Civil forma parte del llamado régimen matrimonial primario, por lo que no es necesario identificar al cónyuge ni acreditar el régimen matrimonial (arts 159 RN y 51-9-a RH) y que la aplicación a este supuesto de los artículos 1320 y 91 RH exigiría, dado que el vendedor tiene la nacionalidad francesa, comprobar cuál es la ley reguladora de los efectos de su matrimonio y si esta ley prevé tales exigencias.

            La DG desestima el recurso interpuesto y confirma la nota del Registrador.

            Recuerda en primer lugar (cfr. por todas Res. 5-3-2007) que en el caso de adquirentes casados cuyo régimen económico matrimonial estuviera sometido a una legislación extranjera no es necesario expresar el régimen en la inscripción, difiriendo el problema para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen puede obviarse, si la enajenación o el gravamen se hace contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa).

            En el presente caso (un ciudadano de nacionalidad francesa vende una vivienda, que fue adquirida en estado de soltero, y así consta en la inscripción, manifestando en la escritura estar ahora casado, pero sin expresar su régimen económico matrimonial) es de aplicación la doctrina contenida en el anterior apartado y así se deduce, sin duda, de la aplicación de los arts 9.1 y 9.2 CC, en el sentido de que para otorgar la escritura pública por la que se enajena la vivienda, y para practicar, en su caso, la ulterior inscripción registral, el Notario en el ejercicio del control de legalidad y el Registrador al calificar, deben conocer el régimen económico matrimonial del vendedor, al objeto de determinar si goza por sí sólo de facultades dispositivas.

            Como igualmente ha manifestado la DG (cfr. Res. 22-10-2007) la acreditación del derecho extranjero está prevista, aunque con ciertos matices, en sede procesal como una obligación de las partes en relación con la actividad de Tribunales y autoridades (art. 281 LEC), sin perjuicio de la normativa específica prevista en la legislación notarial y registral que se contiene en los artículos 36 RH y 168 RN, referido a los modos de acreditación de capacidad y forma según el Derecho extranjero, normativa que como dice la Res. 1-3-2005 en relación con el art 36 RH, es también extensible a la validez del acto realizado según la ley aplicable. (JCC)

PDF (2008/05214; 1 págs. - 40 KB.) 

66. HIPOTECA: ANALISIS DE DIVERSAS CLAUSULAS. Resolución de 28 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Marbella don Antonio Ruiz-Clavijo Laencina, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad n.º 4, de Marbella, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

            Idéntica a la R. de 21 de diciembre de 2007 (salvo que la que nos ocupa no resuelve sobre la  cuestión relativa al posible carácter usurario del tipo de interés, ya que el defecto no fue confirmado por el Registrador sustituto), a cuyo resumen nos remitimos (nº 12 del informe de enero)

PDF (2008/05215; 6 págs. - 208 KB.) 

Anuladas las resoluciones de 22 de Febrero, 28 de Febrero, 29 de Febrero y 15 de Marzo de 2008 por extemporáneas, por la Sentencia de 21-9-2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga, y en apelación por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Málaga de 15-12-2010 (publicada ésta en el BOE de 14-10-2011) Véase resumen en el número 59 de este mismo informe

67. HIPOTECA: ANALISIS DE DIVERSAS CLAUSULAS. Resolución de 29 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Marbella, don Antonio Ruíz-Clavijo Laencina, contra la negativa de la registradora de la propiedad n.º 4 de Marbella a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

            Idéntica a la R. de 21 de diciembre de 2007, a cuyo resumen nos remitimos (nº 12 del informe de enero)

PDF (2008/05216; 7 págs. - 205 KB.) 

Anuladas las resoluciones de 22 de Febrero, 28 de Febrero, 29 de Febrero y 15 de Marzo de 2008 por extemporáneas, por la Sentencia de 21-9-2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga, y en apelación por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Málaga de 15-12-2010 (publicada ésta en el BOE de 14-10-2011) Véase resumen en el número 59 de este mismo informe

68. HIPOTECA: ANALISIS DE DIVERSAS CLAUSULAS. Resolución de 1 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Seniors Money (Spain) Finance Limited, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 1, de Estepona, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario. Vinculante.

            Hechos: Se presenta una escritura por la que una sociedad mercantil concedió un préstamo a un matrimonio, con la garantía hipotecaria de una vivienda unifamiliar. El Registrador suspendió la inscripción por dos defectos: 1) La hipoteca no cumple con las determinaciones exigidas por el principio de especialidad, al no fijarse un plazo cierto de duración de la hipoteca ni de la obligación garantizada. (arts. 5, 12, 27, 82 y 104 LH y 1112 CC); y 2) La hipoteca garantiza una cantidad superior al principal del préstamo, ya que la determinación del importe definitivo del principal prestado esta sujeta a una condición que depende de la exclusiva voluntad del prestamista (arts. 1115, 1256, 1740, 1857, y 1861 CC).

            El interesado interpuso recurso contra la anterior calificación

            La DG estima el recurso:

            1) En cuanto al primer defecto, de la misma manera que en resoluciones anteriores (R. 21-12-2007), es decir, basándose el principio de libertad de pacto del art. 1255 CC, en que el principio de determinación registral debe predicarse sólo respecto del derecho real de hipoteca, que debe quedar perfectamente determinado en su alcance y extensión, pero siendo irrelevantes los aspectos del préstamo garantizado que no influyan en el juego de la garantía, y en que cláusula guarda similitud en su formulación con los requisitos exigidos actualmente para la hipoteca inversa (apartados 1 y 11 de la Disp. Ad.1ª de la Ley 41/ 2007 de 7 de diciembre), por lo que considera suficientemente determinada la duración del préstamo: su amortización no se realizará gradualmente, sino en una sola vez a su vencimiento, bien coincidiendo con la venta de la casa o por el requerimiento que realice la parte acreedora, bien por incumplir los deudores el contenido de la escritura o bien a los seis meses desde la muerte del último residente nombrado o que el último residente nombrado haya dejado de residir en la finca. Se trata de una obligación contraída de presente, cuyo vencimiento depende de unos hechos futuros, unos ciertos en su acaecimiento, aunque inciertos en el cuándo (la muerte del último prestatario) y otros inciertos también en su existencia como son la venta de la casa, el incumplimiento del contenido de la escritura o la falta de residencia por el último prestatario, circunstancias estas dos últimas que, para la plena efectividad de la hipoteca, requerirán en el momento de su eventual ejecución, la prueba extrarregistral de la concurrencia de la causa que hace exigible la devolución de la cantidad prestada, pero que no impide la inscripción de la obligación tal y como está configurada.

            2) Y en cuanto al segundo defecto: Considera que la previsión sobre la concesión de importes adicionales a la cantidad inicialmente prestada sería perfectamente inscribible (y así lo entiende ab initio el propio Registrador), pues se trataría de obligaciones futuras, cuya configuración inicial estaría suficientemente determinada; pero –y en esto discrepa de la nota de calificación- el que esas ampliaciones dependan de que la entidad acreedora verifique que la situación de la finca no ha empeorado y que su valor no ha disminuido, no significa en modo alguno que la condición y en suma el cumplimiento del contrato dependa exclusivamente de la voluntad de una sola de las partes sino de unas causas perfectamente objetivadas, cuya concurrencia o no, serán, en su caso, objeto de acreditación a través de los medios generales de prueba.

            Además la posibilidad de reacción unilateral de la entidad acreedora ante eventuales oscilaciones en el valor de subasta de la finca hipotecada, está prevista en nuestra legislación reguladora del mercado hipotecario, (cfr. artículo 29.1 RD 685/1982 de 17 de marzo). (JCC)

PDF (2008/05217; 4 págs. - 128 KB.)

69. ANOTACION DE EMBARGO: CABE A FAVOR DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EN PH. Resolución de 3 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la comunidad de propietarios del edificio «Palermo» contra la negativa del registrador de la propiedad de Almería n.º 2 a practicar una anotación preventiva de embargo a favor de dicha comunidad.  Vinculante.

            Se plantea si puede practicarse una anotación de embargo a favor de una comunidad de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal.

            El Registrador la deniega, porque, al haber sido anulado por STS el art. 11 RH (en la redacción dada por el RD 1867/1998) que lo permitía, ya no cabe, dado que los arts. 9.4.ª y 72  LH, exigen que en el asiento se haga constar la persona natural o jurídica a cuyo favor se practica, y tal comunidad carece de personalidad jurídica.

            La Dirección, conforme a su propia doctrina, revoca el defecto: Reconoce que si bien la comunidad de propietarios carece de personalidad jurídica, es objeto consideración unitaria a determinados efectos legales. Así, se reconoce a la propia comunidad la titularidad de fondos y créditos comunes – arts 9.1.f) y 22.1 LPH -, la existencia de obligaciones – arts. 10.1 y el citado 22.1 de la misma Ley -, la posibilidad de arrendamiento de elementos comunes –art. 17.1.ª -; Además tiene capacidad procesal para demandar y ser demandada – arts. 13.3 LPH, 7 LOPJ y 6.1.5.º y 544 LEC-. Por ello si el Presidente representa en juicio a la comunidad ha de entenderse que la representa en las actuaciones a todos los efectos y, por ende, para pedir y obtener en favor de la comunidad las medidas cautelares o de ejecución, de las cuales un ejemplo es el embargo, cuya posibilidad prevé expresamente el art. 21.5 LPH. El asiento de anotación se practicará también en favor de la comunidad, y basta, para expresar las circunstancias del titular de la anotación, indicar las que identifiquen a la comunidad sin hacer constar las de los comuneros, teniendo en cuenta además, que las circunstancias de las inscripciones son exigibles a las anotaciones en cuanto resulten de los títulos o documentos presentados - art. 72 LH- y que la omisión de alguna sólo produce nulidad de la anotación cuando por el asiento no pueda venirse en conocimiento de la finca o derecho anotado o de la persona a quien afecta la anotación - art. 75 LH-. (MN)

PDF (2008/05609; 4 págs. - 67 KB.)